ضمان غاصبین نسبت به عین در رابطه مالک با غاصبین
   بنداول: ضمان غاصبین نسبت به عین در رابطه مالک با غاصبین
ماده ۳۱۶ ق. م می گوید: « اگر کسی مال مغصوب را از غاصب غصب کند، آن شخص نیز مثل غاصب سابق ضامن است اگرچه به غاصبیت غاصب اول جاهل باشد.» زیرا شخص اخیر که بر مال غیر عدواناً استیلاء یافته ، مثل غاصب شناخته می شود و لوآنکه تصور کرده مال متعلق به کسی است که از او غصب کرده است زیرا شناختن مالک تأثیری در عنوان غصب ندارد[۱].

ماده ۳۱۷ ق. م می گوید : « مالک می تواند عین و در صورت تلف شدن عین، مثل یا قیمت تمام یا قسمتی از مال مغصوب را از غاصب اولی و یا هر یک از غاصبین بعدی که بخواهد ، مطالبه کند.» از این ماده می توان نتیجه گرفت مسئولیت غاصبین نسبت به عین و بدل آن در مقابل مالک مسئولیت تضامنی است. به عبارت دیگر غاصبین به طور انفرادی یا جمعی ضامن جبران خسارت مالک ، در مورد عین با بدل آن می باشند و مالک می تواند عین یا مثل یا قیمت آن را از مجموعه غاصبین مطالبه نماید خواه به یک نفر مراجعه کند و خواه به تمامی یا بعضی از ایشان. [۲]

اشکالی که در مورد رد عین پیش می آید آن است که چگونه می توان از کسی که مالی را در دست ندارد تسلیم آن را انتظار داشت؟ برخی از نویسندگان نظر داده اند که  ماده ۳۱۷ ق.م را باید چنین تفسیر کرد که مسئولیت تضامنی تنها ناظر به مطالبه مثل یا قیمت مورد غصب می شود نه عین آن، چرا که موضوع تعهد به دادن مثل یا قیمت ، کلی است. اشخاص متعدد می توانند مسئول آن قرار گیرند ولی در مورد رد عین که تنها از متصرف آن بر می آید نمی توان کسی را که هیچ سلطه قانونی بر متصرف ندارد مسوول رد عین شناخت[۳].

بعضی دیگر از نویسندگان معتقدند صراحت ماده ۳۱۷ ق. م آن چنان است که با این گونه تعبیرهای منطقی نمی شود حکم آن را نادیده گرفت. پس ناچار باید گفت مسئولیت سایر غاصبان به رد عین، نوعی تعهد به فعل غیر یا تضمین فعل غیر است چنین تعهدی در مسؤولیت های قراردادی مانندهای فراوان دارد. چنان که کفیل نیز به همین معنی متعهد به احضار مکفول می شود و ضمان عهده مبیع از خریدار را که در صورت مستحق للغیر در آمدن ثمن ،مکلف به رد عین مبیع می شود به همین مفهوم است.

در نتیجه تکلیف سایر غاصبان به رد مال، این است که آنان وظیفه دارند تا با بهره گرفتن از نفوذ معنوی و مادی خود، متصرف را به رد عین راضی سازند و هرگاه نتوانستند باید خسارت ناشی از انجام ندادن تعهد خود را که دادن مثل یا قیمت می باشد از این طریق جبران سازند.[۴]به نظر می رسد نظر دوم ازلحاظ حقوقی منطقی تر است، چراکه ماده ۳۱۷ق.م باصراحت بیان داشته که مالک می تواند عین ودر صورت تلف شدن عین ،مثل یا قیمت را از هریک از غاصبان که بخواهد مطالبه نماید.بنابراین ید غاصبان ،ضمانی است چه اطلاع بر غصب بودن داشته یانداشته باشند.ودرصورت بودن عین باید به نحوی مالک راوادار به تسلیم آن نمایندوگرنه باید خسارت عدم انجام تعهد رابپردازند.

