ماهیت وصیت
         فصل دوم : ماهیت وصیت

همانطور که عنوان شد در ماهیت وصیت که عقد است یا ایقاع بین فقها و حقوق دانان اختلاف نظر است. این اختلافات به دلیل ویژگیهای وصیت است و سکوت قانونگذار نیز در مقام بیان تعریف و ذکر احکام و آثار وصیت نیز مزید بر علت گشته است. در اینجا شایسته است تا با بررسی نظرات مختلف و ملاحظه استدلالات ایشان نظر برگزیده خویش را اعلام کنیم.

  مبحث اول : وصیت تملیکی

مشهور فقها و حقوق دانان وصیت تملیکی را به دو نوع وصیت تملیکی محصور و وصیت تملیکی غیر محصور تقسیم نموده اند[۱] و معتقدند این دو وصیت از لحاظ ماهیت با یکدیگر تفاوت دارند. لذا ماهیت دو وصیت را به صورت جداگانه بررسی می کنیم:

بند اول : وصیت تملیکی محصور

وصیت تملیکی محصور عبارت است از وصیتی که در آن افرادی که به عنوان موصی له        می باشند قابل شمارش و مشخص هستند.

فقها در خصوص ماهیت وصیت تملیکی محصور دارای اختلاف نظرات می باشند، این اختلاف نظر فقها و نیز اجمال گویی قانون گذار در ماده ۸۲۷ قانون مدنی که بیان می دارد ” تملیک به موجب وصیت محقق نمی شود مگر با قبول موصی له پس از فوت موصی” باعث اختلاف نظر حقوق دانان گردیده است که خود موجب ایجاد سه نظریه متفاوت در خصوص ماهیت وصیت تملیکی گشته است که عبارتند از:

وصیت تملیکی عقد است[۲]
وصیت تملیکی ایقاع است[۳]
وصیت تملیکی بین عقد و ایقاع است[۴]
نظریه اخیر را می توان فاقد اعتبار دانست . استدلالی که می توان در جهت رد این نظریه بیان داشت این است که در نظام حقوقی اعمال حقوقی را به دو قسم عقد و ایقاع تقسیم نموده اند و از نظر مشهور حقوق دانان هر یک از اعمال حقوقی را یا عقد می دانیم و یا ایقاع و در حقوق دسته سومی که بین عقد و ایقاع باشد مشهور نمی باشد . بنابراین این نظر که وصیت تملیکی عمل حقوقی است ما بین عقد و ایقاع را نمی توان پذیرفت.

علی ای حال مطابق نظریه این که وصیت تملیکی ایقاع است در برخی کتب حقوقی ۱۵ دلیل و استدلال در جهت تائید این نظریه موجود می باشد که مهم ترین این دلایل را می توان به شرح زیر بیان داشت[۵]:

ماده ۸۲۷ قانون مدنی بیان می دارد: ” تملیک به موجب وصیت محقق نمی شود مگر با قبول موصی له پس از فوت موصی.” که از مفاد این ماده می توان دریافت ، قبول شرط تحقق تملیک ( اثر وصیت) در وصیت می باشد نه شرط وقوع آن.
به مجموع ایجاب و قبول عقد گفته می شود ولی در وصیت صرف ایجاب، وصیت است به عبارت ساده تر تنها ایجاب موصی را می توان وصیت می دانست نه قبول وصیت توسط موصی له را که این امر بر خلاف سایر عقود می باشد.
قبول موصی له قبل از فوت مؤثر نمی باشد و موصی می تواند از وصیتی که نموده، رجوع نماید، حتی در صورت که موصی به، به قبض موصی له در آمده باشد که این امر را می توان از مفاد ماده ۸۲۹ قانون مدنی دریافت.
فوت ایجاب کننده قبل از قبول در عقود باعث بطلان عقد می شود ولی در وصیت بالعکس است و با فوت ایجاب کننده نه تنها وصیت باطل نمی شود بلکه باعث تحقق آن نیز می گردد.
در عقود قبول قابل ارث رسیدن نمی باشد و با فوت طرف، ایجاب از بین می رود . در حالی که در وصیت با فوت موصی له ورثه ی وی بر طبق نظر مشهور فقها حق قبول و رد وصیت را دارا می باشند.۲
توالی عرفی بین ایجاب و قبول در هر عقدی از عناصر و ارکان لازم الاجرا آن می باشد . در حالی که در وصیت این موالات رعایت نمی شود. مانند زمانی که موصی سال ها قبل از فوت خود انشاء وصیت نموده است یا پس از فوت موصی ، ورثه نمی توانند الزام موصی له را بخواهند مگر در صورت تضرر ورثه.
مطابق ماده ۸۳۲ قانون مدنی و نیز نظر مشهور فقها موصی له می تواند وصیت را نسبت به قسمتی از آن قبول نماید که در این صورت قسمت قبول شده صحیح می باشد ولی در عقود تطابق ایجاب و قبول شرط می باشد.
قائلین بر ایقاع بودن وصیت تملیکی استدلات فوق را در صحت تایید نظریه خود بیان نموده اند و معتقدند وصیت تملیکی نمی تواند این همه قواعد عقود را زیر پا بگذارد تا وصف عقد را پیدا کند. بنابرین باید ایقاع بودن وصیت را مسلم بدانیم .

