ولی اگر همین موضوع در یک استخر شنا و در منظر یک نجات غریق که طبق یک قرار داد مسئول نجات افراد در حال غرق شدن می‌باشد، اتفاق بیفتد قضیه بسیار متفاوت است.چراکه این شخص طبق یک قرار داد خود را ملزم به نجات چنین افرادی ‌کرده‌است واگر این ترک فعل توام با سونیت لازم شود قطعا امکان انتساب قتل به وی وجود دارد واین مصداق بارز یک ترک فعلی است که نقش فعل را بازی می‌کند.لذا اگر شخصی که طبق قانون یا قرارداد یا اقدام مثبت قبلی خود در ایجاد خطر و…ملزم به کمک کرن به افراد در معرض خطر باشد ،از این مسئولیت سر باز زند وبا سونیت(عامدانه)به قصد قتل چنین ترک فعلی را مرتکب شود قاتل عمد محسوب می شود و تردیدی در آن نیست و اگر بدون سو نیت باشد و غالبا کشنده نباشد قطعا در قالب قتل غیر عمدی قابل تعقیب خواهد بود.شهید ثانی در کتاب مسال الافهام خود می نویسد«بل التروک جمیعا لا یترتب علیها ضمان اذا کان عله التلف غیرها وهی شرائط…»بدین معنی که بر جمیع ترک فعل ها ضمانی مترتب نیست ‌مگر این که علت تلف(قتل)به ان برگردد که ان هم شرایطی دارد.^[۴۰]

هم چنین یکی از حقوق دانان مطرح چنین نظری را بیان ‌کرده‌است«در صورتی که تارک فعل قانونا و به موجب قرارداد وتوافق مکلف به انجام فعل باشدوبه قصد سلب حیات از دیگری از انجام ان فعل خودداری نماید ان ترک فعل عنصر مادی جرم قتل محسوب می شود مثل خودداری از شیر دادن طفل به قصد سلب حیات یا خودداری از دادن دارو ویا غذا به بیمار به قصد سلب حیات»^[۴۱]

اگر به طور خاص فعل ناشی از ترک فعل را از زاویه موضوع پایان نامه بنگریم می بایستی ‌به این نظر پایبند باشیم که کلمات به کار رفته در محمل قانونی قتل عمد(مواد۲۰۶ق.م.ا۱۳۷۰و۲۹۱ق.م.ا۱۳۹۲) دارای اطلاق عرفی است،و در واقع مقنن در این مواد بیشتر به تبیین عنصر معنوی بزه پرداخته وبه کاربردن الفاظی چون«فعل»باید حمل بر معانی عرفی شوند چرا که اگر در اثر یک ترک فعل قتلی واقع شود در منظر عرف قاتل کاری را انجام داده است در حالی که با تجزیه، جانی مرتکب ترک فعل شده است.^[۴۲]

با اتخاذ این نظر می توان چنین سوالی را مطرح کرد که اگر جانی مرتکب ترک فعلی شود که نوعا کشنده باشد ولیکن قصد قتل نداشته باشد آیا قتل عمد محقق شده است یا عنوان غیر عمدی تلقی می‌گردد؟

امام خمینی(ره)در تحریر الوسیله،منع کردن فرد از آب و غذا را در مدتی که اشخاص مانند او نوعا زنده نمی مانند،بدون بر خورداری از قصد قتل، قاتل عمد دانسته است.^[۴۳] در واقع همان مباحث ونکاتی که ‌در مورد علت عدم نیاز به احراز یا وجود قصد قتل در فعل نوعا کشنده وجود داشت در همین بخش هم لازم وجاری است.چرا که اگر این ترک فعل بنا به شرایط خاصش نوعا کشنده باشد قصد قتل جز لا ینفک آن است و قابل قبول نیست که فرضا شخصی در یک اتاق برای مدت زیادی محبوس شود وبه آب وغذا هم دسترسی نداشته باشد و در اثر این امر هم فوت کند واز تارک فعل بپذیریم که قصد قتل نداشته است لذا به نظر و استدلال نگارنده امکان تحقق قتل عمد باترک فعل نوعا کشنده حسب قوانین موجود وجود دارد و نظرات موافق دیگری هم در این مورد وجود دارد که از حوصله ی بحث خارج است.

در پایان این بخش به ذکر یک نظریه مشورتی در این خصوص می پردازیم:«همان گونه که در اثر ارتکاب فعل ،مانندجرح وخفه کردن ونظایرآنها،تحقق می‌یابد،ممکن است در اثر ترک فعل هم محقق شود.مثلا اگر مادری ،که تعهد شیر دادن فرزندش را ‌کرده‌است،به قصد کشتن طفلش،به او شیر ندهدتا بمیرد،قاتل محسوب است.هر گاه کسی طبق مقررات (نظامات دولتی)مسئول نجات غریق است،به خلاف مسئولیت و وظیفه خود،از نجلات ،غریق،امتناع ورزد وآن شخص در اب خفه شود،ترک فعل وی جرم و مشمول ماده ۲ قانون خودداری از کمک به مصدوین ورفع مخاطرات جانی مصوب ۱۳۵۴است.در این موردرابطه علیت بدین نحو ملحوظ است که مسئول نجات غریق منحصراً قصد ترک فعل را دارد ونه قصد نتیجه را ولذا قتل موصوف از مصادیق شبه عمد ‌و مسئول مذکور ضامن پرداخت دیه هم خواهد بود.در صورتی که مسئول نجات غریق مرتکب ترک فعل شود وقصدش حصول نتیجه(خفه شدن غریق)باشد و نتیجه حاصل شود،مسئول یاد شده قاتل محسوب است ومجازات قتل عمد را خواهد داشت.»^[۴۴]

پس در موضع حقوق ایران ترک فعل می‌تواند تحت شرایطی عنصر مادی بزه قتل باشد و وجود یک وظیفه قانونی یا ‌قراردادی و…به عنوان اولین شرط مطرح است و این وظیفه قانونی اعم از نصوص جزایی است وشامل تمامی قوانین الزام آور و تأسیسات آن قوانین می‌باشد.

