فزونی عین مبیع
دراجراى ضمان درک در رابطه خریدار و مالک، هنگامى مطرح مى‌شود که در اثر کار خریدار، قیمت مورد معامله افزوده شده باشد و مالک با رجوع به او بخواهد آن را بگیرد. اینجاست که سؤال مى‌شود آیا این کار خریدار ارزش حقوقى ندارد؟ و چون بر مال دیگرى انجام شده محترم نیست؟ و آیا نباید بین مشترى جاهل و عالم فرق گذاشت؟

درپاسخ این پرسش باید گفت دراین مسأله وجوهى متصور است که اجمالاً­ ذیل به­آنها اشاره مى‌شود.

چنانچه زیادتى که در اثر کار مشترى در مبیع ایجاد شده است خود وجود مستقلى داشته و عینى جداى از مبیع به حساب آید، مانند میوۀ درخت و محصول زمین و یا مجسّمه‌اى که در باغ نصب شده، در این صورت مشترى چه عالم باشد و چه جاهل این زیادتى به او تعلق دارد و بایع نمى‌تواند آن را از آن خود بداند، (مادّۀ ۳۱۴ ق. م)[۱]

گاهی افزایشی که در اثر عمل خریدار ایجاد می شود، درعین اینکه سبب افزایش قیمت مبیع می شود، خود عینی مستقل از آن است، مثل اینکه خریدار، اتومبیل فاقد وسیله خنک کننده را مجهز به کولر کند، در زمین به غرس درخت بپردازد و یا اطراف آنرا حصار بکشد و ،،، در این موارد پس از ثبوت مستحق للغیر بودن مبیع، مالک نمی­تواند با استرداد مبیع، اعیان مذکور را هم بدست آورد و خریدار می ­تواند آنها را از مبیع جدا سازد، در این مورد، ماده ۳۱۴ ق ، م پس از بیان اینکه غاصب حق مطالبه قیمت زیادی در مبیع را ندارد، می افزاید: ((،،، مگر این که آن زیادتی،عین باشد که در این­صورت، عین زائدمتعلق به خود غاصب است )).

مثال بارز این مورد که در قانون نیز مورد اشاره واقع شده است، فرضی است که زمینی خریداری می شود و خریدار در مبیع زراعت یا غرس اشجار می­ کند، در اینجا هرگاه حبه و اصله از آن خود خریدار باشد، طبعا محصول نیز از آن او خواهد بود.

در ماده ۳۳ ق ، م ، چنین آمده است : (( نماء و محصولی که از زمین حاصل می شود مال مالک زمین است چه بخودی خود روئیده باشد یا بواسطه عملیات مالک، مگر اینکه نماء و حاصل از اصل یا حبه غیر حاصل شده باشد که در اینصورت، درخت و محصول، مال صاحب اصله یا حبه خواهد بود گرچه بدوت رضایت صاحب زمین کاشته شده باشد )).

این ماده که مبین مالکیت تبعی مالک زمین نسبت به نماء و محصول آن است تا حدی شمول دارد که بذر یا درخت از آن خود مالک باشد و الا، مالک حق ادعای مالکیت تبعی نسبت به آنچه که از حبه یا اصله غیر حاصل شده است، ندارد و این چیزی نیست جز مفاد عبارت معروف(( الزرع للزراع و لوکان غاصبا )) ، بدین ترتیب، آن قسمت از زیادی مبیع که عین مستقل باشد نه اثر محض، از آن خریدار است و قابل استرداد از سوی مالک مبیع نیست، باید افزود که بعضی از حقوقدانان به تبع اقوال فقهی، قسم سومی نیز برای افزایش حاصل در مبیع، شمرده اند و آن را ناظر به مواردی دانسته اند که زیادی حاصل در مبیع، منطبق با دو مشروح نباشد، برای مثال، ظرفی غصب شود و غاصب به آن آب طلا بدهد یا پارچه­ای را که غصب شده است، رنگ بزند، در این موارد، اضافه از آن مالک است یا غاصب ؟

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه حقوق : بررسی ضمان درک و احکام مربوط به آن
در مورد نخست که آب طلا قابل ازاله از ظرف است و ارزش دارد، هم مالک می تواند  غاصب را اجبار به ازاله کند و هم خود غاصب می تواند به چنین کاری بپردازد منتها در صورت ورود خسارت، غاصب در هر حال ضامن است ، ولی در مورد پارچه غصبی که رنگ شده است، رنگ یا قابل ازاله نیست یا اگر از پارچه جدا شود، عین مستقل به حساب نمی­آید، در این فرض، اگر رنگ قابل ازاله باشد ولی عین محسوب نشود، صرفا مالک حق جدا کردن رنگ را دارد وغاصب چنین اختیاری ندارد ولی در جائیکه رنگ قابل انفصال از پارچه نباشد، به گفته فقهای امامیه، چون عین مال غصب ضمیمه مال مغصوب شده است، به نسبت قیمت با هم شریک می شوند. [۲]

۴-۱۰پرداخت خسارات به مالک

ممکن است در مدت تصرف خریدار در مبیع، خساراتی به مالک وارد شده باشد، ویا در این مدت که مبیع در اختیار مشتری بوده است مالک بخاطر اینکه مبیع در اختیار مشتری است مالک دچار از کار افتادگی میشود مثلا اگر راننده میباشد روزانه مبلغ پنجاه هزار تومان کار نمی کند واز خرج روزانه زندگی عقب
می­افتد و یا اگر کشاورز می­باشد تا برگرداندن مبیع خسارت­هایی نظیر از دست دادن شغل خود می خورد و شغل دیگری هم بلد نیست ویا تا موقعی که حرفه جدید را فرا گیرد از امرار معاش روزانه عقب می افتد.