در مقابل برخی از حقوق دانان و فقها بر عقد بودن وصیت تملیکی  معتقدند و در جهت رد نظریه ایقاع بودن وصیت تملیکی در مقام پاسخ و رد نظریه آنان برآمده اند که می توان به مهم ترین این پاسخ ها اشاره نمود:[۶]

در پاسخ ایراد اول قائلین بر ایقاع بودن وصیت تملیکی ، قائلین بر عقد بودن آن پاسخ می دهند قانون گذار در برخی مواد نیز از کلمه تحقق به جای کلمه وقوع استفاده کرد همانند ماده ۶۵۷ قانون مدنی ” تحقق وکالت منوط به قبول وکیل است.” لذا نمی توان کلمه ( تحقق) در ماده ۸۲۷ قانون مدنی را حمل بر ایقاع بودن وصیت بدانیم.
توالی بین ایجاب و قبول لازم است، اما همان طور که قانون مدنی در ماده ۱۰۶۵ آورده است  ( توالی عرفی) لازم می باشد. بنابراین عرف می تواند این توالی را مشخص کند، در وصیت مفاد آن باید پس از فوت موصی اجرا شود و مهلت قبول می تواند تا بعد از فوت به درازا کشد.
لزوم حیات و اهلیت گوینده ایجاب به هنگام قبول مورد تردید است لذا منطقی تر این است که سلامت اراده گوینده تنها به هنگام انشاء مورد توجه قرار گیرد.
درست است عرف ایجاب وصیت را به تنهایی ( وصیت ) می داند ولی با توجه به این که قانون گذار قبول موصی له را رکن وصیت تلقی می کند لذا باید وصیت را عقد بدانیم.
عدم امکان تصرف ورثه در موصی به، قبل از قبول موصی له، به دلیل حفظ حقوق احتمالی موصی له پس از قبول وصیت می باشد. لذا ورثه از تصرف در موصی به منع می گردند.
قائم مقامی ورثه موصی له در قبول و رد وصیت مورد انکار واقع شده است و استناد به آن به عنوان ” اصل موضوع” ارزش ندارد و نمی تواند مورد قبول واقع گردد.
با توجه به استدلالات قائلین بر ایقاعی یا عقد بودن وصیت تملیکی و با توجه به این امر که وصیت از اعمال حقوقی خاص می باشد می توان به این نتیجه رسید که ،اگر وصیت را ایقاع بدانیم با اصول حقوقی منطبق تر است و اصولاً عقد بودن آن با توجه به اصول و قواعد حقوقی سخت    می باشد ،زیرا همان طور که طرفداران ایقاع بودن وصیت گفته اند، عرف ، انشاء وصیت را توسط موصی به انضمام قبول موصی له را وصیت می داند.

دکتر کاتوزیان که از طرفداران عقد دانستن ماهیت وصیت تملیکی است، این ایراد را بر عقد بودن ماهیت وصیت تملیکی محصور وارد می کنند بیان می دارند: “اگر اکنون در مقام قانون گذاریم بودیم ، منطقی می نمود از واقعیت های عرفی پیروی کنیم و وصیت را ایقاع شماریم ، آن گاه تملیک وصیت به موجب وصیت محقق می گردد و با قبول موصی له استقرار می یافت.”[۷]

بند دوم : وصیت تملیکی غیر محصور

کلیه حقوق دانان و فقها که قبول را رکن وصیت می دانند در خصوص وصیت تملیکی غیر محصور اتفاق نظر دارند که قبول لازم نمی باشد. همانگونه که در ماده ۸۲۸ قانون مدنی بیان شده است ” هر گاه موصی له غیر محصور باشد مثل این که وصیت برای فقرا یا امور عام المنفعه قبول شرط نیست.”

پس بر طبق قانون مدنی  و نظر مشهور حقوق دانان و فقها وصیّت تملیکی غیر محصور مسلماً از ایقاعات محسوب می شود و تنها با اراده موصی واقع می گردد و اراده افراد دیگر در تحقق آن نقشی ندارد. پس اختلافی در خصوص این که این نوع وصیت را ایقاع بدانیم کمتر دیده شده است. اختلافی که در زمینه وصیت تملیکی مشاهده می شود مربوط به وصیت تملیکی غیر محصور    می باشد که عده ای قائل بر تملیکی بودن آن و عده ای بر عهدی بودن آن نظر دارند.[۸]

قائلین بر عهدی بودن وصیت غیر محصور در استدلال و توجیه نظر خود بیان می دارند که قبول در این نوع وصیت شرط نمی باشد ، زیرا در این صورت مالی مستقیماً تملک نمی یابد که ضابطه تمایز اصلی بین وصیت عهدی و تملیکی است و از آن جا که وصیت تملیکی غیر محصور مال مستقیماً به تملیک موصی له نمی آید لذا باید چنین وصیتی را از زمره وصایای عهدی دانست. دلیل عدم وجود قبول نیز همین است و در غیر این صورت نیاز به قبول دارد در مقابل برخی دیگر از حقوق دانان معتقدند که وصیت بر غیر محصور جزء وصایا تملیکی محسوب می گردد  و در توجیه نظر خود معتقدند که وقوع ماده۸۲۸ قانون مدنی   ( وصیت بر غیر محصور) پس از ماده ۸۲۷ قانون مدنی ( وصیت بر محصور) دلالت بر این دارد که وصیت بر غیر محصور نوعی وصیت تملیکی است نه عهدی و نیز عقیده عده ای از فقها تاریخی موید این نظر است که وصیت بر غیر محصور جزء وصایای تملیکی قرار می گیرد. مانند نظر امام خمینی در کتاب تحریر الوسیله که بیان می کنند: ” اگر تملیک به نوع باشد مانند وصیت بر فقرا و سادات، مانند عهدی   می باشد که قبول در آن معتبر نیست.”[۹]

به نظر می رسد که نظر اخیر که وصیت غیر محصور را جزء وصایای تملیکی می آورد صحیح تر و با پشتوانه فقهی ، مسلم تر است.