۱-۲-انتساب؛

وجود ‌و احراز رابطه سببیت بین رفتار مرتکب و نتیجه حاصله از مهمات بحث ماست. والبته حساسیت این انتساب در مواقعی که یک ترک فعل را عنصر مادی یک قتل بدانیم بیشتر است چرا که احراز آن سخت ‌و دشوار است.شاید دشواری انتساب نتیجه به ترک فعل از مهمترین دلایلی باشد که عده ای به تحقق جرم با ترک فعل تردید دارند.

به هر حال در صورتی می توان نتیجه حاصله را به تارک فعل منتسب نمود که آن نتیجه از ترک فعل ناشی شده باشد، بنا بر این در صورت وجود یک عامل دیگر که بتوان نتیجه را به آن مستند ساخت ،انتساب نتیجه به تارک فعل درست به نظر نمی رسد.اگر ما این شرط انتساب را از شروط لازم جهت تحقق مسئولیت کیفری تارک فعل ندانیم،با یک نتیجه وتالی فاسد روبرو می‌شویم وآن نتیجه این است که طبق قانون «خودداری از کمک به مصدومین و رفع مخاطرات جانی»یک وظیفه عمومی بر دوش احاد ملت جهت کمک به هم نوعان نیازمند به کمک تأسيس شده است لذا،اگر شخصی با ترک فعل ازین وظیفه قانونی سر باز زند، مجرم محسوب ‌و مسئول زیان وارده است که با یک مثال قضیه روشن تر خواهد شد:

موردی را در نظر می گیریم که یک شخص در اثر تصادف بر روی زمین افتاده وراننده هم متواری شده ومصدوم هم نیاز به کمک فوری ما دارد،در صورتی که ما بی تفاوت از کنار وی بگذریم وبه به وظیفه قانونی خود مندرج در قانون مذبور عمل نکنیم آیا ما قاتل شخص مصدوم در صورت فوت محسوب می‌شویم؟قطعا هیچ عقل سلیمی پاسخ مثبت ‌به این سوال نخواهد داد وعلت آن هم این است که عرف راننده متواری را قاتل ومسبب امر می‌داند و در واقع با وجود یک عامل مثبت دیگر این رشته انتساب پاره شده وبه ترک فعل ما متصل نمی شود.قضاوت عرف در احراز رابطه انتساب خود موضوعی است که نیازمند بحث مفصل است.اگر به طور مجمل بخواهیم از این موضوع در گذریم به ذکر این مطلب بسنده می‌کنیم که رابطه انتساب را نباید کاملا از دید فلسفی ان ملاحظه کرد .چرا که با این دید«بود از نبود»و«وجود از عدم»پدید نمی آید در نتیجه صحبت از ضمان هم بیهوده به نظر می‌رسد.لذا می بایستی این رابطه را با موازین عرفی دید؛به طور نمونه،پزشکی که از خونریزی یک مجروح خود داری می‌کند وآن شخص هم از شدت خونریزی فوت می‌کند،با دید فلسفی مسئولیتی نخواهد داشت چرا که مقتضای فوت وجود جراحت است و بخیه زدن به ان جراحت مانع فوت بوده که محقق نشده است و تلف همیشه به مقتضی بر می‌گردد نه مانع. در حالی که عرف ترک فعل پزشک را ضمان آور می‌داند وقابل سرزنش وحتی در صورت احراز واثبات سو نیت تحقق قتل عمدی به لحاظ ترک فعل نوعا کشنده بعید ودور از ذهن نخواهد بود.البته موکدا ذکر می شود که هر موردی را باید در شرایط خاص خودش بررسی کرد ولی در هر صورت احراز انتساب که امری قضایی ‌و دشوار است باید انجام گیرد وشرایط آن هم لحاظ شود.

این اصل به وسیله ژیدل^[۲۸۰] به عنوان وسیله جهت حل مشکل مربوط به حوزه های نفت فرامرزی و مشترک بین کشورها معرفی شده و بر مبنای آن از یک سو بر حق ذاتی کشورها در اکتشاف و استخراج چنین میادینی تکیه می شود و از سوی دیگر یک پارچگی این مخازن حفظ و از بهره برداری یک جانبه و در نتیجه ناکار آمدی آن ها کاسته می‌گردد و به تبع آن مدل هایی چون یک پارچه سازی و توسعه مشترک طراحی و اجرا می‌گردد.^[۲۸۱]

البته از دید گاه برخی از حقوق ‌دانان ،با توجه به اینکه اصل یکپارچگی مخزن نشأت گرفته از نظریه سهم منصفانه در رژیم حقوقی رودخانه های مرزی وکانالهاست ، دلیلی وجود ندارد که نظریه سهم منصفانه که حاکی از این است که منافع مشروع ‌دولت‌های‌ ذیربط باید در مقابل یکدیگر مطابق شرایط ‌و اوضاع واحوال هر مورد متوازن باشد ،‌در مورد منابع مشترک نفت وگاز نیز اعمال شود.^[۲۸۲]

