تشریط در ابراء و اعراض
فصل چهارم: تشریط در ابراء و اعراض

ابراء به عنوان عمل حقوقی که با یک اراده واقع می شود و نیازی به اراده طرف مقابل ندارد، در حقوق ایران شناخته شده است. اما مباحثی در خصوص اینکه می توان در ضمن آن شرط را بعنوان یک توافق تبعی درج نمود، مطرح شده است که نیازمند تحلیل و دقت مضاعف است. در این فصل به مباحث پیرامون تشریط در ابراء و اعراض می پردازیم.

   مبحث اول: تشریط در ابراء

بند اول: شرط عوض در ابراء

همان طور که گفته شد ابراء عملی یک طرفه است که به موجب آن داین از حق دینی که نسبت به مدیون خود دارد می گذرد و در مواردی ممکن است  داین درهنگام ابراء شرط عوضی را برای خود قرار دهد ، در بین حقوق دانان در خصوص طبیعت و ماهیت و صحت ما بحث و اختلاف وجود دارد که می توانیم کلیه این نظرات به موارد ذیل تقسیم نماییم:

ابراء معوض در حقوق ما امکان پذیر است و مواردی از آن نیز دیده می شود همانند تبدیل تعهد و ابراء شوهر از مهر در طلاق خلع . ولی در این فروض ابراء ماهیت ایقاعی ندارد بلکه ماهیت قراردادی دارد و با اراده داین به تنهایی واقع نمی شود.[۱]
ابراء عملی رایگان و مجانی است ولی می توان در ضمن ابراء شرط عوض قرار داد و قرار دادن شرط عوض در ابراء خلاف مقتضای ذات نیست همانند شرط عوض در هبه. واز این نظر احتیاج به قبول دارد ودرج شرط عوض در ابراء باعث نمی شود ابراء حقیقت خود را از دست بدهد.  ابراء با شرط عوض نیز اسقاط حق محقق می شود. ولی هر گاه شرط عوض مستقیماً در مقابل ابراء قرار بگیرد چنین عملی ابراء معوض نیست بلکه تبدیل تعهد است.[۲]
شرط عوض در ابراء امکان پذیر نمی باشد ،زیرا اولاً چنین شرطی خلاف مقتضای ابراء و با ظاهر ماده ۲۸۹ قانون مدنی  مخالف است. ثانیاً ابراء ماهیتاً و ذاتاً ایقاع محسوب می گردد و تنها با اراده طلبکار واقع می گردد و اراده مدیون در آن نقشی ندارد. و ثالثاً تحقق و اعتبار شرط  مندرج ضمن یک عمل حقوقی ، منوط به دخالت و اراده مشروط علیه ، به صورت قبول، در تحقق خود عمل حقوقی است . ولی در ابراء این موضوع منتفی است.[۳]
شرط عوض در ابراء امکان پذیر است و در این صورت ابراء ماهیت خود را از دست نمی دهد بلکه هر گاه ابراء همراه با شرط عوض باشد ایقاعی است همراه با پیشنهاد یا ایجاب وقوع شرط.[۴]
به نظر اول این ایراد گرفته شده است که هر سقوط تعهدی را نباید ابراء دانست .چنان که قانون مدنی  نیز ابراء را کنار تبدیل تعهد و اقاله و تهاتر قرار نهاده است [۵]و آن را تحت عنوان ویژه ای قرار داده است . لذا در مواردی که ابراء در ضمن صلح رخ می دهد ، اراده طلبکار به تنهایی عامل آن نمی باشد و مدیون نیز در تحقق آن نقش دارد و در این موارد دیگر ابراء نمی باشد.

ابراء مهر توسط زوجه برای گرفتن طلاق از زوج نمی توان ماهیت قرار دادی داشته باشد، در این صورت نمی توان طلاق و ابراء را در مقابل هم قرار داد. بلکه ابراء شرطی است در ضمن ایقاع واقع گردیده شده است.

نظر دوم  این ایراد گرفته  می شود در مورد اشکالات مربوط به لزوم قبول مدیون برای تحقق شرط و دگرگونی ماهیت ابراء بحثی نکرده است لذا از این لحاظ ناقص است.[۶] به عبارتی نقش مد یون در ابراء معوض و شرط مشخص نیست . وهمچنین ضابطه  تمیز این که عوض درچه مواردی به صورت غیر مستقیم قرار می گیرد یا به صورت مستقیم در مقابل ابراء قرار می گیرد بیان ننموده اند و از این جهت نیز ایراد دارد.