   مبحث دوم : وصیت عهدی

تشریط در وصیت
فصل سوم : تشریط در وصیت

مبحث اول : تشریط در وصیت تملیکی

بند اول : شرط عوض در وصیت تملیکی

قانون مدنی در ماده ۸۲۶ در تعریف وصیت بیان داشته است ” وصیت تملیکی عبارت است از این که کسی عین یا منفعتی را از مال خود برای زمان بعد از فوتش به دیگری مجاناً تملیک کند.” از ظاهر ماده فوق می توان دریافت که کلمه مجاناً از عناصر وصیت تملیکی قرار داده شده است و معوض بودن وصیت موجب بطلان آن می گردد.

با توجه به کتب فقهی می توان منشا این ماده را از تعاریفی که در این کتاب راجع به وصیت تملیکی شده است پیدا نمود. یکی از تعاریفی که می توان به آن اشاره نمود تعریف ارائه شده توسط علامه در کتاب تذکره که بیان می کند ” تملیک عین او منفعت بعد الموت تبرعاً”[۱] یعنی وصیت تملیک عین یا منفعت است برای پس از مرگ به صورت تبرعی.

یکی از ارکان تشکیل این تعریف را می توان تبرعی بودن آن دانست که خود منشا اختلاف نظراتی در میان فقها می باشد .

برخی از نویسندگان حقوقی تبرع را این گونه تعریف نموده اند، تبرع عبارت است از این که مالک مال معین موجود در خارج مالکیت خود را به طور جایز نه لازم بدون اخذ عوض معادل آن از خود صلب می کند.[۲]

برای این که عملی را بتوان تبرعی دانست دو شرط لازم است:[۳]

نبودن عوض : هر گاه شخص مالی را در مقابل عوض به شخص دیگری منتقل نماید و این عوض خواه به نفع شخص ثالث یا به نفع مالک باشد ، نمی توان انتقال مزبور را مجانی دانست لذا این انتقال را باید باطل دانست .
قصد بخشش: دیگر عنصری که این تملیک را مجانی و تبرعی می نمایاند این است که تملیک کننده قصد بخشش داشته باشد و گرنه مجانی نمی باشد، حتی اگر عوض دریافت نکند، همانند این که موصی بخواهد در ضمن وصیت یک تعهد اخلاقی یا طبیعی خود را ایفاء نماید مثل این که خسارت وارده به شخص را جبران نماید . در این صورت نمی توان چنین تملیکی را مجانی دانست.
برخی از فقها از جمله علامه معتقد به تبرعی و مجانی بودن وصیت تملیکی می باشند ولی در مقابل عده ای آن را تبرعی ندانسته و در آن تردید نموده اند و معتقدند دلیلی بر بطلان وصیت تملیکی معوض وجود ندارد مگر بطلان معاوضه معلق ونیز ادعای آن گردیده است که وصیت در کتاب و سنت به سوی تبرعی بودن است، اشکال وجود دارد. البته این علما نظریه ای قاطع بیان ننموده اند و تنها به بیان ایراد و اشکال در تبرعی بودن این نوع وصیت اقدام کرده اند. [۴]در خصوص این که معاوضه معلق باطل است باید گفت بر طبق حقوق فعلی ایران اعمال حقوقی معلق صحیح است و تنها مواردی که تصریح گردیده است باطل می باشد، لذا استدلال فوق از این حیث نیز صحیح نمی باشد.

برخی از مولفان با توجه به نص ماده و کلمه مجاناً قرار دادن عوض را باعث بطلان وصیت و خلاف مقتضای ذات وصیت می دانند و معتقدند که ماهیت وصیت به صورت مجانی و رایگان است و نمی توان درآن شرطی قرارداد که تعهدات مالی را برای موصی له تحمیل نماید.[۵] مشهور حقوق دانان ما وصیت تملیکی با شرط عوض را صحیح می دانند [۶]و معتقدند موصی می تواند در هنگام انشاء وصیت ،مالی را به عنوان عوض موصی به قرار دهد، البته در صورتی که عوض مستقیماً مقابل موصی به قرار نگیرد. زیرا بر اساس تصریح ماده ۸۲۶ قانون مدنی وصیت تملیکی که معوض باشد باطل است . طرفداران این نظر امکان درج عوض در وصیت تملیکی است را این گونه استدلال نموده اند که وصیت همانند هبه از عقود مجانی است بنابراین با توجه به این که در تعریف عقد هبه کلمه مجاناً آورده شده است و امکان درج عوض در آن وجود دارد( ماده ۸۰۱ قانون مدنی )، درج عوض در وصیت منافاتی با مجانی بودن وصیت ندارد .

قائلین امکان درج عوض در وصیت معتقدند که هر گاه موصی ضمن وصیت شرط کند که خانه ای برای موصی له باشد به شرطی که ماهیانه مبلغ معینی را به ورثه یا شخص ثالث یا خاص یا امور خاص تعلق دهد وصیت فوق صحیح است زیرا که طبیعت وصیت مجانی تغییر نیافته است و شرط مزبور وصیت غیر معوض را معوض نمی کند. همانند هبه در ماده ۸۰۱ قانون مدنی که درج شرط عوض امکان پذیر دانسته شده ، وصیت به شرط عوض صورت گرفته.

