به اعتبار چگونگی بیان اراده ؛ شروط صریح و ضمنی
بند اول : به اعتبار چگونگی بیان اراده ؛ شروط صریح و ضمنی

هر گاه شرطی در متن عقد بیاید و مورد توافق طرفین قرار بگیرد ، هر یک از طرفین ملزم به انجام آن  شروطی خواهند بود که در عمل حقوقی بیان گشته است.

در مقابل شروط ضمنی است که به آن دسته از شروط گفته می شود که در متن عقد بیان نگردیده، و التزام به  انجام آن شرط به حکم عقل یا قانون یا عرف  لازمه مفاد توافق یا طبیعت قرارداد است . [۱]

برای مثال در عقد بیع طرفین توافق می کنند که خانه ای را به قیمت معین به تملیک مشتری در آورند. شروطی در ضمن عقد بیان می گردد ، مانند تاریخ ثبت ملک در دفتر خانه یا چگونگی پرداخت ثمن معامله یا زمان تحویل مبیع ، که این شروط  ،شروط صریح می باشند و گاهی ممکن است که در این خصوص توافقی نشده باشد که عرف ، قانون  ، عقل جایگزین سکوت طرفین می شود مثلاً در فروش خانه در خصوص توابع آن صحبت نشده است بر طبق ماده ۳۵۶ قانون مدنی در صورت عدم تصریح آن  هر چیزی  که بر حسب عرف و عادت جزء مبیع است، داخل در مبیع شناخته می شود، که در این صورت آن را جزء شروط ضمنی محسوب می کنیم.

البته نا گفته نماند که در صورت تعارض شروط صریح و شروط ضمنی ، از آن جا که شروط صریح ناشی از اراده مستقیم طرفین معامله می باشد ،مقدم بر شروط ضمنی خواهد بود. زیرا  از اراده طرفین نشات گرفته و مورد توافق طرفین است.

بند دوم :به اعتبار اثری که در عقد می کند؛ تعلیقی ، فاسخ ، تقییدی و اجل

هر گاه شرط ، آثار حقوقی عمل حقوقی را مقید  کند و اجرای آن را به تاخیر اندازد شرط تقییدی است . ولی هر گاه شرط آثار آن عمل حقوقی را معلق به امری محتمل و حادثه ای خارجی نماید، شرط تعلیقی است . به عبارت دیگر شرط تعلیق آن را معلق می نماید و گاه ممکن است که معلق علیه تحقق ننماید ، در این صورت مانند این است که اصلاً عقدی به وجود نیامده باشد، ولی شرط تقییدی تنها زمان اجرای آن را تاخیر می اندازد.[۲]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :(فایل کامل موجود است)

 
هر گاه انحلال عقد یا عمل حقوقی معلق به شرطی خارجی شود ، پس از تحقق آن شرط خود به خود عمل حقوقی از بین برود ، شرط فاسخ است.[۳]  تفاوت آن با شرط تعلیقی این است در شرط تعلیقی عمل حقوقی تا حصول معلق علیه فاقد نفوذ حقوقی است و در  صورت  تحقق معلق علیه عقد دارای اثار و نفوذ حقوقی میشود ، در صورت عدم تحقق معلق علیه عقد باطل می باشد. ولی در شرط فاسخ عقد صحیح و معتبر می باشد و در صورت تحقق شرط عقد به صورت قهقرایی و بدون نیاز به اراده جدید منفسخ می شود.  لازم به ذکر است ، همان طور که پارهای از نویسندگان حقوقی بیان نموده اند: گاهی به تعلیق شرط و به عقد معلق ، عقد مشروط در معنی اعم گفته می شود، ولی مفهوم شرط و مفهوم تعلیق در معنی اخص ان ، تفاوت اساسی وجود دارد. تعلیق موکول و وابسته کردن عقد، به امری است  ،پیش از تحقق امر معلق علیه ، عقدی به وجود  نمی آید، در حالی که شرط امر فرعی متصل به عقد است ، عقد متوقف به ان نمی باشد. پس بکار بردن کلمه “شرط” برای تعلیق خلاف اصطلاح تخصصی می باشد.[۴]

اما در خصوص زمان پیدایش آثار عقد معلق و در صورت تحقق معلق علیه ، برخی بر این نظرند قائلند که با توجه به قصد مشترک طرفین ، آثار عقد را از زمان انشاء نافذ می دانند .[۵] در مقابل برخی معتقدند که قصد طرفین به ظاهر حکایت می کند که خواسته اند وجود تعهد را تا هنگام وقوع شرط به تاخیر بیاندازند و از زمان تحقق شرط طرفین ملزم به انجام تعهد می باشند لذا آثار عقد معلق از زمان تحقق معلق علیه می باشد.[۶]

امکان تشریط ایقاع در حقوق
مبحث دوم: امکان تشریط ایقاع در حقوق

عمده ترین دلیل وجود اختلاف نظرات ، در زمینه امکان تشریط در ایقاع را می توان سکوت قانون گذار و نص قانون در این زمینه دانست که خود سبب استدلالات متفاوت در زمینه قبول یا رد این امر گشته است. استدلالات معتقدین به عدم امکان تشریط در ایقاعات در بند گذشته بررسی گشت ، که با توجه به موارد یافت شده عمده ترین دلیل ایشان را می توان دلایل فقها و اجماع آنان دانست و این گونه نتیجه گیری نمود که ایشان تنها زمانی این امکان را موجه تلقی می کنند که شرط همزمان و همراه با ایقاع صورت گیرد.