صرف وجود قواعد و هنجارهای حقوقی به شکل انتزاعی و تئوریک نمی تواند چارچوب مناسبی برای بهره برداری از این منابع باشد. اگرچه این قواعد و اصول می‌تواند انگیزه ای برای ممانعت از اقدامات یک جانبه بازیگران دولتی و غیر دولتی باشد. به عبارت دیگر، خواه منابع نفت و گاز میان دولت ها مشترک باشد و خواه میان اشخاص حقیقی و حقوقی، بهره برداری از آن ها با ملحوظ قرار دادن اصول فوق الذکر، مستلزم نیل به توافق است. چنین توافقی در سطح دولت ها به شکل انعقاد معاهده و میان اشخاص حقیقی و حقوقی به صورت قرارداد متجلی می شود.

مبحث دوم: قراردادهای نفتی و انواع آن

قرارداد معادل contract انگلیسی و contrat فرانسوی بوده و به توافق بین دو یا چند نفر درخصوص چیزی که متضمن نفع حقوقی باشد گفته می شود. چنین توافقی می‌تواند راجع به شناسایی ایجاد یا تغییر یا اسقاط تعهد و یا انتقال حقی باشد. در حقوق ایران عقد و قرارداد هر دو دارای مفهوم واحد بوده در عین حال قرارداد اعم از عقد می‌باشد زیرا عقد، قراردادی است که موجب تعهد یا تعهداتی شود.^[۲۸۳] در ماده ۱۸۳ قانون مدنی ایران عقد، تعهد یک طرف بر قبول امریست که مورد قبول طرف دیگر باشد. ‌بنابرین‏ می توان قرارداد، توافقی است که که متضمن تثبیت تعهد، انتفای آن ، تبدیل یا تغییر آن یا انتقال حق باشد.

در کنار واژه قرارداد اشاره به اصطلاحات معاهده و قرارداد بین‌المللی ضروری می کند. چرا که غالب قراردادهای نفتی میان کشور های سرمایه پذیر از یکسو و شرکت ها و مؤسسات خصوصی از سوی دیگر منعقد می شود. مطابق بند ۱ ماده ۲ کنوانسیون ۱۹۶۹ وین درخصوص حقوق معاهدات، توافق میان دولت ها به عنوان تابعان حقوق بین الملل که به شکل مکتوب و بر اساس حقوق بین الملل به شکل دو یا چند جانبه و صرفنظر از عنوان آن منعقد شده باشد، معاهده محسوب می شود. از دیدگاه نویسندگان، معاهده وسیله ای است که کشورها با اشکال و صور گوناگون میان خود الزام ایجاد نمایند^[۲۸۴] و شامل هر گونه توافق منعقده میان تابعان حقوق بین الملل به منظور حصول آثار حقوقی طبق مقررات بین‌المللی بوده و بیانگر هماهنگی اراده دو یا چند کشور، در تعیین قاعده ای است که بتواند مشکلی را در چار چوب روابط بین‌المللی حل نماید.^[۲۸۵] همچنین معاهده توافق مکتوبی تعریف گردیده که به وسیله آن دو یا چند دولت یا سازمان بین‌المللی میان خود رابطه ای را در قلمرو حقوق بین الملل ایجاد کرده یا در صدد ایجاد آن هستند.^[۲۸۶]

‌بنابرین‏ می توان گفت که معاهده نوعی توافق است، اما از نظر طرفین توافق و قواعد و حقوق حاکم بر آن دارای شرایط و ویژگی های خاص بوده و از قرارداد متمایز می‌باشند. قراردادهای منعقده میان دولت ها و اشخاص حقوقی خصوصی به منظور فعالیت در حوزه نفت و گاز معاهده بین‌المللی نیستند. گرچه در تحلیل نهایی این گونه قراردادها ممکن است مسائلی را بین دولت طرف قرارداد و دولت متبوع تبعه خارجی مطرح سازند ولی معاهده تلقی نشده و تابع قواعد بین الملل ناظر بر معاهدات نمی گردند.^[۲۸۷] از نظر برخی حقوق ‌دانان این گونه قراردادهای منعقده میان دولت یا یک سازمان دولتی و شخص حقوق خصوصی اعم از اتباع داخلی یا خارجی بین‌المللی نبوده و قرارداد عمومی یا دولتی می‌باشند.^[۲۸۸]

به طور کلی در ارزیابی ماهیت قراردادهای نفتی نظریات متعددی ارائه شده است. برخی معتقدند که صرفنظر از مالکیت دولت بر منابع و معادن طبیعی، از آنجا که اعمال دولت در ارتباط با کشف و استخراج این معادن در زمره اعمال تصدی (نه حاکمیت) قرارداد و تمام امور مربوط به کشف، استخراج، انتقال و فروش نفت و گاز ‌بر اساس مقررات حقوق خصوصی صورت می‌گیرد، ماهیت این قراردادها خصوصی بوده و در نتیجه تابع مقررات حقوق داخلی دولت میزبان و قابل طرح در دادگاه های این دولت ها می‌باشند. این نظریه به لحاظ حاکمیت دولت در کلیه شئون داخلی خود از جمله حاکمیت بر محاکم داخلی خود و عدم تمایل شرکت های خارجی به پیروی از آن چندان منطق با رویه موجود نمی باشد.^[۲۸۹]