برخی دیگر از مولفان در توجیه این استدلال که امکان درج عوض در وصیت میسر است قائل بر این نظرند که عنصر تبرع در وصیت تملیکی وجود ندارد و وصیت ممکن است معوض باشد. لذا ماده ۸۲۵ را محمول بر اغلب می دانند و معتقدند وصیت تملیکی معوض صرف نظر از اسم  آن را باید صحیح بدانیم.  قانون گذار در مفهوم عرفی وصیت ، دخل و تصرف نکرده است و تعریف خاصی  ارائه ننموده است. [۷]

در هرحال به نظر می رسد که قراردادن عوض در وصیت متصور و گاهی مرسوم می باشد. به عبارتی موصی در وصیت خود مالی را به شخص معین می دهد و در مقابل آن معمولاً عوض دریافت می کند ، حال این که عوض ممکن است مال دیگری باشد یا فعل و عملی خاص باشد که موصی له مجاناً در مقابل موصی به انجام می دهد. بنابراین اگر بخواهیم حکم هبه معوض را در وصیت تملیکی به کار ببریم موصی در وصیت شرط می کند که موصی له مالی به او هبه کند یا  عمل مشروعی را مجاناً به جا آورد،  در این صورت دو عوض در مقابل هم قرارمی گیرند و موصی مالی را مجاناً به تملیک موصی له می دهد و موصی له نیز مالی یا عملی را مجاناً به نفع موصی یا شخص ثالث قرار می دهد .

اما به هر حال به نظر می رسد نظر کسانی که تبرع را جزء عناصر وصیت تملیکی ندانسته اند را نمی توان با توجه تصریح ماده ۸۲۶ قانون مدنی قبول نمود زیرا به نظر، اجتهاد در برابر نص است . در صورتی که عوض مستقیماً در مقابل موضوع وصیت قرار گیرد یا به صورت یکی از عقود معاوضه ای عوض قرار گیرد باطل است و در غیر این صورت عمل قانون گذار کاری لغو و بیهوده است. لذا باید وصیت تملیکی با شرط عوض را صحیح دانست و بدون در نظر گرفتن ماهیتش که آن را عقد و یا ایقاع بدانیم ،صحیح دانسته شود.  از آن جا که تحقق اثر این نوع وصیت یعنی تملیک، نیاز به قبول موصی له دارد لذا موصی له باید وصیت تملیکی را با کلیه شروط ش قبول نماید نمی تواند قسمتی را قبول و قسمتی را رد نماید. زیرا اراده موصی بر تمام این وصیت بوده است. همچنین برخی از حقوق دانان معتقدند که برای آن که وصیت بتواند به صورت شرط ضمن  عقد لازمی انشاء شود ، به طور مثال در فروش خانه خود شرط کنند ثلث اموال موصی پس از مرگ متعلق به مشتری است ، دو شرط لازم است:[۸]

عقد که وصیت ضمن آن شرط شده باید کتبی باشد و به طوری باشد که دادگاه بتواند آن را به عنوان وصیت بپذیرد زیرا وصیت باید به صورت خود نوشت ، رسمی و سری باشد و گرنه پذیرفته نیست.
نباید به طریقی قید شود که عوض معامله قرار گیرد به عبارتی عوض مستقیماً در برابر عوض عقد قرار گیرد. در عقد بیع ، فروشنده خانه خود را به موصی منتقل می کند در مقابل اگر ثلث اموال موصی به فروشنده وصیت شود به استناد ماده ۸۲۶ قانون مدنی باطل و بلا اثر است زیرا وصیت موصی ، عوض عقد بیع است اما اگر به صورت شرط فرعی باشد نه به صورت ثمن چنین وصیتی صحیح است.
حال اگر که وصیت با شرط عوض باشد اما موصی له از پرداخت عوض امتناع نماید یا آن که آن را پرداخت نکند حکم چنین وصیت تملیکی چگونه است؟

برخی از حقوق دانان قائل بر این نظرند که  “عمل نکردن به تعهدات ضمن عقد موجب بطلان نیست بلکه صرفاً موجب خیار است این مطلب در همه عقود و ایقاعات جریان دارد.”[۹] البته این حکم به صورت کلی گفته شده زیرا بر طبق احکام شروط  بیان شده در مواد ۲۳۹ الی ۲۴۰ قانون مدنی، باید آن ها را رعایت کرد. پس در این صورت  و با توجه به مواد فوق ابتدا باید موصی له را الزام نمود و در صورتی که ایجاب ملتزم غیر مقدور باشد، ولی به وسیله شخص دیگری پرداخت عوض امکان پذیر باشد با هزینه ممتنع ( موصی له) اقدام به انجام شرط کرد. در غیر این موارد که امکان اجبار وجود ندارد و شخص ثالثی نیز برای انجام آن وجود ندارد می توان آن را فسخ نمود.

لذا با توجه به این که وصیت شرط عوض را با هبه معوض مقایسه می کند باید حکم هبه معوض در این مورد نیزتسری داده شود.

شرط تعلیق در وصیت تملیکی
بند دوم: شرط تعلیق در وصیت تملیکی

مقصود از شرط تعلیق امری است که وجود یا انحلال عمل حقوقی منوط به تحقق آن باشد. با توجه به تعریف فوق می توان بیان داشت:

وصیت تملیکی یک عمل حقوقی است که خود معلق بر فوت موصی است . برخی از حقوق دانان  معتقدند[۱] که وصیت را اعم  از این که عقد یا ایقاع بدانیم ، علاوه براین که معلق بر فوت موصی می باشد می توان آن را با شرایط دیگری نیز تعلیق نمود. شرایط دیگر تعلیق را می توان اعم از این که معلق علیه حتمی باشد یا محتمل الوقوع دانست. برای مثال می توان گفت موصی در وصیت تملیکی اعلام می کند خانه او بعد از گذشتن یک سال از فوت وی متعلق به موصی له می باشد. برخی از حقوق دانان وصیت فوق را وصیت معلق می دانند و قائل بر این نظرند دو عامل تعلیق در این وصیت موجود می باشد.