همچنین باید توجه داشت مالک می تواند تمامی مثل یا قیمت را از هر یک از غاصبین متعدد مطالبه نماید، می تواند قسمتی از آن را از یکی از غاصبین و بقیه را از دیگری به طور متساوی یا غیر متساوی مطالبه کند.[۵] طبق ماده ۳۱۹ ق.م « اگر مالک تمام یا قسمتی از مال مغصوب را از یکی از غاصبین بگیرد حق رجوع به قدر مأخوذ به غاصبین دیگر ندارد.» این ماده مکمل و توصیفی بر ماده ۳۱۷ ق.م می باشد. آنجا که مسئولیت غاصبان در برابر مالک، مسئولیت تضامنی است، لذا مالک می تواند به هر یک از آنان رجوع نماید مجموعه غاصبین بصورت یک واحد در نظر گرفته می شود که همگی ضامن یک عین یا بدل آن می باشند، بنابراین چنانچه از طرف این مجموعه، مقداری یا تمام مال یا مثل یا قیمت آن به مالک پرداخت گردید، مجموعه غاصبین در مقابل مالک نسبت به مقدار پرداخت شده بری الذمه می شوند. و برای مالک نسبت به مقدار مذکور حق رجوع مجدد به دیگران وجود ندارد، اگرچه در ارتباط داخلی فیمابین غاصبین چنین حقی برای آنها در نظر گرفته شود.[۶] نکته دیگر که لازم به ذکر است آن است که ،اگرچه مالک می تواند تمام زیان های ناشی از تلف مال را از هر یک از غاصبین مطالبه کند اما در رابطه غاصبان با یکدیگر باید گفت اگر مال مغصوب در زمان تصرف یکی از غاصبان نقصی پیدا نماید غاصبان بعد از او تنها ضامن مثل یا قیمت مال ناقصی که غصب نموده اند هستند و غاصبان قبل از او که مال سالم را در دست داشته اند تفاوت قیمت را باید بپردازند و همچنین در حالتی که مال مغصوب فزونی داشته باشد، آن غاصبانی که زیادی در زمان تصرف آنها رخ داده و در زمان همان ها تلف شده مسئولیت تلف فزونی را دارند.[۷]

الف) ابراء مالک و رجوع از حق نسبت به عین مال

ابراء :

براساس مواد ۳۲۱ و ۳۲۲ ق.م هرگاه مالک ،ذمه یکی از غاصبان را نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب تلف شده، ابراء کند، حق رجوع او نسبت به سایر غاصبان از بین می رود. این قاعده از طبیعت تضامنی ناشی می شود و هیچ ارتباطی به سبب آن ( غصب) ندارد. در موردی که طلبکار یکی از آنان را ابراء می کند، دیگران همه ضامن او محسوب می شوند و برائت مدیون باعث سقوط ذمه ضامنان او می گردد. وانگهی، در تضامن، فرض این است که یک تعهد بر ذمه چند تن قرار می گیرد. پس، اگر آن تعهد مشترک ساقط شود، دین از همه ساقط می شود. [۸]

در حقیقت مالک با ابرای ذمه یکی از غاصبین، تعهد واحدی را که بر عهده تمامی آنان مستقر شده بود ساقط می نماید. البته اگر مالک اصلی، تعهد را ساقط نکند بلکه برخی از غاصبین را از محدوده مسئولیت خارج نماید ،مسئولیت سایرین به قوت خود باقی است و مالک حق رجوع به آنها را دارد در واقع با اسقاط حق رجوع نسبت به برخی از ایشان چون اصل دین همچنان ثابت است، مسئولیت غاصبین دیگر از بین نمی رود. اما باید توجه داشت در صورتی که مالک حق رجوع به یکی از غاصبین را ساقط کند این امر موجب سقوط مسوولیت او در رابطه بین غاصبین نخواهد بود.[۹]