در حالی که اگر ایقاع را پس از انشاء موقع واقع شده تلقی کنیم ، از آن جا که ایقاع مستقلاً محقق گشته ،انضمام بعدی شرط به آن به عنوان شرط ضمن ایقاع امکان نخواهد داشت.

در مقابل اگر قبل از قبول طرف ایقاع کننده ، ایقاع را محقق ندانیم و پیدایش حقوقی آن را موکول به قبول مدیون سازیم، ناگزیر باید این حقیقت را قبول داشت که ایقاع ماهیت خود را از دست داده و تبدیل به عقد گشته است.[۱]

دسته ای دیگر از حقوق دانان ما تشریط در ایقاع را به نوعی قابل قبول می دانند. و بدین جهت و برای توجیه قابل قبول بودن این تشریط شروط ضمن ایقاع را به دو نوع تقسیم نموده اند.

شروط تابع
شروط التزام اضافی
شروط تابع؛آن دسته از شروط که تنها مفاد متعارف ایقاع را تغییر می دهد و اثر دیگری ندارد، را شروط تابع می نامند، مانند شرط اجل یا شرط تعلیق . از آن جا که اراده که خود نهادی را واقع       می سازد ، اختیار تعیین و تنظیم آثار آن را دارد. بنابراین می توان چنین شروطی را معتبر دانست.همانند آن که موصی در ضمن وصیت خود اختیار و چگونگی اجرای وظایف را بر عهده بگیرد، یا طرفین قرار داد می توانند شرطی را که به سود ثالث می باشد موجل یا معلق سازد، بدیهی است که این شروط مسلماً معتبر خواهند بود.[۲]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :(فایل کامل موجود است)

 
شروط التزام اضافی؛هر گاه موقع در زمان انشاء ایقاع، الزامی را برای خود یا طرف دیگر قرار دهد شروط التزام اضافی  واقع شده است ، که ایقاعی است همراه با پیشنهاد یا ایجاب وقوع شرط.[۳] در این شروط که در ضمن ایقاع می آیند ، ایقاع ماهیت اصلی خود را از دست نمی دهد و به عقد تبدیل      نمی گردد .بدین گونه ایقاع و شرط تابع و متبوع یکدیگر خواهند بود. مانند طلاق خلع که ایقاعی است که سبب جدایی زن و شوهر و انحلال ازدواج می گردد و قرار دادی است که سبب تملک فدیه به شوهر در برابر اسقاط حق رجوع شوهر است.[۴]

برخی دیگر از نویسندگان ما در ابراء که یکی از مصادیق ایقاع است بیان می دارند که امکان درج شرط عوض در آن ممکن است ، و از این جهت شرط احتیاج به قبول پیدا می کند اما ابراء حقیقت حقوقی خود را از دست نمی دهد و اسقاط حق با ابراء معوض امکان پذیر خواهد گشت.

اما هرگاه عوض مستقیماً در مقابل ابراء قرار گیرد تبدیل تعهد می باشد و ابراء نیست. بنابراین در مواردی که شرط مستقیماً در مقابل ایقاع قرار نگیرد امکان درج آن وجود دارد.

در خصوص امکان درج شرط خیار در ایقاعات عده ای به طور صریح امکان درج  این شرط را امکان پذیر نمی دانند وبر این نظرند که با توجه به قوانین و مقررات قانون مدنی  در موارد مربوط به ایقاعات و نیز قوانین مربوط به خیارات چنین استنباط می شود که شرط خیار اختصاص به عقود و قراردادها دارد و وجود آن در ایقاعات تحقق نا پذیر است.[۵]

در مقابل دکتر کاتوزیان بیان می دارند ، از نظر رعایت قواعد ، تعارضی بین شرط خیار و طبیعت ایقاع وجود ندارد و می توان تصور کرد که طلبکار در ابراء مدیون، برای خود شرط خیار قرار      می دهد . و سپس به بیان ایرادات فقها که قبلاً به آن اشاره شد پرداخته اند و در پایان ایشان این گونه نتیجه می گیرند که پذیرفته نشدن شرط خیار در ایقاع از جهت رعایت قواعد عمومی ، قوی تر به نظر می رسد و با توجه به مواد قانون مدنی  ، نمونه ای از شرط خیار در ایقاع لازم دیده نشده است تا اذن قانون گذار از آن استنباط گردد. پس باید پذیرفت ایقاع خیاری نیاز به اذن ویژه قانون دارد.[۶]

یکی دیگر از دلایل عدم وجود درج شرط خیار در ایقاعات این است که ایقاعات قابل اقاله نمی باشد و در میان عقود تنها قرار دادهایی امکان اقاله برایشان وجود دارد که قابل فسخ می باشند و در مواردی که اقاله امکان پذیر نباشد اصولاً می توان گفت خیار شرط نیز در آن ها وجود ندارد.