أ‌- فوت موصی
ب‌- گذشتن یک سال از فوت موصی[۲]
برخی از حقوق دانان به واسطه عدم صحت تعلیق در عقود و ایقاعات توسط بسیاری از فقها ، برای امکان ایجاد و به کار بردن شرط تعلیق در وصیت و بر طرف کردن این اشکال راه حل هایی را بیان داشته اند که عبارت اند از: [۳]

موصی می تواند به جای این که وصیت را معلق بر شرطی نماید، موصی له را ملزم به اجرای شرط مزبور کند. به طور مثال: موصی اعلام می دارد خانه ام برای موصی له است به شرطی که مخارج کفن و دفن را متحمل شود در این صورت وصیت به صورت منجز می باشد و موصی پرداخت مخارج را شرط ضمن وصیت قرار داده و بر عهده موصی له گذاشته است.
با تغییر شکل مختصری در عبارات وصیت نامه، به کلی خاصیت تعلیقی شرط را می توان از بین برد. مثل این که به جای آن که وصیت نماید ثلث اموالم را به فقرا ی دهی بدهید، به شرط این که از مقررات شرع تخلف ننماید ،می تواند در وصیت اعلام کند ، اموالم را به فقرای اهل قریه می دهم که از مقررات تخلف نمی کنند. در اینجا جمله اول شامل شرط تعلیق می باشد ولی با اندکی تغییر در آن می توان این شرط را به شرط صفت تبدیل نمود و وصیت را از حال تعلیق به حال منجز تبدیل کرد.[۴]
برخی از حقوق دانان در مخالفت با موارد یاد شده برآمده اند و معتقدند که” تعلیق در هر عمل حقوقی اعم از وصیت یا غیره یک پدیده واقعی و خارجی است ، نه یک بحث لفظی. بنابراین با تغییرات، حالت تعلیق را نمی توان  از بین برد .”[۵]

به هر حال هر گاه وصیت تملیکی به صورت معلق باشد در صحت چنین وصیتی نمی توان تردیدی کرد، زیرا اصل بر صحت اعمال حقوقی است و بطلان ایقاع و عقد در هر موردی نیاز به دلیل خاص دارد .[۶] از آن جا که زمان انتقال و تملیک موصی به در وصیت تملیکی منوط به تحقق شرط و قبول موصی له می باشد، در مواردی که اثر وصیت معلق است، موصی له قبل از تحقق شرط هیچ گونه حقی  ندارد[۷] و تا حصول معلق علیه ورثه موصی، مالک موصی به و منافع آن می باشند و پس از تحقق آن و قبول موصی له، موصی به، به تملیک وی در می آید ، ولی به نظر می رسد ورثه موصی نیز حق انتقال یا اعمالی که معارض با حقوق احتمالی موصی له باشد را ندارد و موصی له می تواند اقدامات  احتیاطی لازم در جهت حفظ حقوق احتمالی خود را انجام دهد.

بند سوم : شرط  نا مشروع در وصیت تملیکی[۸]

ماده ۸۴۰ قانون مدنی می گوید:” وصیت  به صرف مال در امر غیر مشروع باطل است .” ظاهراً در این ماده مخصوص وصیت عهدی است ولی  با توجه به این که در فصل مربوط به موصی به قرار دارد ، نمی توان تنها آن را اختصاص به وصیت عهدی دانست ، زیرا در وصیت تملیکی و عهدی هر دو موصی به وجود دارند.

لذا برخی از حقوق دانان معتقدند که در صورت تصریح موصی، وصیت مطلقاً باطل است و فرقی نمی کند که عمل نا مشروع به صورت شرط باشد یا به صورت جهت باشد که هر دو صورت وصیت باطل و فاقد اثر می باشد .[۹]

به نظر می رسد در مواردی که موصی امر نا مشروعی را به صورت شرط در ضمن وصیت ذکر نماید بر طبق ماده ۲۳۲ قانون مدنی  شرط مزبور باطل است و در صحت وصیت خللی وارد    نمی کند ولی اگر وصیت معلق به شرط  نا مشروع یا خلاف اخلاق حسنه باشد ، مسلماً باطل است.[۱۰]

بنابراین در مواردی که شرط جنبه فرعی و تبعی داشته باشد ، وصیت را می توان صحیح دانست ولی هر گاه جنبه اصلی داشته باشد و موصی قصد تحقق آن را در موقع انشاء وصیت داشته باشد بی گمان نمی توان در بطلان چنین وصیتی تردید نمود.

بنابراین هر گاه وصیت باطل باشد ، در صورت قبض موصی له  وی ضامن آن است همان طور که در دیگر اعمال حقوقی این حکم جاری می شود.

مبحث دوم: تشریط در وصیت عهدی

بند اول : وصیت عهدی با شرط عوض

از آنجا که در تعریف وصیت عهدی بر خلاف وصیت تملیکی ،از کلمه مجاناً استفاده نشده است ، برخی از حقوق دانان بر این نظرند که چون موصی می تواند اجرت المثل عمل خود را از ترکه بردارد و نیز ممکن است مامور ایجاد عقدی باشد. بنابراین نباید وصیت عهدی را مجانی دانست.[۱۱]

برخی از حقوق دانان بر این نظر ایراد گرفته اند و معتقدند منظور از مجانی بودن وصیت عهدی این است که موصی نمی تواند در مقابل تسلیط یا اعطای ولایت مطالبه پاداشی از وصی نماید و نه این که وصی به صورت رایگان کار کند. [۱۲] اما در مقابل اگر موصی عوضی را جهت اجرت عمل وصی قرار داده باشد مطابق با اصول حقوقی خواهد بود و وصی تنها همان مبلغی را که موصی به عنوان اجرت عمل وی مشخص کرده، می تواند دریافت نماید.