سؤالی که در این بحث قابل طرح است این می باشد که اگر مالک با وجود بقاء عین، غاصب یا یکی از غاصبین را از تعهد برگرداندن آن ابراء کند اما پس از مدتی مجدداً درخواست استرداد عین کند در این حالت مسئولیت غاصب چگونه خواهد بود؟

بعضی معتقدند: در این فرض، ابراء اثر اصلی خود را ندارد، بلکه بوسیله چنین ابرائی، تعهد فوری غاصب به رد عین از او ساقط می شود و تصرف غاصب در مال مغصوب مجاز می گردد ولی اگر مالک مجدداً درخواست استرداد عین کند و متصرف منکر حق مالکیت مالک بر عین گردد در این صورت او در حکم غاصب است و مسئولیت او دوباره باز می گردد. [۱۰]

بعضی دیگر با بررسی مقصود مالک از انشاء عمل حقوقی، دو فرض را از همدیگر تفکیک نمودند، نخست اینکه مقصود او از ابراء، اعراض از عین باشد. «اعراض عبارت است از اسقاط حق شخص نسبت به شیء به اراده صاحب حق» [۱۱] در اعراض، مال از دارایی مالک خارج و در زمره اموال بدون مالک قرار می گیرد و غاصبی که مال را در تصرف دارد چون به قصد مالکیت آن متصرف است مالک آن محسوب می شود و سایر غاصبین نیز از تعهد معاف می شوند و درخواست مجدد اعراض کننده حقی برای او ایجاد نمی نماید.

دوم اینکه اگر ثابت شود مقصود مالک از ابراء، اسقاط حق رجوع به غاصب یا غاصبان است ولی از عین اعراض ننموده در این فرض باید مشخص شود که مالک کدام یکی از غاصبان را از تعهد ابراء کرده است،

۱-اگر مالک غاصب متصرف را ابراء نماید با ابراء ذمه او، تمام غاصبان قبل از او نیز بری می شوند زیرا به استناد ماده ۳۱۸ ق.م هر غاصبی، در صورت رجوع مالک به او، حق مراجعه به غاصبان بعد از خود را خواهد داشت. اگر مالک ،غاصب متصرف را بری کند، نمی تواند به سایر غاصبان مراجعه نماید زیرا اولاً از یک طرف، مالک با ابراء غاصب از تعهد برگرداندن عین، در ضمن، تصرف او در مال را نیز اجازه داده است و تصرف اواز استیلاء نامشروع و عدوانی به استیلاء مشروع تبدیل می شود از طرف دیگر، مقتضای حق مراجعه مالک به غاصب غیر متصرف، منوط به وجود حق مراجعه غاصب به ایادی لاحق است و اگر مالک این اقتضاء را از بین ببرد، حق رجوع به ایادی قبلی را نخواهد داشت. ثانیاً اگر چنین غاصبی، چون موجب اباحه و مشروعیت تصرف او در مال مغصوب می شود غاصبین قبلی نیز حق مراجعه به غاصب متصرف را نخواهند داشت. در نتیجه مالک نیز نمی تواند به سایر غاصبین مراجعه نماید.

بنابراین در صورت ابراء غاصب متصرف، سایر غاصبین نیز از تعهد بری می شوند و مال در دست متصرف مانند دین و تعهد طبیعی است که فاقد ضمانت اجرای حقوقی است. اگر مالک مجدداً درخواست استرداد نماید، فقط غاصب متصرف است که متعهد به رد آن است و سایر غاصبین که قبلاً بوسیله ابراء از تعهد بری

شده اند، دوباره متعهد نمی شوند.[۱۲]