در این خصوص، بخاطر تصرف نا مشروع او در مال غیر که طبعا مورد حمایت قانون نیست و مسوولیت بدون تقصیری که برای او پیش بینی شده است، مکلف می باشد غرامات مالک را جبران کند، اما باید دید، گستره ضمان خریدار به جبران غرامات مالک، چه مواردی را شامل می شود و به عبارت دیگر، چه باید تادیه شود؟

در مورد خسارات وارده بر مشترى شامل هزینه هاى لازم براى تنظیم سند رسمى، دستمزد دلال، هزینه هاى نگهدارى مبیع، هزینه هاى دادرسى و همچنین کاهش ارزش ثمن معامله مى باشد. در خصوص خسارات وارده بر مشترى آنچه مهمتر و قابل بحث است و در کتا­بهاى حقوقى به آن اشاره نشده این است که وقتى فساد معامله ای انجام شده معلوم گردد، تاخیر در بازپرداخت ثمن معامله به مشترى باعث تنزل ارزش ثمن وکاهش قدرت خرید مشترى مى شود. حال، بحث اصلى در این است که این خسارت چگونه جبران مى شود. در خصوص نحوه جبران خسارت مذکور رویه محاکم دادگسترى دوگونه است که هر کدام را تحت عناوین جداگانه مورد بحث قرار می دهیم .

بند اول: محاسبه قیمت مبیع به نرخ روز طبق نظر کارشناس

در هنگام رسیدگى به دعوا بدین شرح که با ارجاع موضوع به کارشناس رسمى دادگسترى، وى قیمت مبیع را به نرخ روز تعیین مى نماید و در صورتى که قیمت مبیع در زمان رسیدگى به دعوا از ثمن معامله فاسد بیشتر باشد تا معادل ثمن معامله به عنوان ثمن معامله فاسد و مازاد برآن به عنوان خسارت وارده بر مشترى به وى پرداخت مى شود و اگر طبق نظر کارشناسى قیمت مبیع در این زمان کاهش یافته باشد، این نقصان از ضمان فروشنده نمى کاهد و او در هر حال باید پولى را که بابت ثمن گرفته، پس دهد.

بند دوم: محاسبه خسارت بر اساس شاخص بانک مرکزى جمهورى اسلامى ایران

دادگاه ها در ضمن رأى علاوه بر الزام فروشنده به استرداد ثمن، میزان خسارت را با توجه به تورم بر اساس شاخص بانک مرکزى تعیین مى­نمایند؛ بدین شرح که، به هر میزان که از زمان انجام معامله تا زمان بازپرداخت ثمن به مشترى از ارزش ثمن کاسته شده باشد همان میزان بر اساس شاخص مذکور محاسبه شده و به عنوان خسارت به مشترى داده مى­شود. حال با توجه به موارد مذکور کدام رویه شایسته است؟

شرط تشدید ضمان درک
اثر قرارداد در تشدید ضمان فروشنده را به خوبى مى توان از ماده (۲۳۰) قانون مدنى استنباط کرد.

به موجب این ماده «اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف مبلغى به عنوان خسارت تادیه نماید حاکم نمى تواند او را به بیشتر یا کمتر از ان چه که ملزم شده است، محکوم کند » ضمان درک از لحاظى نتیجه تخلف فروشنده درباره تملیک و تسلیم مبیع است و شاید به همین لحاظ نیز قانون مدنى آن را در زمره آثار بیع آورده است بنابراین، اگر طرفین میزان خسارتى را که در نتیجه این تخلف به خریدار وارد مى شود از پیش تعیین کنند، باید مفاد توافق آ نان را محترم شمرد.

بایع میتواند تعهد کند که هرگاه مبیع مستحق للغیر درآید چندین برابر ثمن پرداختى را بمشترى رد نماید و یا وجه التزام دیگرى قرار دهد چنانکه هرگاه مبیع مستحق للغیر درآید خانۀ بایع متعلق به مشترى باشد.

مادۀ صریحى در این امر در قانون مدنى پیش‌بینى نشده است، ولى مادۀ «۱۰» قانون مدنى که قاعدۀ کلى لزوم تعهدات را بیان می نماید شامل مورد مزبور می شود، علاوه بر آنکه بدستور مادۀ «۲۳۰» قانون مدنى طرفین معامله می توانند خسارات ناشیه از بطلان قرارداد را قبلا با توافق یکدیگر معین نمایند، اگر چه چندین برابر خسارت واقعى باشد. و در مورد مستحق للغیر برآمدن مبیع مبلغ زاید بر ثمن که به عنوان وجه التزام قرار داده میشود بعنوان خساراتى است که در اثر بطلان معامله متوجه مشترى شده است[۱].در اینجا ابتدا به ماهیت شرط وسپس به موارد شرط ودرآخر هم به ایرادات مربوطه می پردازیم.

ماهیت این شرط :در بیع مال غیر یا همان بیع فضولی در صورتی که مالک مبیع عقد را تنفیذ نکند  وخریدار به استحقاق غیر آگاهی داشته باشددر امکان یا عدم امکان  رجوع  مشتری  به ثمن  در میان فقهیان به اتفاق نظر وجود دارد اما اگر مشتری به فضولی بودن بایع آگاهی داشته باشد  ودر عین حال با اومعامله نماید واو رابرثمن مسلط سازد واو نیز ثمن راتلف نماید، چند قول مهم وجود دارد . در میان اقوال مشهور نظربراین بود که در چنین  فرضی برای مشتری امکان رجوع به فضول وجود ندارد دلیل این امرهم این است که در این فرض مشتری بایع را بلا عوض برمال خود مسلط کرده است ودر این زمینه توجه به نکات  زیر ضروری است.