گاهی عدم نفوذ اقاله در ایقاع چنان بدیهی است که اکثر نویسندگان از تصریح به آن گذشته اند.[۷]

از مجموع نظرات فقها و حقوق دانان به نظر می رسد ، اندراج شرط در ایقاعات امکان پذیر است واز این جهت هیچ تعارضی میان شرط و طبیعت ایقاع به صورت کلی وجود ندارد و در موارد بسیاری   می توان تصور نمود که ایقاع کننده شرطی را در ضمن ایقاع و با توجه به تناسب داشتن با آن قرار می دهد. البته ایراداتی که مخالفان این موضوع بیان نموده اند قابل تامل و در برخی موارد بسیار قوی به نظر می رسد، اما    اولاً با در نظر گرفتن قواعد عمومی هیچ تعارضی بین شرط و ایقاع وجود ندارد و منطقاً می توان تصور نمود که در ضمن ایقاعات شرط قرار گرفته شده باشد و ایقاع به صورت مشروط محقق گردد.

ثانیاً در خصوص اختلاف زمانی به هر حال پذیرفتن این موضوع که امکان درج شرط در ایقاع وجود دارد ، که بین شرط و ایقاع وجود دارد می توان این گونه بیان داشت که اختلاف زمانی باعث خروج موضوع   نمی گردد و شرط در ضمن ایقاع عقلاً صحیح خواهد بود و عرفاً یک ماهیت حقوقی اصلی همراه با یک توافق تبعی صورت گرفته شده است که همان ایقاع مشروط است و ایقاع مشروط را می توان این گونه تعریف نمود ” اراده ایقاع کننده بعلاوه ایجاب و قبول مشروط له و مشروط علیه در ضمن آن “

مفهوم طلاق و رجوع
مبحث اول: مفهوم طلاق و رجوع

          بند اول: مفهوم طلاق

طلاق در زبان عرب از ریشه کلمه ( طلق) می باشد که به معانی مختلفی از جمله رهایی، آزاد کردن ، ترک کردن ، گشودن گره، … آمده است و در اصطلاح فقهی صاحب جواهر طلاق را ” ازاله قید النکاح صیغه طالق و شبهه هما”[۱] به معنی زایل نمودن قید و پیوند نکاح با صیغه طلاق یا شبیه آن ها می داند. برخی حقوق دانان وجود صیغه طالق یا صیغه مخصوص را در تعریف طلاق  به آن دلیل می دانند که تعریف فوق از تعریف فسخ نکاح خارج شود.[۲]

با بررسی نص قانون می توان دریافت که قانون گذار از تعریف طلاق خودداری نموده است و تنها به بیان شرایط طلاق پرداخته است. برخی  حقوق دانان طلاق را این گونه تعریف نموده اند ” طلاق عبارت از انحلال نکاح دائم با شرایط و تشریفات خاص از جانب مرد یا نماینده او.”[۳]

برخی دیگر از نویسندگان حقوقی طلاق را این گونه تعریف نموده اند ” طلاق ایقاعی تشریفاتی است که به موجب آن شوهر ، به اذن یا حکم دادگاه همسر دائمی خود را رها می سازد.”[۴]

به هر حال با توجه تعاریف حقوق دانان و موارد مربوط به طلاق به صراحت مبرهن است که طلاق عملی است تشریفاتی که باید حتماً تشریفات آن انجام شود، عدم رعایت تشریفات باعث بطلان طلاق می گردد. همان گونه که ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی در بیان همین شرایط می گوید ” طلاق باید به صیغه طلاق و در حضور لااقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع گردد.”

تشریفات دیگر طلاق این است که طهر غیر مواقع باشد که در ماده ۱۱۴۰ قانون مدنی به آن تصریح شده است  ” طلاق زن در مدت عادت زنانگی یا در حال نفاس صحیح نیست …” ملاحظه می گردد رعایت شرایط فوق باعث وقوع طلاق می شود و در صورت عدم رعایت آن طلاق صورت گرفته باطل است.

همان طور که در تعاریف فوق بیان شد طلاق مخصوص عقد دائم است و درنکاح موقت  نمی توان زن را طلاق داد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :(فایل کامل موجود است)

 
نکته حائز اهمیت این است که قید ( اذن یا حکم دادگاه) در برخی از تعاریف نویسندگان حقوقی وجود دارد، صحیح نمی باشد. زیرا ضمانت اجرای عدم تحصیل حکم یا اذن دادگاه، توسط شوهر و با رعایت احکام شرعی و قانون مدنی نمی تواند موجب بطلان طلاق باشد و دارای هیچ گونه ضمانت اجرای مدنی نیست و تنها مسئولیت کیفری برای شوهر در پی خواهد داشت.[۵] پس نمی توان تحصیل اذن را جزء تعریف طلاق دانست و تعریف نخست که آن را انحلال عقد نکاح دائم با رعایت تشریفات خاص به وسیله شوهر یا نماینده او می داند صحیح و مطابق اصول حقوقی می باشد و بیشتر مقبول می باشد.