۲- اگر مالک، غاصب غیر متصرف را از تعهد رد عین بری نماید، بعضی متعقدند:[۱۳]مالک حق رجوع به سایر غاصبان را خواهد داشت اما بعضی دیگر معتقدند[۱۴] ،اگر مالک یکی از غاصبین را از تعهد برگرداندن عین بری نماید، حق مراجعه به ایادی قبل از او را نخواهد داشت زیرا مبنای حق مراجعه غاصب به غاصب دیگر یکی از این دو وجه است: نخست اینکه با مراجعه مالک به غاصب غیر متصرف و گرفتن مثل یا قیمت عین از او، معاوضه ای قهری بین مالک و غاصب مذکور، محقق می شود و غاصب، دارنده حقوق مالک می گردد. بر مبنای این وجه، غاصب ایفاء کننده نمی تواند به غاصب بری شده مراجعه نماید. زیرا غاصب با پرداخت غرامت به مالک، قهراً دارنده حقوق او می شود و روشن است که او نمی تواند حقی بیشتر از حقوق مالک داشته باشد.

ترتیب رجوع غاصبان به یکدیگر در صورت غرور
ترتیب ماده ۳۱۸ ق.م در صورتی است که همه غاصبان آگاه بر وضع خود باشند وگرنه هرگاه غاصبی وانمود کند که مالک هست یا اذن از مالک دارد، خواه انتقال دهنده عالم بر خدعه یا جاهل باشد،در این صورت، هر یک از حالات زیر ممکن است پیش آید:

۱- در صورتی که مالک به غار رجوع کند، او حق رجوع به متصرف مغرور را ندارد هر چند که مال در تصرف او تلف شود.( بند اخیر ماده ۲۳۵ق.م )زیرا شخص مغرور هیچ علمی از غصب نداشته و در واقع استیلای نامشروع ایشان ناشی از خدعه مغرور کننده بود. بنابراین خود غار باید عواقب ناشی از تلف مال را تحمل کند.

۲- در موردی که مالک به یکی از غاصبان رجوع می کند و پس از او مغروری قرار گرفته که مال در تصرفش تلف شده است در این فرض، غاصب زیان دیده به مغرور خود حق رجوع ندارد. اما این سؤال پیش می آید که آیا ضمان بر عهده غار می باشد و دیگر دعوی قطع می شود یا طبق قاعده کلی ضمان بر عهده کسی است که مال نزد او تلف شده است؟ یک نظر آن است که ضمان ادامه می یابد و هر دست به دست بعد خود (لاحقین) می تواند رجوع کند و در نتیجه ضمان بر عهده کسی که مال نزد او تلف شده می شود.[۱]

اما نظر دیگری وجود دارد که معتقد است: اگر مالک به مغرورکننده رجوع کند او حق مطالبه از هیچ یک از لاحقان حتی کسی را که مال در دست او تلف شده ندارد زیرا با پندار اینکه که مالک است همه لاحقان بعد خود را فریب داده در واقع او سبب فریب همگی را فراهم آورده بنابراین ،خود او مسئول می باشد. این فرض در صورتی که علم مغرورکننده شرط تحقق غرور باشد صحیح می باشد ولی بر مبنای قانون مدنی که در صورت جهل نیز حکم غرور را اجراء می کند درست نیست. پس هر مغرور باید به کسی رجوع کند که او را مستقیم فریب داده و چنین مباشرتی رابطه با واسطه غرور، بین دستهای پیشین را با مغرور بی واسطه قطع می کند و قویتر از سبب است.[۲] در نتیجه در جمع بندی دو نظریه می توان گفت،اگرچه غار با وانمود کردن اینکه مالک یاماذون از سوی مالک است ،زمینه فریب تمام غاصبان بعد خود رافراهم آورده است وفریبنده نه تنهانسبت به غاصبان ما بعد خود بلکه نسبت به همه لاحقان بعدی مغرورکننده محسوب می شوداما همانطور که قانون مدنی ،علم مغرور کننده راشرط تحقق غرور نمی داند وهر مغرور نسبت به دست بعدی خود فریبنده ونسبت به دست پیشین فریب خورده است. بنابراین باید به اصل که همان ماده ۳۱۸ق.م است مراجعه کرد ومسئولیت نهایی را بر دوش تلف کننده گذاشت وهر مغرور به مغرور کننده مستقیم خود در صورت پرداخت خسارت به مالک حق رجوع خواهد داشت.