اگر خریدار بر فروشنده شرط کرده باشد که اگر مالک مبیع را از خریدار گرفت او(خریدار )حق مراجعه به ثمن را را داشته باشد ،حکم  به ضامن بودن فروشنده قوی است واو بایستی ثمن را به خریدار باز گرداند  پس به نظر فقهیان جایی که فروشنده ضامن نیست می توان به دووسیله درج شرط اورا ضامن دانست بنا براین  درمورد کسی که به حکم قانون ضامن است به طریق اولی می توان ضمان اورا تشدید کرد  ودر نتیجه به نظر می رسد در فقه امامیه چنین شرطی از شروط ،مخالف کتاب خدا و سنت نباشد دراین جا نمی توان اشکال کرد که با ثبوت فساد بیع، شرط تشدید ضمان فروشنده از بین می رود، چرا که منظور طرفین  از چنین توافقی تشدید مسولیت بایع به رد ثمن  در زمان تحقق شرایط مسولیت است وبه عبارتی دیگر توافق طرفین  بر حالتی است که فساد عقد مسجل شده وتبعاتملیکی صورت  نگرفته باشدپس چنین شرطی توافق محسوب شده ومشمول عموم آیه (اوفوا بالعقود)ماده۱۰ ق.م می باشد وایراد بطلان آن به علت بطلان عقد قابل پذیرش نیست در سایه شروط مطرح در  مورد ضمان درک نیز این اشکال به همین صورت  مندفع می شود چرا که همیشه چنین نیست که هر توافق ضمن عقدی شرط ضمن عقد باشد به نحوی که اثر آن متوقف بر لزوم ونفوذ معامله باشد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه حقوق : بررسی ضمان درک و احکام مربوط به آن
برای شناخت مصداقی شرط تشدید ضمان درک  به این معنا  می­توان گفت  براساس این شرط مشتری می تواند  بایع را ملتزم نماید  در صورتی که مبیع مستحق لغیر در آید  ( ونیز در مورد بایع )علاوه بر ثمن  پرداختی موارد دیگری ازضمانت را نسبت  به وی متحمل شود این موارد بسته به نظر متعاقدین  خواهد بود و هر آنچه بر آن توافق نمایند  می تواند  به عنوان شرط قرار بگیرد حتی می توان  در قرار داد  شرط کرد که متخلف علاوه بر جبران تمام خسارات ناشی از کار خود، مبلغی  مقطوع و به عنوان وجه التزام بپردازد[۲] به علاوه بر اساس ماده ۲۳۰ ق.م  طرفین معامله می توانند برای جبران خسارت ناشی از هر گونه  تخلف یکی از طرفین  به هر مبلغی  که بخواهند طرف دیگر در ضمن عقد ملزم نمایند[۳] واین امر تابع ماده ۱۰ ق.م وقرارداد های نامعین خواهد بود وبین طرفین الزام آور می باشد وبه عبارتی جزء در موارد ی که به دلایل خاص اجرا شرط با نظم عمومی واخلاق حسنه منا فات ندارد، در نفوذ حقوقی این شروط  نباید تردید کرد آنچه به نظر می رسد که استدلال به ماده ۲۳۰ ق.م برای درستی شرط تشدید ضمان درک درست نباشد چون اولا شرطی که دراین ماده از آن نامبرده شده شرط ضمن عقد است وسابقا بیان کردیم  که شرط ضمن عقد در صورتی که اصل عقد فاسد باشد منتهی به فساد خواهد شد وهمان اشکالی که در ابتدای بحث مطرح شد برآن وارد است ثانیا از ظاهر ماده ۲۳۰ ق.م استنباط می شود که این ماده ناظر به قرار دادهای عهدی صحیح  است  که در ضمن آن برای نقض  یکی از تعهدات آن وجه التزام از طریق درج شرط در عقد پیش بینی شده است  وشامل مواردی است که طرف قرار داد فروشنده متعهد شده است که در صورت  فساد بیع مبلغی را به طرف دیگر(خریدار)بپردازد نمی شود از حیث تحلیل حقوقی این مقدار اضافی که با شرط تشدید پرداخت می­شود را می­توان به عنوان خساراتی  دانست که یکی از طر فین  بخاطر ظهور استحقاق متحمل شده است هر چند  این شرط در عمل وعرف معاملاتی کمتر مورد استفاده متعاملین قرار می گیرد. اما باید دانست وجود آن در ضمن عقد  فوایدی به دنبال  خواهد داشت که مهم ترین آنها عدم اقدام غاصب (یا غیر مالک)بر بیع ملک غیر ویا ترس وی از ضمانات بعدی اوخواهدبود واین خود یک ثمره عملی مهم  محسوب می شود وبه نظر می رسددر اینجا نیزبتوان علم و جهل بایع رادر میزان ضمان دخیل دانست ، بدین گونه بگوییم اگربایع عالم به استحقاق نیز باشد نسبت بدان ملتزم شده است ضامن خواهد بود اما اگربایع جاهل بوده باشد در این صورت فقط حق مراجعه بر اساس قواعد عمومی ضمان درک را خواهد داشت؛ جز در مواردی که شرط کرده باشند، حتی در صورت حسن نیت بایع باز مشتری پس از ظهور استحقاق بتواند به آنچه ضامن شده رجوع نماید تا که ضمان درک نیز ممکن است در ضمن عقدی شرط شود.