از ماده ۳۳۶ قانون مدنی که می گوید ” هر گاه کسی بر حسب امر دیگری اقدام به عملی نماید عرفا برای آن عمل اجرتی بوده و یا آن شخص عادتاً مهیای آن عمل باشد عامل، مستحق اجرت عمل خواهد بود مگر این که معلوم شود که قصد تبرع داشته است.” با توجه به این که وصی در وصیت عهدی مسئول انجام امری می شود، بنابراین حکم ماده فوق در این وصیت قابل تسری خواهد بود .در فرضی که موصی در وصیت خود تصریح  به دادن اجرت کرده باشد وصی مجاز خواهد بود که اجرت بخواهد یا می تواند وصیت را تبرعاً انجام بدهد. اما اگر در مواردی در ضمن وصیت تصریح به اجرت وصی نشده باشد یا آن که تصریح شده باشد که وصی عمل را مجاناً انجام دهد ولی وصی بر این تبرعی بودن راضی نباشد، در این صورت اجرت عمل خود را دریافت  می کند.

باید توجه داشت در مواردی که اعطای تسلیط یا اعطای ولایت به وصی مستلزم پرداخت عوض توسط وصی به موصی می باشد چنین وصیتی باطل خواهد بود. زیرا که وصی در حکم قانون مستلزم انجام مورد وصیت می باشد لذا منطقا نمی توان وصی را ملزم به پرداخت چنین عوضی بابت این اعطای ولایت به موصی دانست .

ممکن است وصیت عهدی به صورت عوض در عقود لازم باشد برای مثال شخصی مالی را به دیگری صلح می نماید و به جای دادن عوض، متصالح تعهد می کند که پس از فوت مصالح، عوض المسمی را صرف مصارف معین نماید .در این صورت شخص متصالح همان وصی است که ملزم به انجام وصیت شده است و باید عوض المسمی را صرف عمل مورد خاص موصی ( موصی له)  نماید. [۱۳]

پس ملاحظه می گردد بر خلاف آن که قراردادن عوض به نفع موصی در وصیت تملیکی نمی تواند مستقیماً صورت گیرد و مطابق ماده ۸۲۰ قانون مدنی این وصیت باطل است، در وصیت عهدی       می توان برای موصی به مستقیماً عوضی را تعیین نمود و موصی به را معوض قرار داد. که نمونه بارز را می توان در طرح اصلاحی قانون مدنی دکتر لنگرودی مشاهده نمود که معتقدند ” وصیت معوض ممکن است از نوع وصیت به ملک یا به ولایت باشد.” که هر دو نوع وصیت را می توان از نوع وصیت عهدی دانست.[۱۴]

بند دوم : وصیت عهدی با شرط نامشروع

هر گاه در ضمن وصیت شرطی قرار داده شود که وصی عمل نامشروعی را انجام دهد ،مطابق ماده ۸۴۰ قانون مدنی ” وصیت به صرف مال در امر غیر مشروع باطل است.”، این وصیت باطل خواهد بود. حال اگر این شرط به عنوان شرط جنبه فرعی و تبعی داشته باشد ،تنها شرط باطل خواهد بود و در صورتی که جنبه اصلی داشته و علت وصیت باشد،  بی گمان باید چنین وصیتی را باطل دانست.

بند سوم : تعیین مفاد وصیت

موصی می تواند هنگام وصیت شرایط اجرای و وظایف وصی را به طور مفصل بیان نماید .به عبارتی می تواند در وصیت عهدی شرط اجلی قرار دهد که وصی بر طبق آن شرط ملزم به انجام باشد یا می تواند حدود چگونگی اجرای وظایفی که به وصی محول نموده است را معین نماید.

مفهوم ابراء و اعراض
فصل اول: مفهوم ابراء و اعراض

        مبحث اول: مفهوم ابراء

ابراء در لغت به معنی بری کردن ، بیزار کردن، بری کردن ذمه، پاک کردن و بیزار ساختن از عیب ، از بیماری رهانیدن و شفا دادن می باشد.[۱] اما در اصطلاح حقوقی قانون گذار ۲۹۸ قانون مدنی  ابراء را چنین تعریف کرده است ” ابراء عبارت از این است که دائن از حق خود به اختیار صرف نظر نماید.”

حقوق دانان ما ایراداتی را بر این تعریف وارد دانسته اند و معتقدند که چنین تعریفی کامل نمی باشد. ایرادی که حقوق دانان مطرح نموده اند این است که صرف نظر کردن از حق همیشه ابراء محسوب نمی شود ، بلکه ابراء اسقاط حق دینی یا طلب است.[۲]

و همچنین این ایراد را بیان داشته اند که تعریف فوق  تنها سقوط دین به اراده طلبکار بدون در نظر گرفتن سبب آن است و ممکن است ابراء به شکل ایقاع یا عقد ، معوض یا رایگان ، ضمن عقد صلح ، وصیت یا تبدیل تعهد باشد یا به صورت مستقل واقع گردد.[۳]

پس می توان برای رفع این ایرادات ابراء را این گونه تعریف نمود:” ابراء عبارت است از اسقاط دین به وسیله داین”[۴] و یا :” ابراء ایقاعی است رایگان که به موجب آن طلبکار از حق خویش  می گذرد.” [۵]

تعریف اخیررا می توان بیشتر مورد قبول و تائید حقوق دانان دانست زیرا که در آن ، به ماهیت و جوهر و ارکان ابراء نیز اشاره شده است و می توان نظر اخیر را تعریفی جامع دانست.

