تشریط در وصیت
فصل سوم : تشریط در وصیت

مبحث اول : تشریط در وصیت تملیکی

بند اول : شرط عوض در وصیت تملیکی

قانون مدنی در ماده ۸۲۶ در تعریف وصیت بیان داشته است ” وصیت تملیکی عبارت است از این که کسی عین یا منفعتی را از مال خود برای زمان بعد از فوتش به دیگری مجاناً تملیک کند.” از ظاهر ماده فوق می توان دریافت که کلمه مجاناً از عناصر وصیت تملیکی قرار داده شده است و معوض بودن وصیت موجب بطلان آن می گردد.

با توجه به کتب فقهی می توان منشا این ماده را از تعاریفی که در این کتاب راجع به وصیت تملیکی شده است پیدا نمود. یکی از تعاریفی که می توان به آن اشاره نمود تعریف ارائه شده توسط علامه در کتاب تذکره که بیان می کند ” تملیک عین او منفعت بعد الموت تبرعاً”[۱] یعنی وصیت تملیک عین یا منفعت است برای پس از مرگ به صورت تبرعی.

یکی از ارکان تشکیل این تعریف را می توان تبرعی بودن آن دانست که خود منشا اختلاف نظراتی در میان فقها می باشد .

برخی از نویسندگان حقوقی تبرع را این گونه تعریف نموده اند، تبرع عبارت است از این که مالک مال معین موجود در خارج مالکیت خود را به طور جایز نه لازم بدون اخذ عوض معادل آن از خود صلب می کند.[۲]

برای این که عملی را بتوان تبرعی دانست دو شرط لازم است:[۳]

نبودن عوض : هر گاه شخص مالی را در مقابل عوض به شخص دیگری منتقل نماید و این عوض خواه به نفع شخص ثالث یا به نفع مالک باشد ، نمی توان انتقال مزبور را مجانی دانست لذا این انتقال را باید باطل دانست .
قصد بخشش: دیگر عنصری که این تملیک را مجانی و تبرعی می نمایاند این است که تملیک کننده قصد بخشش داشته باشد و گرنه مجانی نمی باشد، حتی اگر عوض دریافت نکند، همانند این که موصی بخواهد در ضمن وصیت یک تعهد اخلاقی یا طبیعی خود را ایفاء نماید مثل این که خسارت وارده به شخص را جبران نماید . در این صورت نمی توان چنین تملیکی را مجانی دانست.
برخی از فقها از جمله علامه معتقد به تبرعی و مجانی بودن وصیت تملیکی می باشند ولی در مقابل عده ای آن را تبرعی ندانسته و در آن تردید نموده اند و معتقدند دلیلی بر بطلان وصیت تملیکی معوض وجود ندارد مگر بطلان معاوضه معلق ونیز ادعای آن گردیده است که وصیت در کتاب و سنت به سوی تبرعی بودن است، اشکال وجود دارد. البته این علما نظریه ای قاطع بیان ننموده اند و تنها به بیان ایراد و اشکال در تبرعی بودن این نوع وصیت اقدام کرده اند. [۴]در خصوص این که معاوضه معلق باطل است باید گفت بر طبق حقوق فعلی ایران اعمال حقوقی معلق صحیح است و تنها مواردی که تصریح گردیده است باطل می باشد، لذا استدلال فوق از این حیث نیز صحیح نمی باشد.

برخی از مولفان با توجه به نص ماده و کلمه مجاناً قرار دادن عوض را باعث بطلان وصیت و خلاف مقتضای ذات وصیت می دانند و معتقدند که ماهیت وصیت به صورت مجانی و رایگان است و نمی توان درآن شرطی قرارداد که تعهدات مالی را برای موصی له تحمیل نماید.[۵] مشهور حقوق دانان ما وصیت تملیکی با شرط عوض را صحیح می دانند [۶]و معتقدند موصی می تواند در هنگام انشاء وصیت ،مالی را به عنوان عوض موصی به قرار دهد، البته در صورتی که عوض مستقیماً مقابل موصی به قرار نگیرد. زیرا بر اساس تصریح ماده ۸۲۶ قانون مدنی وصیت تملیکی که معوض باشد باطل است . طرفداران این نظر امکان درج عوض در وصیت تملیکی است را این گونه استدلال نموده اند که وصیت همانند هبه از عقود مجانی است بنابراین با توجه به این که در تعریف عقد هبه کلمه مجاناً آورده شده است و امکان درج عوض در آن وجود دارد( ماده ۸۰۱ قانون مدنی )، درج عوض در وصیت منافاتی با مجانی بودن وصیت ندارد .

قائلین امکان درج عوض در وصیت معتقدند که هر گاه موصی ضمن وصیت شرط کند که خانه ای برای موصی له باشد به شرطی که ماهیانه مبلغ معینی را به ورثه یا شخص ثالث یا خاص یا امور خاص تعلق دهد وصیت فوق صحیح است زیرا که طبیعت وصیت مجانی تغییر نیافته است و شرط مزبور وصیت غیر معوض را معوض نمی کند. همانند هبه در ماده ۸۰۱ قانون مدنی که درج شرط عوض امکان پذیر دانسته شده ، وصیت به شرط عوض صورت گرفته.