ضمان عقدی – ضمان معاوضی – ضمان قهری
۲-۵ انواع ضمان‌

ضمان سه نوع است که فقیهان شیعه دو نوع آن را مطرح کرده‌اند و نوع سوم نیز میان فقیهان اهل سنت معروف است.‌

نوع اوّل: نقل مال از ذمّه مضمونٌ عنه (بدهکار) به ذمّه ضامن که این همان ضمان اصطلاحى نزد فقیهان شیعه است. این گونه ضمان- انتقال مال از ذمه مضمونٌ عنه به ذمۀ ضامن- موجب برائت ذمّه مضمونٌ عنه مى‌شود؛ زیرا ضمان موجب انتقال بدهى از ذمّه بدهکار به ذمّه ضامن مى‌شود. بنابراین به مجرد ضمانت ضامن و قبل از آن که ضامن چیزى بپردازد ذمّه بدهکار ابراء مى‌شود‌.

نوع دوم: تعهد ضامن نسبت به پرداخت مالى که در ذمّه مضمونٌ عنه است؛ این ضمان باعث انتقال مال از ذمّه بدهکار به ذمّه ضامن و برائت ذمۀ بدهکار نمى‌شود. همچنین این ضمان از نوع ضمیمه کردن ذمّه ضامن به ذمّه مضمونٌ عنه نیست، بلکه مى‌توان گفت این گونه ضمان از نوع ضمیمه کردن عهده ضامن به ذمّه بدهکار است و اثرش این است که ضامن باید طلب طلبکار را فراهم کند، یا این که بدهکار را مجبور کند تا بدهى‌اش را بپردازد و یا آن که خودش آن را بدهد. این نوع از ضمان را سیدمحمد کاظم یزدى (ره) در عروه الوثقى مطرح کرده و شهید صدر در حاشیه خود بر منهاج الصالحین فرق دقیق و روشنى بین این دو نوع از ضمان را بیان کرده‌اند.‌

نوع سوم: ضمیمه کردن ذمّه ضامن به ذمّه مضمونٌ عنه؛ این نوع از ضمان بین فقیهان اهل سنت معروف است. بر این اساس هم در ذمّه ضامن و هم در ذمّه مضمونٌ عنه بدهى وجود دارد و مالک مى‌تواند حقش را از هریک از آنان بگیرد.

۲-۵-۱ ضمان عقدی           

ضمان مصدر میباشد و بمعناى در برداشتن است، زیرا در ضمان آنچه در ذمه مدیون است در ذمه دیگرى قرار میگیرد، و ذمه ضامن آنچه را که در ذمه مضمون عنه بوده در برخواهد گرفت، بسیارى از علماء عامه بر آنند که نون ضمان زائد می باشد و کلمۀ ضمان مشتق از ضم است و ذمه مدیون بذمه دیگرى ضمیمه و پیوست می شود، بنابراین ضمان عقدى افادۀ اشتراک دو ذمه را نسبت به یک دین می نماید، و ضامن و مضمون عنه در مقابل مضمون له، مدیون می شوند. امام مالک بر آنست که طلبکار نمی تواند طلب خود را از ضامن بخواهد مگر در صورتى که مطالبۀ از مضمون عنه در اثر غائب بودن او یا افلاس و یا انکارش متعذر شود. امام شافعى و بقیه فقهاى عامه می گویند طلبکار میتواند از هر یک از ضامن و مضمون له که بخواهد طلب خود را مطالبه کند.[۱]

ضمان ناشى از عقد همان ضمان قراردادى است که مثلا در عقد بیع، فروشنده و خریدار در مقابل یکدیگر ضامن هستند؛ یعنى بایع متعهد و ضامن است که مبیع را به مشترى تسلیم نماید؛ چنانکه مشترى نیز متعهد و ضامن است که ثمن را به بایع بپردازد و در صورت مستحق للغیر درآمدن هر یک از مبیع و ثمن بایع و مشترى ضامن درک آن مى‌باشند. ضمان عقدى همان است که در اصطلاح حقوق کنونى از آن به مسئولیت قراردادى یاد مى‌کنند[۲].

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه حقوق : بررسی ضمان درک و احکام مربوط به آن
ضمان عقدى چنانکه مادۀ «۶۸۴» قانون مدنى میگوید: «عبارت است از اینکه شخصى مالى را که بر ذمۀ دیگرى است بعهده بگیرد». ودکتر حسن امامی آنرا نوعى از انتقال دین میداند[۳].

همان‌گونه که گفته شد، ضمان عبارت است از التزام به پرداخت اختیاری یا قهری مالی به یک شخص. در ضمان عقدی اثر عقد، تعهد به پرداخت است. منشأ ایجاد ضمان معاوضی نیز عقد است و از این جهت با ضمان عقدی وجه مشترک دارد؛ اما باید توجه داشت که در عقد ضمان، تعهد اثر مستقیم است، در حالی که در عقود معوض تملیکی همچون عقد بیع، تعهد به تسلیم اثر غیرمستقیم و تبعی عقد به شمار می‌آید.

در عقود معوض تملیکی، انتقال مالکیت، اثر مستقیم عقد است که با وقوع عقد و بدون واسطه تحقق می‌یابد؛ اما تسلیم تعهدی است که باید ایفا شود. به عنوان مثال، تملیک عین در عقد بیع و تملیک منافع در عقد اجاره، اثر مستقیم عقد است و تعهد به تسلیم مبیع از سوی بایع و نیز تعهد به تسلیم عین مستأجره برای استیفای منفعت از جانب موجر، اثر تبعی و غیرمستقیم آن می‌باشد.