بند سوم : توزیع مسؤولیت در مورد ضمان منافع

در مورد تلف یا استیفای منافع بر عکس تلف عین که مالک می توانست به هر یک از غاصبان رجوع نماید و او نیز به قائم مقامی مالک به غاصبان بعد از خود رجوع کند تا ضمان بر عهده آخرین غاصب که مال درید او تلف شده قرار بگیرد، در این حالت هر غاصب در عین حال که با متأخران خود مسئولیت تضامنی دارد، مدیون منافعی است که در زمان تصرف او تلف یا استیفاء شده است . به همین جهت طبق ماده ۳۲۰ ق.م مسئولیت تضامنی غاصبان لاحق را در رابطه غاصبین با یکدیگر نمی پذیرد[۳]. اما با این وجود بعضی نوسیندگان معتقدند ماده ۳۲۰ ق.م در مقام بیان حکم مسئولیت غاصبین نسبت به منافع می باشد، این امر را به سکوت برگذار نموده واز آن استنباط میشود که از نظر قضایی نمی توان به غاصب مزبوراجازه رجوع به غاصبین دیگر نسبت به منافع زائد بر مدت تصرف هر یک داد ولی از نظر حقوقی بنابر وحدت ملاک ماده ۳۱۸ ق.م ،غاصب نیز می تواند مانند تلف عین، به غاصب لاحق برخود رجوع نموده و منافع مدت تصرف او و تصرف غاصبین لاحق بر او را بخواهد.[۴] به نظر می رسد این عقیده نه تنها با حکم ماده ۳۲۰ ق.م منافات دارد با اصول حقوقی و مبانی مسئولیت تضامنی غاصبان سازگار به نظر نمی رسد.

اشکالی که بر این تحلیل وارد می گیرد آن است که اولاً مسئولیت تضامنی مربوط به مسئولیت غاصبین در برابر مالک است نه مسئولیت فی ما بین غاصبین .ثانیاً چون موضوع ماده ۳۱۸ق.م عین مال است و در هنگام رجوع به لاحقین نمی تواند بدل عین را تجزیه و نسبت به زمان تصرف هر یک، بخشی از بدل را مطالبه کرد لذا مقایسه آن با ماده ۳۲۰ ق.م صحیح نیست . ثالثاً قاعده علی الید و ضمان غصب، ضمان عین را به طور کامل برای هر یک از غاصبین اثبات می کند اما در مورد منافع، تنها منافع زمان تصرف هریک از غاصبین را برای ایشان ثابت می نماید .

درواقع مسئولیت تضامنی غاصبان به دلیل حمایت از حقوق مالک در برابرآنان است واین مصلحت درروابط غاصبان بایکدیگروجود ندارد.[۵]

بنابراین باید گفت در رابطه فی مابین غاصبان، مسئولیت تضامنی در مورد منافع وجود ندارد و هر یک به اندازه منافع زمان تصرف خویش مسئول هستند.

مبحث سوم : مسئولیت تضامنی در سایر قوانین

در این مبحث در چهار گفتار،به بحث از موارد مسئولیت تضامنی که در ق.م.م ،ق.ا.ح ،ق.ب و ق.ث  وجود دارد خواهیم پرداخت:قانونگذار درق.م.م، برای کارگرانی که به اجتماع سبب خسارتی شده اندباجمع شرایطی که از آن در این مبحث بحث می شود،مسئولیت تضامنی قائل شده است  و در ق.امور حسبی، مسئولیت قیمینی که به اجتماع سبب تعدی وتفریط در اموال محجور شده اند را تضامنی تلقی کرده است.وهمچنین قانونگذار در ق.ب برای وارثان بیمه گذار وانتقال گیرندگان بیمه نسبت به پرداخت وجه بیمه این نوع مسئولیت راقائل شده است  ونیز مواردی از این مسئولیت که در قانون ثبت می باشد در این مبحث به آن خواهیم پرداخت.   