برخی با اتکا به مؤلفه هایی چون صدق عنوان عمل حاکمیت بر قرارداد نفتی، هدف تأمین منفعت عمومی، انجام امر عمومی توسط شخص عمومی و …آن ها را قرارداد های عمومی می دانند و در نتیجه حل و فصل اختلاف ناشی از آن را در مراجع اداری دولتی و نه محاکم می دانند. حقوقدانانی از قبیل اوکانل و روسو مدافع این نظریه می‌باشند^[۲۹۰]. از این دیدگاه دولت میزبان می‌تواند در قبال پرداخت غرامت این قراردادها را یک جانبه لغو نماید. به نظر می‌رسد منطق این نظریه تبعیت از قطعنامه ۱۸۰۳ سازمان ملل یعنی قطعنامه حاکمیت دائم کشورها بر منابع طبیعی بوده و در نتیجه حق حاکمیت دولت‌ها بر منابع طبیعی سبب می شود که دولت علی‌رغم تعهدات قراردادی با رعایت شرایطی چون پرداخت خسارت و وجود منفعت عمومی و عدم تبعیض حق فسخ یک جانبه قرارداد را داشته باشد.

بر مبنای نظریه دیگری که پروفسور جساپ و پروفسور شوارز بنرگر به آن معتقدند، قراردادهای نفتی دارای ماهیت بین‌المللی می‌باشند. طرفداران این نظریه معتقدند اگر دولتی با تبعه خارجی اعم از شخص حقیقی و حقوقی قرارداد منعقد و تابعیت بین‌المللی طرف را بپذیرد در حقیقت ماهیت بین‌المللی بودن قرارداد و حاکمیت اصول و قواعد حقوق بین الملل را پذیرفته است و ‌کمپانی‌های نفتی اشخاص حقوقی موضوع حقوق بین الملل می‌باشند^[۲۹۱]. این نظریه مورد قبول دیوان بین‌المللی دادگستری قرار نگرفته است.از نظر دیوان بین‌المللی دادگستری قرارداد امتیاز نفت معاهده محسوب نبوده و جزء یک قرارداد میان یک دولت و شرکت خصوصی خارجی چیزی نمی باشد.^[۲۹۲]

مبنای داوری

اکنون که مفهوم داوری را شناخته قبل از شروع بحث مقایسه این واژه با مفاهیم مشابه، به صورت مختصر مبنای داوری را مورد مطالعه قرار خواهیم داد. باید گفت مبنا در معانی متعددی استفاده می­گردد، واژه مبنا به –معنای ((بنیان، ‌اساس، ابتدا، پایه)) به­کار می­رود. در زبان انگلیسی گاهی واژه base و foundation معادل مبنا قرار ‌می‌گیرد. به نظر دکتر کاتوزیان این واژه هنگامی که درباره قاعده حقوق یا نظام معین به­کار می­رود، درصدد پاسخ به چرایی اعتبار و مشروعیت قاعده و نظام حقوقی است، همچنین مقصود از مبانی، علت وضع قواعد و سنجش سود و زیان اجتماعی آن و پیدا کردن طرح بهتری که بتواند منافع اجتماعی افراد را تأمین کند ‌می‌باشد. (کاتوزیان، ۱۳۷۷: ص۳۹).

مبنای داوری در فقه اسلامی

درخصوص مبنای داوری در فقه فقهاء و دانشمندان اسلامی با استناد به بعضی از آیات شریفه قلم فرسایی نموده اند از جمله:

۱- آیه شریفه ۳۵ از سوره مبارکه نساء.

گفته شده مبنای داوری در فقه، آیه شریفه ۳۵ از سوره مبارکه نساء است که می­فرماید ((و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها ان یریدا اصلاحا…)) ((و اگر از اختلاف و کشمکش میان آن دو (زن و شوهر) بیم داشتید پس داوری از خانواده مرد و داوری از خانواده زن برانگیزید که اگر قصد اصلاح داشته باشند خداوند میان آن دو سازگاری ایجاد می­ کند که همانا خداوند دانا و آگاه است)) شیخ طوسی نیز این آیه را از مبانی مشروعیت حکمیت می­داند. از نظر وی این آیه در مقام بیان حکمیت است وگرنه به انتخاب وکیل (در حل و فصل اختلاف) اشاره می­کرد بدین معنا که انتخاب حکمین بر سبیل تحکیم است نه توکیل (شیخ طوسی، ۱۴۱۷ ه ق: ص۴۱۷).

۲- آیه شریفه ۵۸ از سوره مبارکه نساء آیه کریمه ((…. و ‌اذاحکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل…..)) (امانت­ها را به صاحبانش رد کنید و چون میان مردم داوری کردید عادلانه داوری کنید).

۳- آیه شریفه ۴۴ از سوره مبارکه مائده. ((انا انزلنا التوریه فیها هدی و نور یحکم بها النبیون الذین اسلموا للذین هادوا والربنیون و الاحباربمااستحفظوا من کتب الله و کانوا علیه شهداء فلا تخشوا الناس واخشون و لاتشتروا بأیتی ثمنا قلیلاً و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الکافرون)) (به یقین ما تورات را فرو فرستادیم که در آن هدایت و نور بود، پیامبرانی که تسلیم (دین موسی) بودند و نیز علمای ربانی و دانشمندان (تورات شناس) بدان جهت که از آن ها حفظ کتاب خدا خواسته شده بود و بر (بقاء و مصونیت) آن گواه بودند بر طبق آن برای کسانی که یهودی بودند داوری می­کردند، پس (‌ای علمای یهود) از مردم نترسید و از من بترسید و به­وسیله (تحریف) آیات من بهای اندکی به­دست نیاورید و کسانی­که بر طبق آنچه خداوند نازل کرده حکم نکنند آنهایند که کافرند).