در عقود معوض، تعهد هریک از ۲ طرف عقد در مقابل عین دریافتی، تعهد به دادن عوض معین است و به این تعهد «ضمان معاوضی» گویند. در فقه به ضمان معاوضی از این جهت که مضمون‌به از لحاظ جنس، مقدار و خصوصیات معین است، «ضمان جعلی» یا «ضمان مسمی» نیز گفته‌اند. وجه تسمیه ضمان جعلی یا ضمان مسمی آن است که متعاقدان آن را تعیین کرده و عوض چیزی قرار می‌دهند که از جانب طرف دیگر معامله به او انتقال می‌یابد. مبیع، ضمان مسمی است برای ثمن و ثمن، ضمان مسمی است برای مبیع، در مقابل ضمان معاوضی، ضمان واقعی قرار دارد. در این نوع از ضمان، مضمون‌به خود عین است و نه عوض معین؛ زیرا در صورت موجود بودن عین، خود عین برعهده متعهد است و اگر عین تلف شده باشد، مثل یا قیمت آن عوض معین قرار می‌گیرد.

۲-۵-۲ ضمان قهری

ضمان قهرى عبارت است از: مسئولیت بانجام امرى و یا جبران زیانى که کسى در اثر عمل خود بدیگرى وارد آورده. چون مسئولیت مزبور در اثر عمل قضائى و بدون قرارداد و عقد حاصل میشود آن را قهرى می گویند[۴].

قانون مدنى در مادۀ «۳۰۷» امور ذیل را موجب ضمان قهرى می داند.

۱- غصب و آنچه که در حکم غصب است.

۲- اتلاف.

۳- تسبیب.

۴- استیفاء.

ودر تعریفی که آقای طاهری در کتاب حقوق مدنی بیان می داردچنین می گوید:

(ضمان قهری عبارت است از مسئولیت انجام امرى یا جبران ضررى که بدون وجود هرگونه قرارداد و عقدى بین اشخاص به طور قهرى و به حکم قانون حاصل مى‌شود، و چون مسئولیت مزبور در اثر عمل قضایى و بدون قرارداد و عقد حاصل مى‌شود، آن را قهرى مى‌گویند[۵]) در قانون مدنى در «مادۀ ۳۰۷» امور ذیل موجب ضمان قهرى دانسته شده است:

«۱- غصب و آنچه که در حکم غصب است ۲- اتلاف ۳- تسبیب ۴- استیفا».

به هرحال، ضمان قهرى مرادف با مسئولیت­مدنى در اصطلاح جدید و الزامات خارج از قرارداد است.

۲-۵-۳  ضمان معاوضی     

ضمان معاوضی:همان‌گونه که گفته شد، ضمان عبارت است از التزام به پرداخت اختیاری یا قهری مالی به یک شخص. در ضمان عقدی اثر عقد، تعهد به پرداخت است. منشأ ایجاد ضمان معاوضی نیز عقد است و از این جهت با ضمان عقدی وجه مشترک دارد؛ اما باید توجه داشت که در عقد ضمان، تعهد اثر مستقیم است، در حالی که در عقود معوض تملیکی همچون عقد بیع، تعهد به تسلیم اثر غیرمستقیم و تبعی عقد به شمار می‌آید.

در عقود معوض تملیکی، انتقال مالکیت، اثر مستقیم عقد است که با وقوع عقد و بدون واسطه تحقق می‌یابد؛ اما تسلیم تعهدی است که باید ایفا شود. به عنوان مثال، تملیک عین در عقد بیع و تملیک منافع در عقد اجاره، اثر مستقیم عقد است و تعهد به تسلیم مبیع از سوی بایع و نیز تعهد به تسلیم عین مستأجره برای استیفای منفعت از جانب موجر، اثر تبعی و غیرمستقیم آن می‌باشد.

در عقود معوض، تعهد هریک از ۲ طرف عقد در مقابل عین دریافتی، تعهد به دادن عوض معین است و به این تعهد «ضمان معاوضی» گویند. در فقه به ضمان معاوضی از این جهت که مضمون‌به از لحاظ جنس، مقدار و خصوصیات معین است، «ضمان جعلی» یا «ضمان مسمی» نیز گفته‌اند. وجه تسمیه ضمان جعلی یا ضمان مسمی آن است که متعاقدان آن را تعیین کرده و عوض چیزی قرار می‌دهند که از جانب طرف دیگر معامله به او انتقال می‌یابد. مبیع، ضمان مسمی است برای ثمن و ثمن، ضمان مسمی است برای مبیع در مقابل ضمان معاوضی، ضمان واقعی قرار دارد. در این نوع از ضمان، مضمون‌به خود عین است و نه عوض معین؛ زیرا در صورت موجود بودن عین، خود عین برعهده متعهد است و اگر عین تلف شده باشد، مثل یا قیمت آن عوض معین قرار می‌گیرد وبه همین جهت مثل یا قیمت گفته اند.