اما نکته حائز اهمیت آن است که بر طبق این نظریه شرط عوض در ابراء چهره فرعی دارد و لذا

بطلان شرط به درستی ابراء خللی وارد نمی کند.

اما طرفداران نظر سوم که امکان اندراج شرط عوض را در ابراء، غیر قابل قبول می دانند ، از انجا که ابراء عملی یک طرفه است ومنحصر به اراده طلبکار واقع می گردد،از این حیث که شرط عوض با ماهیت ابراء نا سازگار است ، می توان پاسخ داد شرط نیاز به مشروط له و مشروط علیه دارد نه آن که شرط ، بسته به ایجاب و قبول باشد.[۷] و همچنین  در خصوص ایراد دیگر باید گفت درج عوض نیز منافاتی با رایگان بودن آن ندارد همان طور بر طبق ماده ۸۰۱ قا نون مدنی شرط عوض منافاتی با رایگان بودن عقد هبه ندارد. البته برخی نویسندگان نیز بیان نموده اند ، هبه طلب ،ماهیتی متفاوت با ابراء دارد و در هبه طلب می توان هر گونه شرط  که مخالف قانون نباشد در هبه اورد[۸]. به هر حال درج عوض را  درتمامی اعمال رایگان  می توان قرار داد ابراء نیز تفاوتی از این جهت ندارد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :(فایل کامل موجود است)

 
و بر نظر چهارم که ابراء معوض را ایقاع و عقدی در کنار هم می دانست برخی این ایراد را وارد   می دانند. در صورتی که اگر ابراء پس از انشای طلبکار را واقع شده بدانیم و شرط پس از آن به وقوع بپیوندد، ایقاع به صرف اراده یک طرف ( موقع) به صورت آزاد و مستقل واقع شده است و شرط بعدی به آن ایقاع ربطی نخواهد داشت و عنوان شروط ضمن ایقاع  بدان امکان ندارد و در فرض دیگر اگر زمان پیدایش به این صورت باشد که ابتدا بین طرفین در مورد شرط توافق حاصل شود سپس یک طرف ایقاع واقع می سازد در این صورت این عمل حقوقی، دیگر ماهیت ایقاعی ندارد بلکه ماهیتی قراردادی خواهد داشت . زیرا پیدایش ایقاع موکول به قبول مشروط علیه به شرط می شود.[۹]  در پاسخ به این ایراد می توان گفت، داین در ابراء معوض شرطی را همراه با ابراء بیان می دارد که تا زمان قبول مدیون چنین ابرائی معلق به قبول است و با قبولی مدیون یا مشروط علیه چنین ایقاعی واقع می گرددو قبل از آن ابراء اثری نخواهد داشت. همچنین می توان گفت که وقتی طرفین شرطی را ضمن ایقاع یا ابراء توافق می کنند، هرچند ابتدا ابراء واقع  می شودو سپس شرط ضمن آن محقق می گردد. اما این اختلاف زمانی باعث خروج موضوع از عنوان شرط ضمن ایقاع نمی گردد. بعبارت دیگر این اختلاف زمانی  که در لحظه ای از زمان وقوع می پیوندد- و عقلاً و منطقاً صحیح است، عرفاً همچنان یک ماهیت حقوقی اصلی بهمراه یک توافق  تبعی در نظر گرفته می شود. تفسیر اراده طرفین نیز بر این امر استوار گشته که ضمن ابراء بر موضوعی بعنوان شرط توافق نمایند. بنابراین در امورحقوقی که دارای ماهیت اعتباری هستند، التزام به مباحث عینی و واقعی همواره رعایت نمی گردد. همچنانکه در بیع کلی نیز هرچند ممکن است هنوز مصداق خارجی مال معین نشده باشد، اما تملیک با تحقق عقدصورت می گیرد و عرفا شخص با عقد بیع ناظر بر مال کلی مالک محسوب می شود.