برخی دیگر از مولفان در توجیه این استدلال که امکان درج عوض در وصیت میسر است قائل بر این نظرند که عنصر تبرع در وصیت تملیکی وجود ندارد و وصیت ممکن است معوض باشد. لذا ماده ۸۲۵ را محمول بر اغلب می دانند و معتقدند وصیت تملیکی معوض صرف نظر از اسم  آن را باید صحیح بدانیم.  قانون گذار در مفهوم عرفی وصیت ، دخل و تصرف نکرده است و تعریف خاصی  ارائه ننموده است. [۷]

در هرحال به نظر می رسد که قراردادن عوض در وصیت متصور و گاهی مرسوم می باشد. به عبارتی موصی در وصیت خود مالی را به شخص معین می دهد و در مقابل آن معمولاً عوض دریافت می کند ، حال این که عوض ممکن است مال دیگری باشد یا فعل و عملی خاص باشد که موصی له مجاناً در مقابل موصی به انجام می دهد. بنابراین اگر بخواهیم حکم هبه معوض را در وصیت تملیکی به کار ببریم موصی در وصیت شرط می کند که موصی له مالی به او هبه کند یا  عمل مشروعی را مجاناً به جا آورد،  در این صورت دو عوض در مقابل هم قرارمی گیرند و موصی مالی را مجاناً به تملیک موصی له می دهد و موصی له نیز مالی یا عملی را مجاناً به نفع موصی یا شخص ثالث قرار می دهد .

اما به هر حال به نظر می رسد نظر کسانی که تبرع را جزء عناصر وصیت تملیکی ندانسته اند را نمی توان با توجه تصریح ماده ۸۲۶ قانون مدنی قبول نمود زیرا به نظر، اجتهاد در برابر نص است . در صورتی که عوض مستقیماً در مقابل موضوع وصیت قرار گیرد یا به صورت یکی از عقود معاوضه ای عوض قرار گیرد باطل است و در غیر این صورت عمل قانون گذار کاری لغو و بیهوده است. لذا باید وصیت تملیکی با شرط عوض را صحیح دانست و بدون در نظر گرفتن ماهیتش که آن را عقد و یا ایقاع بدانیم ،صحیح دانسته شود.  از آن جا که تحقق اثر این نوع وصیت یعنی تملیک، نیاز به قبول موصی له دارد لذا موصی له باید وصیت تملیکی را با کلیه شروط ش قبول نماید نمی تواند قسمتی را قبول و قسمتی را رد نماید. زیرا اراده موصی بر تمام این وصیت بوده است. همچنین برخی از حقوق دانان معتقدند که برای آن که وصیت بتواند به صورت شرط ضمن  عقد لازمی انشاء شود ، به طور مثال در فروش خانه خود شرط کنند ثلث اموال موصی پس از مرگ متعلق به مشتری است ، دو شرط لازم است:[۸]

عقد که وصیت ضمن آن شرط شده باید کتبی باشد و به طوری باشد که دادگاه بتواند آن را به عنوان وصیت بپذیرد زیرا وصیت باید به صورت خود نوشت ، رسمی و سری باشد و گرنه پذیرفته نیست.
نباید به طریقی قید شود که عوض معامله قرار گیرد به عبارتی عوض مستقیماً در برابر عوض عقد قرار گیرد. در عقد بیع ، فروشنده خانه خود را به موصی منتقل می کند در مقابل اگر ثلث اموال موصی به فروشنده وصیت شود به استناد ماده ۸۲۶ قانون مدنی باطل و بلا اثر است زیرا وصیت موصی ، عوض عقد بیع است اما اگر به صورت شرط فرعی باشد نه به صورت ثمن چنین وصیتی صحیح است.
حال اگر که وصیت با شرط عوض باشد اما موصی له از پرداخت عوض امتناع نماید یا آن که آن را پرداخت نکند حکم چنین وصیت تملیکی چگونه است؟

برخی از حقوق دانان قائل بر این نظرند که  “عمل نکردن به تعهدات ضمن عقد موجب بطلان نیست بلکه صرفاً موجب خیار است این مطلب در همه عقود و ایقاعات جریان دارد.”[۹] البته این حکم به صورت کلی گفته شده زیرا بر طبق احکام شروط  بیان شده در مواد ۲۳۹ الی ۲۴۰ قانون مدنی، باید آن ها را رعایت کرد. پس در این صورت  و با توجه به مواد فوق ابتدا باید موصی له را الزام نمود و در صورتی که ایجاب ملتزم غیر مقدور باشد، ولی به وسیله شخص دیگری پرداخت عوض امکان پذیر باشد با هزینه ممتنع ( موصی له) اقدام به انجام شرط کرد. در غیر این موارد که امکان اجبار وجود ندارد و شخص ثالثی نیز برای انجام آن وجود ندارد می توان آن را فسخ نمود.

لذا با توجه به این که وصیت شرط عوض را با هبه معوض مقایسه می کند باید حکم هبه معوض در این مورد نیزتسری داده شود.