    مبحث دوم: مفهوم اعراض

اعراض در لغت به معنای روی گردانیدن است و رخ بر تافتن و دوری کردن [۶]و برخی مولفان اعراض را به معنای روی گرداندن از چیزی که در سلطه آدمی می دانند[۷].

قانون گذار نیز همانند  کتب فقهی بحث خاصی و مبحثی مشخص را برای اعراض قرار نداده است، تنها در ماده ۱۷۸ قانون مدنی بیان می دارد:” مالی که در دریا غرق شده و مالک از آن اعراض کرده است ، مال کسی است که آن را بیرون بیاورد.” این ماده تنها مصداقی از اعراض را بیان نموده است  و مصداق فوق نیز در فقه به عنوان مثال اعراض بیان شده است. با توجه به این که قانون گذار در تعریف اعراض سکوت نموده است لذا برای تعریف آن باید به کتب فقهی رجوع شود.

اعراض عبارت است از:” اسقاط حق شخص نسبت به شی به اراده صاحب حق.” [۸]در کتب حقوقی اعراض را مربوط به اسقاط حق عینی می دانند که در مقابل حق دینی که همان ابراء است قرار می گیرد . در فقه سه قسم برای اعراض قائل شده اند.

أ‌- اعراض از وطن
ب‌- اعراض از ملک
ت‌- اعراض از حق
تمامی حقوق دانان اعراض را جزء ایقاعات محسوب می کنند که تنها با اراده صاحب مال یا حق ایجاد می شود. در اعراض مالک از حق عینی که نسبت  به مال وجود دارد می گذرد. البته نباید اعراض را با اباحه تملّک یکی دانست و میان این دو فرق است: اباحه تملّک گاهی به حکم قانون به وجود می آید، مانند حیازات و گاهی اباحه تملّک، ناشی از قصد مالک است ،مانند نثار مال در عروسی که شخص با نثارمال، اباحه تملّک به دیگران می دهد و حضار می توانند با حیازات ،آن را تملّک نماید . به همین خاطر برخی حقوق دانان اباحه تملّک را با اعراض متفاوت می دانند و معتقدند اعراض کننده ترک تسلط و رها ساختن مال و باز گرداندن آن به مباحات اولیه می باشد نه اعمال و انتقال آن به دیگری.[۹]

به هر حال اعراض جزء اعمال حقوقی است که اهلیت و قصد و رضا در تحقق آن لازم است. اعراض باعث اسقاط حق مالک نسبت  به مال اعراض شده است و مال مزبور در ردیف اموال مباح شده در خواهد آمد و می توان آن مال را  بر طبق مقررات مربوط توسط دیگران تملّک نمود.

فصل دوم: ماهیت ابراء و اعراض

       مبحث اول: ماهیت ابراء

در فقه و حقوق ما مشهور بر ایقاع بودن ابراء می باشد[۱۰] و تنها با اراده داین واقع می گردد و اراده مدیون و رضای او در آن نقشی ندارد.

مهم ترین دلایل آن که چنین عملی را ایقاع بدانیم [۱۱] این است که:

اولاً از ظاهر ماده ۲۸۹ قانون مدنی  به خوبی استناد می شود که اراده مدیون نقشی در تحقق ابراء ندارد.[۱۲]حتی رد وی نیز تاثیری در تحقق ابراء نخواهد داشت.

ثانیاً ابراء چیزی جز اسقاط حق نیست و بنابراین تنها با اراده صاحب حق محقق می شود.

ثالثاً بر طبق ماده ۲۹۲ قانون مدنی  که مقرر داشته است ” ابراء ذمه میت از دین صحیح است.” در حالی که میت نمی تواند قبولی یا رد خود را بیان دارد.

در مقابل در فقه نظر ضعیفی وجود دارد که ابراء را نوعی عقد می دانند وقبول مدیون را در وقوع ابراء لازم می داند چرا باعث می شود ابراء بر دارایی مدیون موثر باشد و منت اخلاقی بر مدیون وارد سازد و مدیون ممکن است که حاضر به تحمل چنین منتی نباشد .

در هر حال به نظر می رسد که همان طور که عده ای از حقوق دانان ما نیز این ایراد را پاسخ داده اند صرف نظر کردن از حق و اسقاط آن به اراده داین که صاحب حق می باشد و بدون آن که مدیون چنین درخواستی را نموده باشد خدشه ای به اعتبار و حیثیت بدهکار وارد کرده باشد مورد تردید است. [۱۳]

پس باید ابراء را نوعی ایقاع دانست که خود ایقاعی است رضایی ، و با هر لفظ و فعلی که مقرون به آن باشد و عرفاً دلالت بر ابراء نماید واقع می گردد.

   مبحث دوم: ماهیت اعراض

ایقاع
مبحث اول: مفهوم ایقاع

بند اول: مفهوم لغوی

ایقاع در لغت فارسی به معنی واقع ساختن ، انداختن ، افکندن، گرفتار کردن کسی، هماهنگ ساختن آوازها آورده شده است.[۱]

ایقاع در لغت عرب از باب افعال به معنی  واقع ساختن و تحقق بخشیدن[۲] آمده است .