گفتار اول : مسئولیت تضامنی کارگرانی که به اجتماع سبب خسارت  شده اند

               درق.م.م در ماده ۱۲، قانونگذار کارفرمایانی راکه مشمول قانون کار هستند را مسئول جبران خسارتی می داند که از طرف کارکنان اداری یاکارگران آنان در حین انجام کار یابه مناسبت آن وارد شده است اما در ماده ۱۴ق.م.م بیان داشته در مورد ماده۱۲، کارگرانی که به اجتماع زیانی وارد آورده اند متضامنا مسئول جبران خسارت هستند ولی این مسئولیت باتوجه به نحوه مداخله هر یک از طرف دادگاه تعیین خواهد شدو این میزان مسئولیت در روابط داخلی بین مسئولان است نه در رابطه آنان با زیان دیده که به صورت تضامنی مسئول می باشند.

بند اول : مبنای حقوقی مسئولیت کارفرما در برابر ثالث زیان دیده

به موجب ماده ۱۲ قانون مسئولیت مدنی : « کارفرمایانی که مشمول قانون کار هستند مسئول جبران خساراتی می باشند که از طرف کارکنان اداری و یا کارگران آنان در حین انجام کار یا به مناسبت آن وارد شده است مگر اینکه محرز شود تمام احتیاط هایی را که اوضاع و احوال قضیه ایجاب می نموده، به عمل آورده و یا این که اگر احتیاط های مزبور را عمل می آوردند باز هم جلوگیری از ورود زیان مقدور نمی بود. کارفرما می تواند به واردکننده خسارت در صورتی که مطابق قانون مسئول شناخته شود مراجعه نماید.»

مفاد این ماده بر مصالح گوناگون اجتماعی مبتنی است: قانونگذار خواسته است کسانی را که در نتیجه فعالیت کارخانه ها و کارگاه هازیان می بینند در مقام جبران خسارت با کارگران و کارمندان روبرو نسازد و زیانی را جبران نشده باقی نگذارد. عدالت اجتماعی اقتضا دارد کسی که از این کارگاه ها سود می برد، زیانهای ناشی از آن را تحمل کند، به اضافه، چون اداره کارگاه با کارفرماست و او باید کار را به کاردان بسپارد و نظمی را برقرار سازد که از اضرار به دیگران جلوگیری شود، طبیعی است که باید او را سبب قویتر شمرد و دست کم سهم او را در این راه به حساب آورد. برای تأمین این مصالح ،قانونگذار برای کارفرما فرض تقصیر شده است و به همین علت در صورتی که محرز شود تمام احتیاط هایی را که اوضاع و احوال قضیه ایجاب می نمود ،به عمل آورده از مسئولیت مبری میشود.[۶]

یک نظر دیگر وجود دارد که آن نظریه خطر می باشد، قانونگذار خواسته کارفرمایانی که از دایر کردن کارخانه ها و کارگاه ها سود می برند زیان های ناشی از آن را تحمل کنند و همچنین می توان مفهوم این ماده را براساس نظریه تسبیب توجیه کرد زیرا نقش کارفرما در اداره کارگاه قوی تر از نقش کارگر است و در تزاحم بین سبب و مباشر در جایی که سبب قوی تر باشد سبب مسئول خواهد بود که همان کارفرما می باشد.[۷]به نظر می رسد ،نظریه تقصیر در رابطه مسئولیت کارفرما در برابر ثالث زیان دیده موجه تر است.برای کارفرماهمانطور که ماده ۱۱ق.م.م بیان داشته ،فرض تقصیرشده است.زیرا بااثبات بی تقصیری کارفرما در اینکه تمام احتیاطات لازم رابه عمل آورده از مسئولیت مبری میشود.البته اثبات بی تقصیری باکارفرماست وزیان دیده تنها باید ثابت کند که زیان وارده به هنگام کار یا به مناسبت انجام آن بوده است.