محقق حلی در شرایع الاسلام در خصوص قاضی تحکیم چنین می­گوید: ((ولو استقضی اهل البلد قاضیا، لم تثبت ولایته. نعم لو تراضی خصمان بواحد من الرعیه و ترفعا الیه فحکم بینهما الزمها الحکم و لا یشترط رضاهما بعدالحکم)) (محقق حلی، ۱۴۱۵ ه ق، ص۸۶۱) باری، ‌فقهای زیادی بر مشروعیت و مبنای حکمیت قلم فرسایی کرده ­اند.

مبنای داوری در حقوق

درخصوص مبنای داوری در حقوق باید گفت رویه قضایی، ماده ۱۰ قانون مدنی و حاکمیت اراده را مبنای داوری می­داند. آرای متعددی وجود دارد که صراحتاً مبنای داوری را ‌به این ماده بر می­گرداند. لذا برخی معتقدند (کریمی و پرتو، ۱۳۹۱: ص۲۳). مبنای داوری به اراده قانون­گذار بر می­گردد. قانون است که داوری را بخشی از نظام قضایی کشور می­داند و برخی دعاوی را داوری پذیر و برخی را فاقد چنین قابلیتی اعلام می­ کند. به ­همین ترتیب، فلسفه پیش ­بینی داوری­های اجباری را باید در اراده قانون­گذار جستجو کرد. ‌بنابرین‏ با استناد به آیات صدر الاشاره و مباحث مطروحه در فقه امامیه و اجازه شارع مقدس به چنین توافقی برای ارجاع امر به داوری و قوانین موضوعه در این خصوص که بر گرفته از حقوق اسلام است. از قبیل قانون اساسی، قانون آیین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین‌المللی و سایر اسناد بین‌المللی که پیش ­بینی حل و فصل اختلافات را از طریق دادرسی به اشخاصی اعم از (حقیقی و حقوقی) داده است و به­ دلیل ایجاد انضباط اجتماعی، رعایت مصالح حاکمیتی و منافع فردی و جمعی اشخاص که اجازه رجوع اشخاص به داوری را صادر نموده است ‌می‌توان نتیجه گرفت مبنای داوری اجازه شارع مقدس و متعاقباً قانون مبتنی بر حقوق اسلام است. لذا ‌می‌توان گفت اگر مبنای داوری، ‌توافق طرفین باشد آنگاه توجیه داوری­های اجباری دشوار می­گردد، ولی اگر اراده قانون­گذار را مبنا قرار دهیم آنگاه توجیه داوری­های اجباری و نیز داوری ناپذیر بودن برخی دعاوی میسر خواهد بود.

مقایسه داوری با مفاهیم مشابه

داوری از برخی جهات مشابه قضاوت، از جهات دیگر مانند میانجی­گری و سایر طرق حل و فصل اختلاف ‌می‌باشد. پس لازم است مقایسه­ ای بین مفهوم داوری و مفاهیم مشابه به­عمل آید تا تعیین حدود و ثغور آن امکان­ پذیر گردد.

مقایسه داوری با رسیدگی قضایی

داوری از بعضی جهات شبیه قضاوت (رسیدگی قضایی) ‌می‌باشد. بدین معنی که در هر دو، شخصی اقدام به صدور رأی و اظهار نظر قضایی^[۷] می­ کند. بدین معنی که رأی وی جهت حل و فصل یک اختلاف صادر می­ شود و مثل رأی قاضی پس از صدور غیر قابل تغییر است و به ­صورت خاص و جزئی صادر می­گردد. بدین معنی که صرفاً ناظر به­همان دعوایی است که در آن تعیین داور شده است. از لحاظ لازم الاتباع بودن رأی صادر شده نیز بین این دو شباهت تام وجود دارد، بدین معنا که رأی داور نیز مانند رأی قاضی لازم الاجراء است. شیخ طوسی در مبسوط معتقد است که داور نیز باید همانند قاضی دارای کمال، عدالت و اجتهاد باشد. زیرا با توافق طرفین به قضاوت داور، وی نیز شبیه قاضی می­ شود و ‌بنابرین‏ باید صفات وی را داشته باشد (شیخ طوسی، ۱۳۵۱ ش: ص ۱۶۵). امتیازات داوری نسبت به دادرسی در دادگاه ها باعث شده که داوری به شدت در تجارت بین الملل مقبولیت یابد. برخلاف آرای قضایی، اجرای آرای داوری در سایر کشورها از پذیرش زیادی برخوردار است. (شیروی ، ۱۳۹۱: ص ۵۰)

• • اعضای هیات مدیره باید دارای صفات اخلاقی و در حد والایی از درستکاری، راستی و امانتداری باشند؛

  

• • بین اعضای هیات مدیره، باید روابط قوی و ارتباط های مؤثری وجود داشته باشد؛

• • هیات مدیره باید مسئولیت صورت های مالی را به عهده گیرد؛

• • اعضای غیر موظف (غیر اجرایی) هیات مدیره، باید (معمولاً) دارای دیدگاه مستقلی باشند؛