             بند دوم : مفهوم رجوع

رجوع در لغت به معنی باز گشتن ، باز آمدن آمده است .[۶] در اصطلاح حقوقی و فقهی رجوع به معنی برگرداندن زن مطلقه در زمان عده اش به نکاح سابق است.[۷] پس زوج می تواند پس از طلاق رجعی در دوران عده بدون آن که لازم به نکاح جدید باشد به زن رجوع کند و رابطه زوجیت قبلی که با طلاق منحل گردیده دوباره مستمر گردد.

بر اعتقاد بسیاری از حقوق دانان رجوع یکی از اعمال حقوقی و از نوع ایقاع است[۸]، همانند رجوع در فدیه در طلاق خلع و مبارات که آن هم از نوع ایقاعات است.

رجوع به هر طریقی امکان پذیر است و از اعمال رضایی است. همان طور که قانون مدنی در ماده ۱۱۴۹ بیان داشته ” رجوع در طلاق به هر لفظ و فعلی حاصل می شود که دلالت بر رجوع کند . مشروط بر این که مقرون به قصد رجوع باشد.”

رجوع ممکن است لفظی باشد مانند این که ( رجوع کردم) ، که این لفظ بنابر فتوای فقها عربی بودنش لازم نمی باشد.[۹] و یا رجوع می تواند فعلی باشد مانند این که زوج با فعل رجوع را اعلام می دارد. همانند بوسیدن و لمس کردن یا برداشتن روسری.

قانون گذار جمله ( مقرون به قصد رجوع باشد) را مورد توجه قرار داده و رجوعی را که قصد نتیجه نداشته باشد نپذیرفته ، که به نظر بر خلاف نظر برخی فقها که قصد نتیجه را لازم  نمی دانند[۱۰] ، می باشد و در مقابل نظر این فقها،  قانون گذار قصد نتیجه را لازم دانسته .

بنابراین هر گاه در رجوع ، زوج به اشتباه رجوع نماید مانند این که زوجه دیگر او باشد، یا این که زوج قصد فعل آن عمل را نداشته باشد و در حالت خواب یا مستی اقدام به این عمل نماید ، رجوع محسوب نمی گردد و بر طبق نظر فقها هر گاه زوج در دعوی زن به طلاق رجعی ، منکر طلاق گردد، حتی اگر دروغش آشکار گردد این انکار را رجوع محسوب می کنند.[۱۱]

نکته آخر این که امکان توکیل در رجوع وجود دارد زیرا از اعمالی نیست که مباشرت شخص شرط شده باشد ، پس در صورت توکیل در رجوع و اقدام وکیل به رجوع چنین رجوعی صحیح است.[۱۲]

     مبحث دوم : اقسام طلاق

برخی فقها طلاق را به چهار قسم تقسیم کرده اند که عبارت  است از طلاق حرام، طلاق مکروه و واجب و سنت .[۱۳] اما  در مقابل اکثر غریب به اتفاق  فقها طلاق را به دو نوع طلاق بدعی یا حرام و طلاق سنت  تقسیم نموده اند.[۱۴]

قانون گذار در قانون مدنی ایران تنها طلاق های صحیح را تقسیم نموده است که عبارت است از طلاق بائن و طلاق رجعی ( ماده ۱۱۴۳) اما به نظرمی رسد تقسیم بندی فقهی کامل تر باشد ، لذا با توجه به تقسیم بندی فقها به بررسی هر یک از اقسام طلاق می پردازیم.

               بند اول: طلاق بدعی

طلاق بدعی طلاقی است که بدون رعایت شرایط و احکام شرعی طلاق، صورت گرفته باشد لذا چنین طلاق هایی از نظر فقها باطل و بلا اثر خواهد بود از نظر فقها طلاق های بدعی به سه نوع تقسیم می شوند :[۱۵]

أ‌- طلاق زنی که در عادت یا نفاس است مگر در شرایط قانونی و شرعی:
این حکم در ماده ۱۱۴۰ قانون مدنی  آمده است و در آن مقرر گردیده است ” طلاق زن در مدت عادت زنانگی یا در حال نفاس صحیح نیست مگر این که زن حامل باشد یا طلاق قبل از نزدیکی با زن واقع شود یا شوهر غایب باشد به طوری که اطلاع از عادت زنانگی زن نتواند حاصل کند.” با استناد به این ماده قانون مدنی طلاق در مدت عادت زنانگی و نفاس مگر با مجوز شرعی باطل است.