مسئولیت تضامنی در قانون بیمه
ماده ۱۷ قانون بیمه هم یکی از موارد مسئولیت تضامنی را در جهت پرداخت حق بیمه، در صورت تعدد وراث یا منتقل الیه به بیمه گذار بیان می نماید. این ماده بیان می دارد: « در صورت فوت بیمه گذار یا انتقال موضوع بیمه به دیگران، اگر ورثه یا منتقل الیه کلیه تعهداتی را که به موجب قرارداد به عهده بیمه گذار بوده است در مقابل بیمه گر اجرا کند، عقد بیمه به نفع ورثه یا منتقل الیه به اعتبار خود باقی می ماند، معهذا هر یک از بیمه گر یا ورثه یا منتقل الیه حق فسخ آن را نیز خواهند داشت. بیمه گر حق دارد در ظرف سه ماه از تاریخی که منتقل الیه قطعی موضوع بیمه تقاضای تبدیل بیمه نامه را به نام خود می نماید، عقد بیمه را فسخ کند. در صورت انتقال موضوع بیمه به دیگری ،ناقل مسئول کلیه اقساط عقب افتاده وجه بیمه در مقابل بیمه گر خواهد بود لیکن از تاریخی که انتقال را به بیمه گر به موجب نامه سفارشی یا اظهارنامه اطلاع می دهد نسبت به اقساطی که از تاریخ اطلاع به بعد باید پرداخته شود مسئول نخواهد بود. اگر ورثه یا منتقل الیه متعدد باشد، هر یک از آنان نسبت به تمام وجه بیمه در مقابل بیمه گر مسئول خواهند بود.»

عقد بیمه در صورت تحقق شرایط بدون نیاز به عمل خاص و به خودی خود از طرف متعاملین یا بیمه گر به مالک جدید منتقل می شود و البته بیمه گذار می تواند مانند توابع مال، از انتقال حق بیمه به مالک جدید ممانعت کند، او در واقع می تواند بیمه را فسخ کرده و حق بیمه پرداختی نسبت به باقی مانده را از بیمه گر دریافت دارد. در پی انتقال بیمه به مالک جدید، شخص اخیر همچون بیمه گذار قبلی است و تمامی حقوق و تعهدات بیمه گذار به او منتقل می شود. در مورد پرداخت حق بیمه، تا زمانی که بیمه گذار انتقال مال را به اطلاع بیمه گر نرساند، خود بیمه گذار در مقابل بیمه گر، مکلف به پرداخت حق بیمه است. قانونگذار برای تسهیل دریافت حق بیمه و حمایت از حقوق بیمه گر، در مواردی که منتقل الیه متعدد باشد، مسئولیت تضامنی برای مالکین جدید جهت پرداخت حق بیمه به بیمه گر قائل شده است. از مزایای این نوع مسئولیت آن است که بیمه گر بتواند به هر کدام که بخواهد یا به همگی جهت دریافت حق بیمه رجوع نماید و آن ها هم ملزم به پرداخت تمامی مبلغ بیمه می باشند.[۱]

گفتار چهارم : مسئولیت تضامنی در قانون ثبت

قانون ثبت هم در چندین موارد ،اشاره به مسئولیت تضامنی داشته که در ذیل به بحث از آنها خواهیم پرداخت:

اول- ماده ۱۰۸ ق. ثبت: این ماده بیان می دارد : « هرگاه شخصی که ملک را به یکی از عناوین مذکوره در فوق متصرف بوده شخصاً تقاضای ثبت ننموده ولی به واسطه خیانت یا تبانی او ملک به نام دیگری به ثبت برسد به طریق ذیل عمل خواهد شد:

الف- اگر کسی که ملک به اسم او ثبت شده مشمول مقررات یکی از مواد ۱۰۵ و ۱۰۶ و ۱۰۹ باشد شخص او و امین هر دو به عنوان مجرم اصلی به مجازات کلاهبرداری محکوم شده و نسبت به خسارات مدعی خصوصی متضامناً مسئول خواهند بود.