• • هیات مدیره باید آمادگی پذیرش افکار و راهبردهای جدید را داشته باشد؛

• • هیات مدیره باید دارای درک عمیقی از کسب و کار شرکت باشد؛

• • هیات مدیره باید از ماهیت پویایی برخوردار باشد؛

• • هیات مدیره باید ریسک های ذاتی مربوط به فعالیت های تجاری شرکت را بشناسد؛

• • هیات مدیره باید آمادگی ریسک های حساب شده را داشته باشد: نپذیرفتن ریسک، یعنی محروم شدن از بازده؛

• • • هیات مدیره باید مراقب مسائل مطرح شده از سوی ذینفعان شرکت باشد و برای برخورد فعال با آن ها، آمادگی لازم را کسب کند؛

  

• با توجه به اهمیت روز افزون موضوع آموزش، اعضای هیات مدیره باید در دوره های آموزشی لازم شرکت کنند.

در زیر به بررسی برخی از ویژگی های هیات مدیره از قبیل اندازه هیات مدیره، دوگانگی مسئولیت مدیر عامل (ریاست هیات مدیره و مدیر عامل)، استقلال هیات مدیره (نسبت مدیران غیر موظف)، تعداد جلسات هیات مدیره می پردازیم:

۲-۴-۲-۱- اندازه هیات مدیره (تعداد اعضای هیات مدیره)

اندازه هیات مدیره به عنوان عنصری با اهمیت در ویژگی های هیات مدیره مطرح است. تعداد بهینه اعضای هیات مدیره باید به گونه ای تعیین شود که نسبت ‌به این موضوع که اعضای کافی برای پاسخ گویی به وظایف هیات مدیره و انجام وظایف مختلف هیات مدیره وجود دارد، اطمینان خاطر حاصل شود (حساس یگانه و همکاران، ۱۳۸۷).

شواهد تجربی حاکی از آن است که هیچ گونه اتفاق نظری در خصوص اندازه بهینه هیات مدیره وجود ندارد. گرین^[۵۵] (۲۰۰۵) معتقد است که تعداد اعضای هیات مدیره باید محدود باشد تا امکان بحث و تبادل نظر در خصوص مسائل و مشکلات شرکت مهیا گردد. هیات مدیره های بزرگتر، از قدرت کمتری برخوردارند. در این گونه هیات مدیره ها، توافق و اجماع در خصوص یک موضوع خاص بسیار دشوار است. همچنین گودستین و همکاران^[۵۶] (۱۹۹۴)، دریافته اند که هیات مدیره های بزرگ تر – بین ۴ الی ۶ عضو- می‌توانند موثرتر باشند؛ زیرا به واسطه کوچک بودن، قاردند تصمیمات راهبردی به مقع تری اتخاذ نمایند. از سوی دیگر، عده ای دیگر همچون لیپمَن و لیپمَن^[۵۷] (۲۰۰۶)، معتقدند که اندازه هیات مدیره باید به میزان کافی بزرگ باشد تا دربردارنده طیفی از مهارت ها و تجارب افراد گوناگون باشد، همچنین پژوهش زهرا و پیرس^[۵۸] (۱۹۸۹)، نیز حاکی از آن است که تعداد بیشتر اعضای هیات مدیره – هیات مدیره بزرگ تر- موجب افزایش قابلیت نظارت بر فعالیت های مدیران ارشد می شود (همان). اما آنچه که مشخص است این است که هیات مدیره باید اندازه ای معقول داشته باشد.

۲-۴-۲-۲- دوگانگی مسئولیت مدیر عامل (ریاست هیات مدیره و مدیر عامل)

طرفداران تئوری نمایندگی ضمن تأکید بر تفکیک وظایف هیات مدیره از مدیر عامل اظهار می‌کنند که رئیس هیات مدیره می بایست در عین عضویت در هیات مدیره از امور جاری شرکت مستقل باشد و بدین ترتیب کنترل بهتری بر برنامه های پرخطر مدیر عامل باشد (سلیمی، ۱۳۸۹).

وظیفۀ برگزاری و هدایت جلسات هیات مدیره برعهدۀ رئیس هیات مدیره است. در بسیاری از کشور ها، مدیر عامل همزمان در نقش رئیس هیات مدیره قرار دارد. به عنوان مثال، در ۷۰ تا ۸۰ درصد از شرکت های آمریکایی، مدیر عامل و رئیس هیات مدیره شخص واحدی هستند (رادرس و همکاران^[۵۹]، ۲۰۰۱). اما رویه های حاکمیت شرکتی رایج در اراوپا، این دو نقش را تفکیک کرده‌اند و تنها در ۱۰ درصد از شرکت های انگلیسی، مدیر عامل همزمان رئیس هیات مدیره است (کلس و همکاران^[۶۰]، ۲۰۰۱). در آسیا وضعیت مابین آمریکا و اروپا است (نیک بخت و همکاران، ۱۳۸۹).

در بسیاری از قوانین حاکمیت شرکتی توصیه شده است که بین اعضای هیات مدیره باید توازن وجود داشته باشد تا هیچ کس قادر به کنترل بی قید و شرط فرایند تصمیم گیری در شرکت نباشد. علاوه بر این، تقسیم مسئولیت ها در سطح عالی در شرکت، باید به روشنی مشخص باشد تا از توازن قوا و حدود اختیارات هیات مدیره، اطمینان کافی حاصل شود (حساس یگانه و باغومیان، ۱۳۸۵). عدم تفکیک نقش رئیس هیات مدیره از مدیر عامل باعث می شود که یک شخص واحد، عهده دار وظایف اجرایی و نظارتی گردد. در چنین مواردی، رئیس هیات مدیره (که مدیر عامل شرکت نیز می‌باشد) از قدرت زیادی برخوردار بوده و این موضوع می‌تواند به تضییع حقوق سهام‌داران منجر شود (ثقفی و صفرزاده، ۱۳۹۰).