مقایسه ضمان دَرَک و عهده 
در فقه در باب ضمان مسئله‌اى داریم به نام ضمان عهده و مسأله دیگرى داریم به نام ضمان دَرَک. ضمان عهده که مسأله‌اش در فقه مطرح بوده این است که دو نفر با همدیگر معامله مى‌کنند. چون مشترى بایع را نمى‌شناسد، گاهى یک وضعى پیش مى‌آید که مشترى حق دارد جنس را پس بدهد، مثل خیار فسخ اگر جنس معیوب از آب درآید. یک نفر مى‌آید ضامن مى‌شود که اگر این معامله فاسد از آب درآمد من ضامن هستم[۱]مثلًا شخص ناشناسى مى‌خواهد فرشى را به شما بفروشد. شما یک دغدغه‌اى دارید، مى‌گویید من این شخص را نمى‌شناسم، این فرش به این قیمت خوب مى‌ارزد ولى فردا اگر این فرشْ دزدى از آب درآمد تکلیف من چیست؟! اگر صاحبش آمد و شناخت و شاهد هم آورد و معلوم شد این فرش دزدى است، در این صورت صاحب مال حق دارد مالش را ببرد. آن وقت تکلیف پول من که فروشنده گرفته و رفته و به او دسترسى ندارم چه مى‌شود؟ در اینجا یک نفر مى‌آید ضامن عهده مى‌شود؛ یعنى مى‌گوید اگر خللى در این معامله پیدا شد و معلوم گردید که این جنس مثلًا دزدى بوده و خلاصه این خطر وجود داشت که پول تو از بین برود، من ضامن هستم. این هم خودش یک نوع بیمه است. در واقع آن شخص معاملۀ شما را بیمه مى‌کند. و نظیر این است ضمان دَرَک. ضمان درک آنجایى است که عیب در کار باشد. درک به معنى عیب هم است. ضمان درک یعنى ضمان عیب. شما معامله‌اى با یک فروشندۀ ناشناس مى‌کنید. با خود مى‌گویید نکند این جنس معیوب از آب دربیاید و آن وقت دسترسى به فروشنده نداشته باشم. یک کسى مى‌آید ضامن درک یعنى ضامن عیب مى‌شود، مى‌گوید اگر این جنس معیوب بود من خسارتش رابه شما می پردازم.

«عهده»درلغت به معناى «درک، ضعف و سستى» نیز آمده است[۲] . کسى که ضامن عهدۀ بیع مى‌شود بدین معناست که اگر مال مستحق للغیر درآید و صاحب مال آن را بگیرد یا ضعف و سستى در معامله آشکار شود، او جبران کند[۳].

«عهده» در لغت معانى گوناگون دیگری هم دارد که مشهورترین آنها: «تعهّد» و «ذمّه» است؛ چنانکه وقتى گفته مى‌شود بر عهدۀ اوست که فلان کار را انجام دهد؛ یعنى در زمرۀ تعهدهاى اوست و بر ذمّه دارد که آن کار را انجام ده[۴]

معناى اصطلاحى «ضمان عهده» از معناى لغوى دور نیفتاده است؛ چرا که هرگاه شخصى مالى را بفروشد و مبیع از آن دیگرى درآید، بر اوست که ثمن را به خریدار بازگرداند و بر همین مبناست که مى‌گویند: «فروشنده ضامن درک مبیع است»، (موادّ ۳۹۰ به بعد ق. م)

اکنون اگر کسى از فروشنده در برابر خریدار ضمانت کند که هرگاه مبیع از آن دیگرى درآید، او عهده‌دار بازگرداندن ثمن به خریدار است، به این اعتبار که ضامن ملتزم به امرى شده است که فروشنده بر عهده دارد، عمل حقوقى را «ضمان عهده» مى‌نامند و مى‌گویند ضامن عهده بایع نسبت به درک مبیع شده است. و همچنین است ضمان عهدۀ خریدار نسبت به درک ثمن که ناظر به بازگرداندن مبیع است.[۵] مادّۀ ۶۹۷ ق.م، مخصوص به ضمان عهده درباب بیع است لکن اعم از آنکه مبیع یا ثمن قبض شده باشد یا نشده باشد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه حقوق : بررسی ضمان درک و احکام مربوط به آن
طبق مادۀ «۶۹۷» ق. م‌ ضمان عهده از مشترى یا بایع نسبت بدرک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر در آمدن آن جائز است» چنانکه از ماده «۳۹۰» و «۳۹۱» ق. م. معلوم می گردد در صورتى که مبیع مستحق للغیر در آید بایع باید ثمنى را که گرفته است بمشترى پس دهد، مسئولیت به رد ثمن را در مورد مزبور ضمان درک مبیع گویند. و همچنین است ضمان درک نسبت بثمن یعنى هرگاه ثمن عین شخصى، مستحق للغیر در آید بایع باید ثمنى را که گرفته است بمشترى رد کند، این مسئولیت را ضمان درک ثمن گویند.[۶]

ضمان عهده از بایع نسبت بدرک مبیع و آن چنانست که کسى از بایع نزد مشترى ضمانت بنماید که هرگاه مبیع مستحق للغیر در آید، عین ثمنى را که بایع گرفته بمشترى رد کند و در صورت تلف بدل آن را از مثل یا قیمت بدهد.

ضمان عهده از مشترى نسبت بدرک ثمن، چنان است که کسى از مشترى نزد بایع ضمانت نماید که هرگاه ثمن عین شخصى مستحق للغیر در آید، ضامن، عین مبیع را به بایع مسترد کند و چنانچه تلف شده بود بدل آن را از مثل یا قیمت باو بدهد.