بند دوم: مفهوم اصطلاحی

در قانون ایران تعریف مشخصی از ایقاع آن گونه که برای عقد تعریف شده است یافت نمی شود . در فقه و حقوق ایقاع را مقابل عقد می دانند لذا بسیاری از نویسندگان با توجه به تعریف عقد ، ایقاع را تعریف نموده اند و ملاک تمیز این دو عمل حقوقی را تعداد اراده افراد می دانند. برخی از نویسندگان حقوقی ما ایقاع را این گونه تعریف نموده اند  ”  ایقاع عبارت است از اراده فردی که به وسیله آن حقی ایجاد یا ساقط می گردد و این امر مداخله دیگری را ایجاب نمی کند و بدین جهت عدم رضایت دیگران در تحقق آن تاثیر ندارد.” [۳]

پاره دیگر از  اندیشمندان حقوق معتقدند ایقاع” انشای ماهیت حقوقی به اراده شخص “[۴]می باشد.

با توجه به انواع تعاریف ابراز شده در بیان معنی ایقاع ، می توان این تعریف از ایقاع را  یکی از  جامع ترین تعاریف ایقاع دانست که  عبارت است از ” انشاء اثر حقوقی که با یک اراده انجام می شود.” [۵] تعریف فوق را می توان شامل آثار ایقاعات و اوصاف اصلی ایقاع دانست.

از نظر تحلیل حقوقی ایقاع عملی حقوقی و ارا دی است ،که تنها با اراده یک نفر به وجود می آید و همان گونه که بیان شد ضابطه اصلی تمیز ایقاع و عقد یک طرفه بودن ایقاع می باشد و هر گاه این اثر حقوقی ناشی از بیش از یک اراده باشد آن را از ایقاعات  باید خارج دانست. این یک طرفه بودن ایقاعات به این معنی است که نیاز به قبول ندارد و توافقی بر تحقق آن لازم نیست و تنها با اراده ایقاع کننده ایجاد می شود و دارای اثر حقوقی می باشد. مانند حیازات مباحات ، فسخ و طلاق.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه :(فایل کامل موجود است)

 
قواعد عمومی معمولا و بیشتر این توافق اراده طرفین است که باعث ایجاد یک اثر حقوقی می شود و عقد بعنوان یک پدیده اجتماعی که دارای جایگاه حقوقی و قانونی می باشد، با تحقق چانه زنی و مکاتبات طرفین پاسخگوی نیازها می باشد و این حضور عقود آنقدر غالب است که کمتر در اجتماع و بدنبال آن محافل حقوقی و قانونی صحبت از ایقاعات بعمل می آید. بطوریکه قواعد ناظر بر ایقاعات حالت استثنائی داشته و آنچه که در عقود بعنوان مبانی و آثار مد نظر قرار می گیرد، در سطح محدود تری ضمن ایقاعات بدان پرداخته می شود.

نکته ای که در این جا باید به آن اشاره نمود این است که با این که ایقاع با یک اراده ایجاد می شود و نیازی به قبول ندارد ، اما رد طرف مقابل در  ایقاع تاثیر گذار است و بعضاً باعث عدم تحقق ایقاع می گردد ولی  باعث تغییر ماهیت آن نمی شود و آن را از ایقاعات خارج نمی سازد. همانند تعهد به  نفع شخص ثالث که با عقد بین متعهد و متعهد له به وجود می آید، ولی با رد منتفع ( ثالث) از بین می رود و نیز رد وصیت توسط وصی در وصیت عهدی .البته باید این رد در زمان حیات موصی صورت گیرد .[۶] بعبارت دیگر اثر رد با توجه به اصل حاکمیت اراده و عدم تداخل اراده و خواست افراد بر دیگران مانع از آن می شود تا اراده ای ناخواسته بر دیگری تحمیل شود. جهت تفاوت این رد در ضمن عقود این توضیح لازم است که رد در عقود مانع از تحقق ماهیت حقوقی می شود نه آنکه اثر عقد را از بین ببرد. لذا قبول در عقود داخل در رکن و قید اثر حقوقی است، درحالی که در ایقاع رد مانع از تحقق آن نمی گردد.

لازم به ذکر است قصد ایقاع کننده باید قصد انشاء باشد[۷] ، یعنی شخص باید اثر حقوقی که ایجاد         می کند را انشاء نماید ، به همین دلیل است که اکثر نویسند گان حقوقی اقرار را از ایقاعات خارج می دانند و معتقدند اقرار حق پیشین را بیان و اعلام می دارد و موجد اثر حقوقی نمی باشد و در زمره دلایل اثبات حق است . بنابراین اقرار به دلیل این که اثر حقوقی دلخواه را به وجود نمی آورد و قصد مقر انشاء نیست بلکه حاوی اخبار می باشد ، بنابراین باید آن را از مصادیق ایقاع خارج دانست.[۸]

          مبحث دوم: مفهوم شرط[۹]

شرط کلمه ای است عربی و دارای معانی علامت ، عهد ، پیمان ، تعلیق چیزی به چیز دیگر. [۱۰] شرط در اصطلاح مصدری را می توان به معنای لازم گردانیدن امری یا چیزی در بیع یا عقد و پیمان ، ملزم ساختن یا شدن به چیزی در هنگام معامله دانست.

شرط  در علوم مختلف دارای معانی متفاوتی می باشد. در اصطلاح فلسفی شرط امری است که در ایجاد شی دیگر دخالت دارد ، به طوری که از عدم آن عدم آن شی لازم می آید ولی از وجود آن وجود آن شی لازم نمی آید. [۱۱]

در اصطلاح نحویین و اهل ادب «شرط» در مقابل جزا قرار مى‌گیرد و آن کلمه‌اى است که پس از ادات شرط قرار مى‌گیرد.

«شرط» به معنای «عهد و التزام» است، و در اصطلاح فقها «شرط» عبارت از تعهدی است که در ضمن عقد دیگری قرار گرفته است، شرط در این اصطلاح در معنای مصدری استعمال شده و به معنای ملتزم کردن و ملتزم شدن به امری است.