۲-۴-۲-۳- استقلال هیات مدیره (نسبت مدیران غیر موظف)

یکی از مهمترین مسایلی که در آیین نامه حاکمیت شرکتی وجود دارد مربوط به نحوه ساماندهی هیات مدیره است به طوری که استقلال هیات مدیره تامین شود (ون ایس و همکاران^[۶۱]، ۲۰۰۸). در حقیقت استقلال هیات مدیره در اکثر آیین نامه های اروپایی از بالاترین درجه اهمیت برخوردار است (زاتونی و کومو^[۶۲]، ۲۰۰۷).

یکی از مهم ترین و اصلی ترین عوامل نظام حاکمیت شرکتی، استقلال هیات مدیره است. مسئولیت هیات مدیره، نظارت مستقل بر عملکرد مدیران اجرایی و الزام مدیران به پاسخ گویی در قبال سهام‌داران و ذی نفعان است. باور عمومی این است که هیات مدیره زمانی که از استقلال بیشتری برخوردار است، نشارت موثرتری بر مدیران اجرایی اعمال می‌کند. مدیران درون سازمانی و آن هایی که به لحاظ مالی با شرکت ارتباط دارند، ممکن است به اندازه کافی مستقل نباشند. این مدیران تمایل کمتری به نقد مدیریت اجرایی و پاسخ گویی از آنان دارند و به دلیل روابطی که با مدیران اجرایی دارند، وظیفه اصلی خود را همانا نظارت بر کار آنان است فراموش می‌کنند (سولومون^[۶۳]، ۲۰۰۷).

وسعت استقلال اعضای هیات مدیره موظف و غیر موظف به عوامل کسب و کار یا انجمن های شخصی با مدیران ارشد بستگی دارد (پادون و باکر^[۶۴]، ۱۹۸۷). به عنوان نتیجه، هیچ تعریف عمومی، مورد توافق همگانی درباره استقلال وجود ندارد. هر چند تعریف استقلال به نظر شخصی بستگی دارد. چیزی را که یک شخص به عنوان استقالل مورد توجه قرار می‌دهد ممکن است به نظر شخص دیگر صحیح نباشد (سلیمی، ۱۳۸۹).

نتایج تحقیق پیمایشی (KPMG، ۲۰۰۲) در رابطه با استقلال هیات مدیره حاکی از این است که هیات مدیره نباید:

الف) نظر یک گروه خاص از سهام‌داران با یک گروه انفرادی مورد علاقه را انجام دهد.

ب) مدیریت نادست داشته باشد.

ج) وابستگی مالی به شرکت داشته باشد.

د) اختیار در خرید و فروش سهام شرکت داشته باشد.

۲-۵- ساختار مالکیت

واژه مالکیت در فرهنگ معین (۱۳۸۴) به معنی “حقی است که انسان نسبت به شئی دارد و می‌تواند هر گونه تصرفی در آن بنماید بجز آنچه که مورد استثنای قانون است”. منظور از ساختار مالکیت، مشخص کردن بافت و ترکیب سهام‌داران یک شرکت و بعضاً مالک عمده نهایی سهام آن شرکت است.

از میان مدل‌های مختلف رویکرد انگیزشی و شناختی از آنجا که مدل مشیرا کامل تر بوده بقیه مدل ها را در بر می‌گیرد مبانی این تحقیق قرار گرفته است. لذا ابعاد توانمندسازی بر اساس مدل مذکور در زیر تشریح می‌گردد:

احساس شایستگی

وقتی افراد توانمند می‌شوند آنان احساس خودکارآمدی می‌کنند یا اینکه احساس می‌کنند قابلیت و تبحر لازم را برای انجام موفقیت امیز یک کار دارند. افراد توانمند نه تنها احساس شایستگی بلکه احساس اطمینان می‌کنند که می‌توانند کار رابا کفایت انجام دهند.

احساس داشتن حق انتخاب

هنگامی که افراد به جای مشارکت اجباری، داوطلبانه در وظایف خویش درگیر شوند احساس داشتن حق انتخاب در کار می‌کنند. پژوهش ها نشان می‌دهد که احساس دارا بودن حق انتخاب با از خود بیگانگی کمتر در محیط کار، رضای کاری بیشتر، سطوح بالاتر عملکردی، کارآفرینی و خلاقیت بیشتر، سطوح بالاتر مشارکت شغلی و فشار کاری کمتر همراه است.

احساس مؤثر بودن

افراد توانمند بر این باورند که می‌توانند با تحت تأثیر قرار دادن محیطی که در ان کار می‌کنند یا نتایجی که حاصل می‌شوند تغییر ایجاد کنند. افراد توانمند اعتقاد ندارند که موانع محیط بیرونی فعالیت های آنان را کنترل می‌کنند بلکه بر این باورند که موانع را می توان کنترل کرد در واقع آن ها احساس کنترل فعال دارند.