ب‌- طلاقی که در طهر که در آن با زن نزدیکی کرده است:
طلاق زن در موقعی که در طهر است و با وی نزدیکی شده صحیح نمی باشد، مگر این که زن یائسه یا حامل باشد ( ماده ۱۱۴۱ قانون مدنی ) که اصطلاحا به آن طهر مواقعه می گویند و از شرایط صحت طلاق می باشد. طلاق هایی که در طهر واقع شوند باطل و بلا اثر خواهند بود. در خصوص زنانی که در سنی قرار دارند که با وجود اقتضای سنشان عادت زنانگی نمی بیند باید سه ماه از آخرین نزدیکی  آن ها گذشته باشد،  که اصطلاحا به آن طلاق مسترابه می گویند ، و در غیر این صورت طلاق فوق نیز باطل است. ( ماده ۱۱۴۲ قانون مدنی )

ت‌- سه طلاقه:
قسم دیگری از طلاق های بدعی  آن است که شوهر زن خود را سه بار با لفظ طلاق و اجرای صیغه طلاق، طلاق دهد. مانند این که بگوید ” هی طالق ، هی طالق ، هی طالق”  بدون آن که رجوعی بین آنها واقع شود ، یک طلاق واقع می شود و دو تای دیگر بیهوده و لغو است و اگر بگوید ” هی طالق ثلاثا” فقها بر آن نظرند که قطعاً سه طلاق محقق نشده است و تنها یک طلاق صورت گرفته است . [۱۶]

پس ملاحظه می گردد که طلاق های موارد الف و ب را باید کاملاً باطل و بلا اثر دانست. اما طلاق های گروه سوم ، از سه طلاق تنها یک طلاق  را صحیح  و دو طلاق دیگر باطل دانسته   می شود.

بند دوم : طلاق سنی

در مقابل طلاق بدعی طلاق سنی است که  به طلاقی گفته می شود که در آن تمامی شرایط شرعی رعایت شده است . برخی از فقها آن را به سه قسم بائن، رجعی و عدی تقسیم  نموده اند.

اما قانون مدنی و برخی دیگر از فقها طلاق سنی را به دو قسم بائن و رجعی تقسیم نموده اند . با توجه به این که اکثر حقوق دانان از تقسیم بندی اخیر پیروی نموده اند لذا ما نیز طلاق سنی را به دو قسم بائن و رجعی تقسیم می کنیم.

آثار طلاق بائن
      بند اول : آثار طلاق بائن

در صورتی که طلاق بائن باشد از تاریخ وقوع طلاق رابطه زوجیت منحل می شود لذا کلیه احکام مرتبط به زوجیت نیز از بین خواهند رفت، که مهم ترین آن ها عبارت است از:

در طلاق بائن زن حق دریافت نفقه ندارد مگر آن که حامل باشد و تا زمان حمل حق دریافت نفقه خواهد داشت.
رابطه توارث بین زن و مرد بر قرار نیست و در صورت فوت هر یک در دوران عده از همدیگر ارث نمی برند.
مرد می تواند در ایام عده با خواهر زن ازدواج نماید.
در مواردی که زن عده ندارد ( طلاق غیر مدخوله، صغیره ، یائسه) زن می تواند بلافاصله ازدواج نماید.
اقامتگاه زن دیگر تابع اقامتگاه مرد نیست.
زن باید منزل شوهر خود را ترک کند و برای خود منزل جداگانه بگیرد و در مواردی که عده دارد باز گردد و از شوهر تمکین عام نماید.
بند دوم: آثار طلاق رجعی

در طلاق رجعی رابطه زوجیت به صورت کامل منقطع نشده است مگر آن که عده وی سپری گردد . به اصطلاح فقهی بر طبق بند ۲ ماده قانون امور حسبی مصوب ۱۳۱۹ زوجه که در طلاق رجعی است  در حکم زوجه است . بنابراین در دوران عده آثار و احکامی دارد که مهمترین آن ها عبارتند از:

زن مستحق دریافت نفقه در دوران عده از شوهر است مگر آنکه طلاق در حال نشوز واقع شده باشد ( ماده ۱۱۰۹ قانون مدنی ) و دادگاه برای وی در صورت اختلاف بر میزان نفقه، باید نفقه تعیین نماید.
رابطه توارث در بین زن و شوهر در زمان عده وجود دارد و درصورت فوت هر یک از دیگری ارث می برد ( ماده ۹۴۳ قانون مدنی )
مرد در ایام عده نمی تواند با خواهر زوجه ازدواج نماید.
زن در دوران عده نمی تواند ازدواج نماید و در صورت ازدواج عقد باطل است و در صورت علم ، حرمت ابدی به وجود می آید.
زن در خروج از منزل باید از شوهر اذن بگیرد و گر نه ناشزه محسوب می شود.
جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :(فایل کامل موجود است)

  مبحث چهارم : ماهیت طلاق

فقها و حقوق دانان طلاق را جزءایقاعات محسوب می کنند که تنها با اراده زوج  واقع می گردد وزن هیچ گونه نقشی در تحقق آن ندارد.

تنها در خصوص طلاق خلع و مبارات و طلاق به عوض است که بر خلاف سایر طلاق ها که بائن محسوب می گردند اختلاف در ماهیت شان وجود دارد.  عده ای این طلاق را طلاق بائن و در مقابل عده ای آن ها را عقد معاوضه می دانند.