در هر حال به نظر می رسد که با توجه به نظریات مختلف حقوق دانان ما در درج شرط عوض در ابراء هیچ گونه منافاتی با ایقاع بودن آن ندارد. زیرا همان طور  که گفته شد در حقوق ما طلاق خلع وجود دارد که نوعی ایقاع محسوب می گردد ولی در آن شرطی که همان فدیه است قرار گرفته است. لذا درج شرط در ابراء منافاتی با ماهیت آن نخواهد داشت  و از جهت دیگر رایگان بودن ابراء نیز همانند عقد هبه که عملی مجانی است  و با این حال می توان در ضمن آن شرط عوض قرار داد، اشکالی به رایگان بودن آن وارد نمی کند و ابراء با شرط عوض نیز امکان پذیر است. اما در خصوص این که چنین شرطی باید همراه و همزمان با ابراء باشد ،ولی زمان قبولی آن پس از آن یا قبل آن  باید صورت گیرد نیز ایراد قابل توجه است .

علی ای حال  با این پاسخ ابراء مشروط قابل شناسایی است و نظر مخالفان مبنی بر بطلان چنین ابرائی[۱۰] ضعیف است. و حق با کسانی است امکان درج شرط در ابراء می دانندو همان طور که دکتر کاتوزیان بیان نموده است “هیچ مانعی وجود ندارد عمل حقوقی که با یک اراده واقع می شود در فرض ویژه ای به شکل قرارداد در آید، رضای مدیون از اعتبار اراده طلبکار نمی کاهد و موید آن است و به ماهیت ابراء نیز صدمه نمی زند به ویژه در ابراء که تعریف عام ماده ۲۸۹ قانون مدنی  تاب چنین تفسیری را دارد، زیرا ویژگی ابراء در صرف نظر کردن طلبکار از دین است نه قالب آن.[۱۱]”

اما با فرض صحت چنین ابرائی که داین مدیون خود را بری می نماید ولی شرطی برای وی قرار می دهد ، مدیونی که شرط را قبول نموده است و ملزم به انجام تعهدات خود است. در چنین فرضی که ابراء معوض واقع می گردد و باید در مواردی که شروط فعل به عهده مدیون است مواد ۲۳۷ الی ۲۴۰ قانون مدنی  در آن جاری خواهدگشت.

به عبارتی در چنین مواردی که داین شرط فعل می نماید، برای مثال داین اعلام می نماید به شرطی از دینی که بر عهده است بری هستی که تو برای من لباس بدوزی.” ، در این صورت اگر متعهد از انجام تعهدات خود سر باز زند الزام وی را از دادگاه می توان خواست و در موردی که الزام آن امکان پذیر نباشد با هزینه وی توسط شخص ثالث امکان پذیر نیست ، داین یا همان متعهد له فعلی حق دارد که عمل حقوقی را فسخ نماید که در این صورت ابراء واقع شده فسخ می گردد .

البته ممکن است این ایراد به نظر رسد که ابراء واقع شده نوعی اسقاط است و اسقاط قابل رجوع نیست و امکان فسخ ابراء وجود ندارد ، که برخی از فقها  در پاسخ به این ایراد بر این نظرند که حق فسخ نیز عقلاً قابل فسخ است.[۱۲] لذا امکان فسخ ابراء نیز وجود دارد . پس چنین ایرادی وجود ندارد که داین مدیون خود را بری نماید و شرطی ضمن آن قرار دهد و چنین شرطی موجب ایجاد خیار فسخ برای داین خواهد شد. ولی از جهت دیگر نیز می توان گفت که فسخ ابراء بدون جهت امکان پذیر نخواهد بود در حالی که تخلف مدیون به انجام شرط، خود نوعی دلیل و علت محسوب می گردد . در نتیجه می توان فسخ ابراء را معتبر و صحیح دانست .علت دیگر آن را نیز می توان اراده طرفین دانست که بری شدن مدیون را منوط به انجام چنین عملی دانسته است و قصد دائن بر این بوده است که مدیون فعلی آن را انجام دهد و در صورت عدم انجام عمل بتواند دین خود را بگیرد.

بند دوم: شرط خیار در ابراء

مشهور فقها در زمینه امکان درج شرط خیار در ابراء بر این نظر قائلند که امکان اندراج شرط خیار در ابراء وجود ندارد و به طور صریح  این موضوع را منتفی و محال می دانند.