احساس معنی دار بودن شغل

افراد توانمند احساس معنی دار بودن می‌کنند. آنان برای مقصود یا اهداف فعالیتی که به آن اشتغال دارند ارزش قایل اند. آرمان ها و استانداردهایشان با آن چه در حال انجام دادن هستند متجانس دیده می‌شوند. فعالیت در نظام ارزشی شان مهم تلقی می شود افراد توانمند درباره آنچه تولید می‌کنند دقت می‌کنند و بدان اعتقاد دارند.

احساس داشتن اعتماد به دیگران

سرانجام افراد توانمند دارای حسی به نام اعتماد هستند و مطمئن اند که با آنان منصفانه و یکسان رفتار خواهد شد. معمولاً معنای این احساس آن است که آنان اطمینان دارند که متصدیان مراکز قدرت یا صاحبان قدرت به آنان آسیب یا زیان نخواهند زد و دیگر این که با آنان بی طرفانه رفتار خواهد شد .

۲ – ۱- ۲ ) ضرورت توانمند سازی کارکنان در سازمان ها

تغییرات محیطی و افزایش رقایت جهانی موضوع توانمند سازی کارکنان را در کانون توجه مدیران قرار داده است چرا که سازمان ها با داشتن کارکنان توانمند، متعهد، ماهر و با انگیزه بهتر خواهند توانست خود را با تغییرات وفق داده و رقابت کنند. توانمند سازی سالم ترین روش سهیم نمودن دیگر کارکنان در قدرت است. با این روش حس اعتماد، انرژی مضاعف، غرور، تعهد و خود اتکایی^[۴۸] در افراد ایجاد می شود و حس مشارکت جویی در امور سازمانی افزایش یافته در نهایت بهبود عملکرد را به دنبال خواهد داشت (جهانگیری ، ۱۳۸۶ ،۱). پس از ده ها سال تجربه دنیا ‌به این نتیجه رسید که اگر سازمانی بخواهد در اقتصاد و امور کاری خود پیشتاز باشد و در عرصه رقابت عقب نماند باید از نیروی انسانی متخصص، خلاق و با انگیزه برخوردار باشد. منابع انسانی اساس ثروت واقعی یک سازمان را تشکیل می‌دهند. بین سرمایه انسانی و بهره وری در سازمان ها رابطه ای مستقیم وجود دارد. از دغدغه های مهم بنگاه های اقتصادی موفق جهان، گردآوری سرمایه انسانی فرهیخته و خرد ورزی است که قادر به ایجاد تحول در سازمان های مربوطه می‌باشند. یک سازمان موفق مجموعه ای است مرکب از انسان هایی با فرهنگ، اندیشه و اهداف مشترک که با کار گروهی در نظام انعطاف پذیرسازمان، تجارب و دانش خود را با عشق به پیشرفت روزافزون سازمان در اختیار مدیریت خود قرا ر می‌دهند. ‌بنابرین‏ هر فرد نسبت به سازمان و وظیفه ای که انجام می‌دهد احساس مالکیت خواهد کرد. استفاده از توانایی‌های بالقوه منابع انسانی برای هر سازمانی مزیتی بزرگ به شمار می رود. در بهره وری فردی سازمان از مجموعه استعدادها و توانایی های بالقوه افراد به منظور پیشرفت سازمان استفاده می‌کند و با به فعل درآوردن نیروهای بالقوه و استعدادهای شگرف در جهت سازندگی، موجبات پیشرفت سازمان فراهم خواهد شد. ‌بنابرین‏ لازمه دستیابی به هدف های سازمان مدیریت مؤثر این منابع با ارزش است. در این راستا رشد، پیشرفت، شکوفایی و ارتقای توانمندی های کارکنان تحت عنوان توانمند سازی کارکنان مورد توجه صاحب‌نظران و کارشناسان قرار گرفته است (ساجدی ، ۱۳۸۶ ، ۶۵).

۲ – ۱- ۳ ) شاخص‌های توانمندی در افراد

«وارن بنیس» برای تعیین خصوصیات با نفوذ ترین رهبران با نود نفر از همکاران و ‌هم‌قطاران رهبران عالی سازمان ها مصاحبه کرد. نتیجه حاصل نشان داد که رهبران عالی و برجسته یک ویژگی متمایز دارند و آن ایجاد احساس قدرتمندی در دیگران می‌باشد. افرادی که احساس قدرتمند شدن دارند احساس می‌کنند:

۱- همکارانشان ارزش و اهمیت بیشتری برای آن ها قائلند.

۲- به آموزش و دانش اهمیت و از طریق کسب دانش و مهارت شایستگی انجام کار را کسب می‌کنند در دنیای واقعی کار نیز به کسب موفقیت نایل می‌شوند و این باور فقط یک ذهنیت صرف نمی باشد بلکه دارای واقعیت خارجی است. به عبارت دیگر با اعتقاد به واقعی بودن اموختن و شایستگی، به طریقی عمل می‌کنند که این احساس تقویت شود.

۳- خود را بخشی از یک تیم دانسته، در احاطه یک جامعه می دانند.

۴- نسبت به قبل، نگرشی ترغیبی تر و چالشی تر به کارشان دارند ( بنیز^[۴۹] ، ۱۹۸۵ ).

۵- اگر چه توانمند سازی در دهه نود میلادی شایع شده است ولی دیدگاه های مختلف آن در دهه های قبل قابل شناسایی است.

۲ – ۱- ۴ ) علل گرایش سازمان ها به توانمند سازی

محرک های درونی و بیرونی متعددی سازمان ها را بر توانمند سازی کارکنانشان ترغیب نموده است. مهمترین محرک های درونی عبارتند از:

الف) بهره وری^[۵۰]