أ‌- طلاق خلع یا مبارات یا به عوض ، عقد معاوضه است[۱]
بر طبق قائلین بر این نظر خلع ، عقد معوض است که یک طرف عوض می دهد و طرف دیگر طلاق می دهد، یعنی فدیه و طلاق در مقابل هم می باشد . در خلع از  جانب زوج تعهد به اسقاط رابطه زوجیت و از جانب زوجه تعهد ایجاد حق مالکیت (فدیه) صورت  می گیرد و معتقدند که این معاوضه (طلاق) با دیگر معاوضه های مالی فرق دارد. این تفاوت ها  را می توان این گونه در نظر داشت:

اولاً عدم مالکیت زوجه به مال مورد بذل ،باعث بطلان خلع نمی باشد بلکه زوجه ضامن مثل یا قیمت است که به زوج می دهد.

ثالثا اگر فدیه عین معین باشد و آن را فدیه خلع قرار دهد و معلوم شود قدرت تسلیم ندارد ،خلع  صحیح است، اما زوجه باید مثل یا قیمت آن را بدهد. زیرا نکاح تابع نظم عمومی و مصالح خانوادگی است لذا احکام از قبیل تلف قبل از قبض را جاری نیست و زوجه ملزم به برداشت مثل یا قیمت آن است .

ب‌- طلاق خلع یا مبارات یا به عوض ، ایقاع است[۲]
بر طبق نظر مشهور فقها طلاق خلع و مبارات از ایقاعات محسوب می گردد و فدیه تنها شرط یا انگیزه طلاق است .لذا بر ساختمان حقوقی طلاق نقشی ندارد و طلاق های مذکور دو عمل حقوقی قابل تفکیک می باشند .

طلاق ، که همان ایقاعی است که سبب جدایی زن و مرد از یکدیگر میباشد.
قرار دادی است که سبب تملیک فدیه به شوهر می شود و در برابر آن حق رجوع شوهر از بین می رود.[۳]
دکتر محقق داماد در خصوص ماهیت طلاق خلع معتقدند که” طلاق خلع اگر چه همانند عقود معاوضی محتاج به اراده طرفین است ، ولی واقعاً معاوضه نیست؛ بلکه از ایقاعات است و همواره به اراده شوهر انجام می گیرد، هر چند که انگیزه اراده وی دریافت هایی از زوجه باشد. به عبارت دیگر فدیه انگیزه شوهر در طلاق خلع است نه عوض طلاق و طلاق خلع یک معاوضه حقیقی نیست تا بطلان عوض معین باطل گردد.” نیز کسانی که معتقدند که این طلاق ها ایقاع است همین آثار را قائلند در صورت تلف زن ملزم به پرداخت مثل یا قیمت آن است.

تشریط در ابراء و اعراض
فصل چهارم: تشریط در ابراء و اعراض

ابراء به عنوان عمل حقوقی که با یک اراده واقع می شود و نیازی به اراده طرف مقابل ندارد، در حقوق ایران شناخته شده است. اما مباحثی در خصوص اینکه می توان در ضمن آن شرط را بعنوان یک توافق تبعی درج نمود، مطرح شده است که نیازمند تحلیل و دقت مضاعف است. در این فصل به مباحث پیرامون تشریط در ابراء و اعراض می پردازیم.

   مبحث اول: تشریط در ابراء

بند اول: شرط عوض در ابراء

همان طور که گفته شد ابراء عملی یک طرفه است که به موجب آن داین از حق دینی که نسبت به مدیون خود دارد می گذرد و در مواردی ممکن است  داین درهنگام ابراء شرط عوضی را برای خود قرار دهد ، در بین حقوق دانان در خصوص طبیعت و ماهیت و صحت ما بحث و اختلاف وجود دارد که می توانیم کلیه این نظرات به موارد ذیل تقسیم نماییم:

ابراء معوض در حقوق ما امکان پذیر است و مواردی از آن نیز دیده می شود همانند تبدیل تعهد و ابراء شوهر از مهر در طلاق خلع . ولی در این فروض ابراء ماهیت ایقاعی ندارد بلکه ماهیت قراردادی دارد و با اراده داین به تنهایی واقع نمی شود.[۱]
ابراء عملی رایگان و مجانی است ولی می توان در ضمن ابراء شرط عوض قرار داد و قرار دادن شرط عوض در ابراء خلاف مقتضای ذات نیست همانند شرط عوض در هبه. واز این نظر احتیاج به قبول دارد ودرج شرط عوض در ابراء باعث نمی شود ابراء حقیقت خود را از دست بدهد.  ابراء با شرط عوض نیز اسقاط حق محقق می شود. ولی هر گاه شرط عوض مستقیماً در مقابل ابراء قرار بگیرد چنین عملی ابراء معوض نیست بلکه تبدیل تعهد است.[۲]
شرط عوض در ابراء امکان پذیر نمی باشد ،زیرا اولاً چنین شرطی خلاف مقتضای ابراء و با ظاهر ماده ۲۸۹ قانون مدنی  مخالف است. ثانیاً ابراء ماهیتاً و ذاتاً ایقاع محسوب می گردد و تنها با اراده طلبکار واقع می گردد و اراده مدیون در آن نقشی ندارد. و ثالثاً تحقق و اعتبار شرط  مندرج ضمن یک عمل حقوقی ، منوط به دخالت و اراده مشروط علیه ، به صورت قبول، در تحقق خود عمل حقوقی است . ولی در ابراء این موضوع منتفی است.[۳]
شرط عوض در ابراء امکان پذیر است و در این صورت ابراء ماهیت خود را از دست نمی دهد بلکه هر گاه ابراء همراه با شرط عوض باشد ایقاعی است همراه با پیشنهاد یا ایجاب وقوع شرط.[۴]
به نظر اول این ایراد گرفته شده است که هر سقوط تعهدی را نباید ابراء دانست .چنان که قانون مدنی  نیز ابراء را کنار تبدیل تعهد و اقاله و تهاتر قرار نهاده است [۵]و آن را تحت عنوان ویژه ای قرار داده است . لذا در مواردی که ابراء در ضمن صلح رخ می دهد ، اراده طلبکار به تنهایی عامل آن نمی باشد و مدیون نیز در تحقق آن نقش دارد و در این موارد دیگر ابراء نمی باشد.