ضمان در دو مورد مزبور از اقسام ضمان اعیان مضمونه است زیرا در ضمان عهده نسبت بدرک مبیع، ضمانت از عین ثمنى میشود که ببایع داده شده که چنانچه مبیع مستحق للغیر در آید ضامن، عین آن ثمن را در صورت وجود و هرگاه تلف شده مثل یا قیمت آن را بمشترى رد نماید و در ضمان عهده نسبت بدرک ثمن، ضمانت از عین مبیع میشود که چنانچه ثمن مستحق للغیر در آید عین مبیع در صورت وجود، و بدل آن در صورت تلف ببایع داده شود قانون مدنى در بیان ضمان عهده در درک مبیع یا ثمن پیروى از عقیده فقهاى امامیه نموده است. حقوقیین مزبور با آنکه در صحت ضمان اعیان مضمونه اختلاف نظر دارند در مورد بالا متفق می باشند ولى بعضى از آنان در مؤلفات خود ضمان را پس از قبض مبیع یا ثمن گفته‌اند، و بعض دیگر بطور مطلق ذکر نموده‌اند چنانکه در مادۀ «۶۹۷» ق. م. است و حکم صحت ضمان را منحصر بمورد مستحق للغیر در آمدن مبیع یا ثمن ننموده‌اند بلکه در تمامى مواردى که در اثر فقدان یکى از شرایط صحت، عقد بیع باطل باشد ضمان درک را صحیح دانسته‌اند. از نظر قضائى با توجه بوحدت ملاک که مبتنى بر علت مستنبطه میباشد حکم مادۀ «۶۹۷» را در تمامى موارد ضمان درک مبیع یا ثمن میتوان تسرى داد.

در صورتى که کسى ضامن عهده از بایع نسبت بدرک مبیع شود و بعضى از آن مستحقاً للغیر در آید و مشترى از خیار تبعض صفقه استفاده کرده و بیع را فسخ کند.

آیا مشترى می تواند نسبت بتمامى ثمن رجوع بضامن نماید و یا فقط میتواند نسبت بقسمت باطل ثمن را مطالبه کند؟ شیخ انصاری اجازه رجوع نسبت بتمام ثمن بضامن داده است، زیرا سبب فسخ عقد، مستحق للغیر بودن بعض مبیع است و آن در حین عقد ضمان موجود میباشد. عده‌اى از فقها بر آنند که قسمتى از ثمن که مبیع آن مستحق للغیر در آمده موجب ضمان عهده است و مشترى میتواند آن مقدار از ثمن را از ضامن مطالبه کند، ولى نسبت بقسمت دیگر از ثمن که بیع صحیح است، مشترى می تواند در اثر خیار تبعض صفقه عقد را فسخ کند و یا به آن نسبت مبیع را نگهدارد، و چنانچه آن را فسخ نمود نمی تواند نسبت بثمن آن بضامن رجوع کند، زیرا ضمان عهده از درک مبیع شامل آن نمی گردد و بر فرض که در عقد ضمان تصریح شود ضمان از آن صحیح نمیباشد زیرا از اقسام ضمان ما لم یجب است.[۷]

این است که مادۀ «۷۰۸» ق. م. می گوید: «کسى که ضامن درک مبیع است در صورت فسخ بیع بسبب اقاله یا خیار از ضمان برى میشود» بنابراین چنانکه در ضمان عهده از بایع نسبت بدرک مبیع و یا ضمان عهده از مشترى نسبت بدرک ثمن، عقد بیع بوسیلۀ اقاله یا فسخ منحل گردد، ضامن مسئول ثمن یا مبیع نخواهد بود، زیرا ضامن تعهد بتأدیه ثمن در مورد اول و مبیع در مورد دوم فقط در صورتى نموده که مبیع از نظر مستحق للغیر در آمدن مورد، باطل باشد و چنانچه عقد بتراضى طرفین اقاله گردد و یا بجهتى از جهات فسخ شود ضامن مسئولیتى ندارد و تعهدى نسبت بثمن یا مبیع ننموده است‌

مبنای حقوقی ضمان درک – ضمان درک ناشی از بیع
 

۳-۱ ضمان درک ناشی از بیع

میتوان منشأ آنکه بعضى قوانین ضمان درک را از آثار بیع صحیح بشمار آورده با مطالعه در سیر تاریخى بیع یافت در ادوارى که بشر فرق بین مالکیت و تصرف نمی گذاشت و بمفهوم مالکیت کنونى آشنا نبود، بیع عبارت بود از تصرف دادن مبیع بمشترى و حمایت او از تعرض دیگران و مشترى ثمن را در مقابل تصرف مبیع و حمایت بایع از او می داده است. بتدریج که بشر توانست با مفهوم ملکیت آشنا شود و آن را با تصرف فرق گذارد و جامعه آن را معتبر بداند، از نظر انس و عادت دست از روش دیرین‌ خود برنداشته و ثمن را در مقابل تصرف بدون معارض ببایع می پرداخته، یعنى بایع با تسلیم مبیع حمایت مشتری را عهده‌دار می گشت و هرگاه از عهدۀ حمایت او بر نمی آمد ثمن را مسترد می داشت. بدین جهت است که هنوز معمول و متداول می باشد که در اسناد عظیمى، ضمان درک را با آنکه از آثار قهرى بیع فاسد است مانند شرط در ضمن عقد درج می کنند و تصریح می نمایند که بایع ضامن درک مبیع می باشد.[۱]

در قانون مدنی،‌ ضمان درک،‌در آثار عقد بیع مورد بررسی واقع شده است ، ماده ۳۶۲ مقرر می دارد: ‌آثار بیعی که صحیحا واقع شده باشد از قرار ذیل است :‌۱- … ۲- عقد بیع،‌بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار می دهد ، ۳-…، و ۴-…

طبق ماده فوق،‌ضمان درک مبیع صراحتا از آثار بیع صحیح قلمداد شده است بیعی که واقع شده و ملکیت عوضین را منتقل کرده و در ادامه بایع را ضامن درک مبیع قرار می دهد ، مقنن از ماده ۳۹۰ به بعد و در پی بحث تسلیم بحث ضمان درک را در ۴ ماده،‌ارائه نموده است و مفاد و آثار آن را اجمالا طرح کرده است ، گذشته از ماده ۳۶۲ ق ، م که صراحتا ضمان درک را واجد مبنای قرار دادی شمرده است ، در ماده ۳۷۹ چنین می خوانیم :‌اگر مشتری ملتزم شده باشد که برای ثمن ضامن یا رهن رای درک مبیع،‌ ضامن بدهد و عمل به شرط نکند،‌مشتری حق فسخ خواهد داشت.