ابراء مهر توسط زوجه برای گرفتن طلاق از زوج نمی توان ماهیت قرار دادی داشته باشد، در این صورت نمی توان طلاق و ابراء را در مقابل هم قرار داد. بلکه ابراء شرطی است در ضمن ایقاع واقع گردیده شده است.

نظر دوم  این ایراد گرفته  می شود در مورد اشکالات مربوط به لزوم قبول مدیون برای تحقق شرط و دگرگونی ماهیت ابراء بحثی نکرده است لذا از این لحاظ ناقص است.[۶] به عبارتی نقش مد یون در ابراء معوض و شرط مشخص نیست . وهمچنین ضابطه  تمیز این که عوض درچه مواردی به صورت غیر مستقیم قرار می گیرد یا به صورت مستقیم در مقابل ابراء قرار می گیرد بیان ننموده اند و از این جهت نیز ایراد دارد.

اما نکته حائز اهمیت آن است که بر طبق این نظریه شرط عوض در ابراء چهره فرعی دارد و لذا

بطلان شرط به درستی ابراء خللی وارد نمی کند.

اما طرفداران نظر سوم که امکان اندراج شرط عوض را در ابراء، غیر قابل قبول می دانند ، از انجا که ابراء عملی یک طرفه است ومنحصر به اراده طلبکار واقع می گردد،از این حیث که شرط عوض با ماهیت ابراء نا سازگار است ، می توان پاسخ داد شرط نیاز به مشروط له و مشروط علیه دارد نه آن که شرط ، بسته به ایجاب و قبول باشد.[۷] و همچنین  در خصوص ایراد دیگر باید گفت درج عوض نیز منافاتی با رایگان بودن آن ندارد همان طور بر طبق ماده ۸۰۱ قا نون مدنی شرط عوض منافاتی با رایگان بودن عقد هبه ندارد. البته برخی نویسندگان نیز بیان نموده اند ، هبه طلب ،ماهیتی متفاوت با ابراء دارد و در هبه طلب می توان هر گونه شرط  که مخالف قانون نباشد در هبه اورد[۸]. به هر حال درج عوض را  درتمامی اعمال رایگان  می توان قرار داد ابراء نیز تفاوتی از این جهت ندارد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :(فایل کامل موجود است)

 
و بر نظر چهارم که ابراء معوض را ایقاع و عقدی در کنار هم می دانست برخی این ایراد را وارد   می دانند. در صورتی که اگر ابراء پس از انشای طلبکار را واقع شده بدانیم و شرط پس از آن به وقوع بپیوندد، ایقاع به صرف اراده یک طرف ( موقع) به صورت آزاد و مستقل واقع شده است و شرط بعدی به آن ایقاع ربطی نخواهد داشت و عنوان شروط ضمن ایقاع  بدان امکان ندارد و در فرض دیگر اگر زمان پیدایش به این صورت باشد که ابتدا بین طرفین در مورد شرط توافق حاصل شود سپس یک طرف ایقاع واقع می سازد در این صورت این عمل حقوقی، دیگر ماهیت ایقاعی ندارد بلکه ماهیتی قراردادی خواهد داشت . زیرا پیدایش ایقاع موکول به قبول مشروط علیه به شرط می شود.[۹]  در پاسخ به این ایراد می توان گفت، داین در ابراء معوض شرطی را همراه با ابراء بیان می دارد که تا زمان قبول مدیون چنین ابرائی معلق به قبول است و با قبولی مدیون یا مشروط علیه چنین ایقاعی واقع می گرددو قبل از آن ابراء اثری نخواهد داشت. همچنین می توان گفت که وقتی طرفین شرطی را ضمن ایقاع یا ابراء توافق می کنند، هرچند ابتدا ابراء واقع  می شودو سپس شرط ضمن آن محقق می گردد. اما این اختلاف زمانی باعث خروج موضوع از عنوان شرط ضمن ایقاع نمی گردد. بعبارت دیگر این اختلاف زمانی  که در لحظه ای از زمان وقوع می پیوندد- و عقلاً و منطقاً صحیح است، عرفاً همچنان یک ماهیت حقوقی اصلی بهمراه یک توافق  تبعی در نظر گرفته می شود. تفسیر اراده طرفین نیز بر این امر استوار گشته که ضمن ابراء بر موضوعی بعنوان شرط توافق نمایند. بنابراین در امورحقوقی که دارای ماهیت اعتباری هستند، التزام به مباحث عینی و واقعی همواره رعایت نمی گردد. همچنانکه در بیع کلی نیز هرچند ممکن است هنوز مصداق خارجی مال معین نشده باشد، اما تملیک با تحقق عقدصورت می گیرد و عرفا شخص با عقد بیع ناظر بر مال کلی مالک محسوب می شود.

در هر حال به نظر می رسد که با توجه به نظریات مختلف حقوق دانان ما در درج شرط عوض در ابراء هیچ گونه منافاتی با ایقاع بودن آن ندارد. زیرا همان طور  که گفته شد در حقوق ما طلاق خلع وجود دارد که نوعی ایقاع محسوب می گردد ولی در آن شرطی که همان فدیه است قرار گرفته است. لذا درج شرط در ابراء منافاتی با ماهیت آن نخواهد داشت  و از جهت دیگر رایگان بودن ابراء نیز همانند عقد هبه که عملی مجانی است  و با این حال می توان در ضمن آن شرط عوض قرار داد، اشکالی به رایگان بودن آن وارد نمی کند و ابراء با شرط عوض نیز امکان پذیر است. اما در خصوص این که چنین شرطی باید همراه و همزمان با ابراء باشد ،ولی زمان قبولی آن پس از آن یا قبل آن  باید صورت گیرد نیز ایراد قابل توجه است .

علی ای حال  با این پاسخ ابراء مشروط قابل شناسایی است و نظر مخالفان مبنی بر بطلان چنین ابرائی[۱۰] ضعیف است. و حق با کسانی است امکان درج شرط در ابراء می دانندو همان طور که دکتر کاتوزیان بیان نموده است “هیچ مانعی وجود ندارد عمل حقوقی که با یک اراده واقع می شود در فرض ویژه ای به شکل قرارداد در آید، رضای مدیون از اعتبار اراده طلبکار نمی کاهد و موید آن است و به ماهیت ابراء نیز صدمه نمی زند به ویژه در ابراء که تعریف عام ماده ۲۸۹ قانون مدنی  تاب چنین تفسیری را دارد، زیرا ویژگی ابراء در صرف نظر کردن طلبکار از دین است نه قالب آن.[۱۱]”

اما با فرض صحت چنین ابرائی که داین مدیون خود را بری می نماید ولی شرطی برای وی قرار می دهد ، مدیونی که شرط را قبول نموده است و ملزم به انجام تعهدات خود است. در چنین فرضی که ابراء معوض واقع می گردد و باید در مواردی که شروط فعل به عهده مدیون است مواد ۲۳۷ الی ۲۴۰ قانون مدنی  در آن جاری خواهدگشت.

به عبارتی در چنین مواردی که داین شرط فعل می نماید، برای مثال داین اعلام می نماید به شرطی از دینی که بر عهده است بری هستی که تو برای من لباس بدوزی.” ، در این صورت اگر متعهد از انجام تعهدات خود سر باز زند الزام وی را از دادگاه می توان خواست و در موردی که الزام آن امکان پذیر نباشد با هزینه وی توسط شخص ثالث امکان پذیر نیست ، داین یا همان متعهد له فعلی حق دارد که عمل حقوقی را فسخ نماید که در این صورت ابراء واقع شده فسخ می گردد .

البته ممکن است این ایراد به نظر رسد که ابراء واقع شده نوعی اسقاط است و اسقاط قابل رجوع نیست و امکان فسخ ابراء وجود ندارد ، که برخی از فقها  در پاسخ به این ایراد بر این نظرند که حق فسخ نیز عقلاً قابل فسخ است.[۱۲] لذا امکان فسخ ابراء نیز وجود دارد . پس چنین ایرادی وجود ندارد که داین مدیون خود را بری نماید و شرطی ضمن آن قرار دهد و چنین شرطی موجب ایجاد خیار فسخ برای داین خواهد شد. ولی از جهت دیگر نیز می توان گفت که فسخ ابراء بدون جهت امکان پذیر نخواهد بود در حالی که تخلف مدیون به انجام شرط، خود نوعی دلیل و علت محسوب می گردد . در نتیجه می توان فسخ ابراء را معتبر و صحیح دانست .علت دیگر آن را نیز می توان اراده طرفین دانست که بری شدن مدیون را منوط به انجام چنین عملی دانسته است و قصد دائن بر این بوده است که مدیون فعلی آن را انجام دهد و در صورت عدم انجام عمل بتواند دین خود را بگیرد.

بند دوم: شرط خیار در ابراء

مشهور فقها در زمینه امکان درج شرط خیار در ابراء بر این نظر قائلند که امکان اندراج شرط خیار در ابراء وجود ندارد و به طور صریح  این موضوع را منتفی و محال می دانند.