در ماده مذکور فرض بر این است که عقد صحیحا واقع شده و واجد تمام آثار خویش می باشد و طرفین باگنجاندن شرطی ضمن عقد،‌انجام کاری را بر عهده گرفته اند،‌شروط مذکور در ماده فوق، از قسم شرط فعل می باشد و در بخش اخیر ماده مشروط علیه که ناقل مبیع بوده است،‌ملتزم شده که برای درک مال به خریدار ضامن بدهد،‌به عبارت دیگر،‌رضایت شخص ثالثی را برای اینکه ضمان درک او را در قالب ضمان عهده قبول کند،‌تحصیل نماید، بنابراین اگر ملتزم به شرط عمل نکند و اجبار او هم مقدور نباشد،‌خریدار حق فسخ بیع را خواهد داشت ، ماده ۲۳۹ در این زمینه می گوید :‌هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل شروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد ‌،‌ طرف مقابل حق فسخ معامله راخواهد داشت و ماده ۲۴۳ نیز در بیانی مشابه مقرر می دارد هرگاه در عقد شرط شده که ضامنی داده شود و این شرط انجام نگیرد مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه حقوق : بررسی ضمان درک و احکام مربوط به آن
بنابر آنچه گفته شد در قانون مدنی ایران،‌ضمان درک از آثار بیع صحیح به حساب آمده است نه از آثار عقد فاسد و نویسندگان این قانون همانند قانون مدنی فرانسه  و قانون بیع کالای انگلیس،‌برای ضمان درک ریشه قراردادی قائل شده اند ، البته لازم به تذکر است که در یکی از احکام دیوان کشور نیز،‌این مساله مورد اشاره قرار گرفته است، در حکم شماره ۱۹۱۴-۱۸/۸/۱۸ ، شعبه ۴ دیوان کشور چنین آمده است : آثاری که در ماده ۳۶۲ ق ، م برای بیع صحیح ذکر شده،‌ مطلق آثار بیع است ، اعم از آثاری که مقتضای عقد بمعنی مذکور بوده و قابل انفکاک از آن نباشد یا اثر عقد مطلق بوده و بواسطه شرط،‌قابل انفکاک باشد ، بنابراین ماده مزبور دلالت ندارد بر اینکه ضمان درک مبیع،‌مقتضای عقد بوده و شرط خلاف آن ولو بطور محدود و مقید بر خلاف مقتضای عقد است.

دیوان عالی کشور در رای فوق بر این نکته که ماده ۳۶۲ صرفاً مبین تمامی آثار عقد بیع است تاکید می ورزد به عبارت دیگر ماده مذکور در مقام شمارش آثار بیع صحیح است و از خود این ماده،‌نمی توان دلیلی بر اینکه ضمان درک،‌جزو مقتضای ذات عقد بیع است استنباط کرد ، موارد چهارگانه مذکور در ماده اثر بیع درست است منتها اینکه هر کدام از آثار،‌جزء‌مقتضای عقد است یا نه ، باید جدای از ماده ۳۶۲،‌در پی دلیل آن بود.

بدین ترتیب گرچه رای مذکور، در خصوص موضوع مورد نظر ما صادر نشده، اما قراردادی بودن بنیاد ضمان درک، به خوبی از آن قابل حصول و استنباط است.

به بیع فاسد طبق مادۀ «۳۶۵» قانون مدنى اثرى در تملک ندارد و بدستور مادۀ «۳۶۶» قانون مدنى: «هرگاه کسى ببیع فاسد مالى را قبض کند باید آن را بصاحبش رد نماید …» این قاعده در تمامى موارد بطلان عقد جارى است و خصوصیتى در صورت مستحق للغیر در آمدن مبیع ندارد، چنانکه بشمار آوردن ضمان درک در مادۀ «۳۶۲» قانون مدنى از آثار بیعى که صحیحاً واقع شده نیز بى‌مورد است.[۲]

مادۀ «۳۹۰» قانون مدنى: «اگر بعد از قبض ثمن، مبیع کلا یا جزء مستحق للغیر در آید بایع ضامن است اگر چه تصریح بضمان نشده باشد». مادۀ بالا مسئولیت بایع را در مورد ضمان درک از آثار مستحق للغیر در آمدن مبیع شناخته است و بدین جهت تصریح آن را در ضمن عقد لازم ندانسته است، بنابراین تصریح بضمان درک در عقد، بیان حکم قانونى است و تذکر بیش ارزش ندارد.

ودرمادۀ «۳۹۱» قانون مدنى: «در صورت مستحق للغیر بر آمدن کل یا بعض از مبیع بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشترى بوجود فساد، بایع باید از عهدۀ غرامات وارده بر مشترى نیز برآید»آمده است.

۳-۲ جهات قراردادی بودن مبنای ضمان درک

در حقوق ما ضمان درک، مختص موردی است که مبیع یا جزئی از آن ملک دیگری درآید و او معامله را تنفیذ نکند، چرا که در این صورت مثل معاملۀ فضولی بوده که مالک می‌تواند آن را تنفیذ نماید. ولی اگر مبیع مستحق للغیر نباشد بلکه دیگری در آن، حق انتفاع یا حق ارتفاق داشته باشد، بیع باطل نبوده و ضمان درک نیز به وجود نمی‌آید و اگر خریدار مطلع از وجود چنین حقی نبوده، خیار فسخ خواهد داشت.