ب- هرگاه کسی که ملک به نام او به ثبت رسیده مشمول هیچ یک از مقررات مواد ۱۰۵ و ۱۰۶ و ۱۰۹ نباشد شخص مزبور به هیچ عنوان اعم از حقوقی و جزائی قابل تعقیب نیست ولی امین به عنوان مجرم اصلی تعقیب و مطابق ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی محکوم شده و به علاوه برای جبران خسارت صاحب ملک در توقیف خواهد ماند. در صورتی که در ظرف پنج سال نتوانست با تأدیه خسارت یا از طریق دیگر رضایت مدعی خصوصی را فراهم سازد وزیر عدلیه عفو او را استدعا می کند.»

این ماده موردی را پیش بینی می کند که شخصی که ملک را به یکی از عناوین مذکور در ماده ۱۰۷ متصرف بوده شخصاً تقاضای ثبت ننماید ولی به واسطه خیانت یا تبانی او ملک به نام دیگری به ثبت برسد در این حالت به طریق زیر عمل خواهد شد.

۱-هرگاه کسی که ملک به اسم او ثبت شده مشمول مقررات یکی از مواد ۱۰۵، ۱۰۶، ۱۰۹ باشد، شخص او و امین هر دو به عنوان مجرم اصلی به مجازات کلاهبرداری محکوم شده و نسبت به خسارات، مدعی خصوصی متضامناً مسئول خواهند بود یعنی صاحب ملک واقعی می تواند به هر دو یا به یکی از آنان برای تمام زیان وارده رجوع نماید.

۲- اگر کسی که ملک بنام او به ثبت رسیده مشمول هیچ یک از مقررات مذکور در فوق نباشد، شخص مزبور به هیچ عنوان اعم از حقوقی و جزایی قابل تعقیب نخواهد بود ولی امین به عنوان مجرم اصلی تعقیب می شود.[۲]

دوم – ماده  ۱۳۱ قانون ثبت و تبصره آن :

ماده ۱۳۱ق.ث تصریح می دارد : « حق اجرای اسناد لازم الاجرا نیم عشر و از کسی که اجرا بر علیه اوست اخذ خواهد شد مگر اینکه دائن بدون حق تقاضای اجرا نموده باشد که در این صورت نسبت به آن قسمتی که دائن حق نداشته از خود او مأخوذ می گردد.

تبصره) هرگاه طرفین پس از صدور اجرائیه و ابلاغ در خارج صلح نمایند یا قرار اقساط بگذارند یا مهلت بدهند یا مدت یک سال اجرائیه را تعقیب نکنند متضامناً مسئول پرداخت نیم عشر خواهند بود و کسی که در نتیجه مسئولیت تضامنی حق اجرا را می پردازد می تواند آن را از طرفی که قانوناً مسئول پرداخت حق اجرا می باشد به وسیله اجرا وصول نماید.»

در حقیقت این ماده درصدد این مطلب می باشد که حق الاجرای اسناد لازم الاجرا نیم عشر است که بعد از صدور و ابلاغ اجرائیه از محکوم علیه وصول می شود. حال اگر بعد از ابلاغ اجرائیه، طرفین توافقاتی در خارج انجام دهند از جمله آنکه با هم صلح نمایند یا قرار اقساط بگذارند یا مهلت دهند یا یک سال اجرائیه را تعقیب نکنند، هر دو طرف متضامناً مسئول پرداخت نیم عشر خواهند بود و کسی که حق اجراء را می پردازد می تواند از طریق اجراء ثبت از طرفی که قانوناً مسئول پرداخت حق اجراء می باشند بگیرد.

تقدم حقوق عمومی بر حقوق خصوصی

در مبحث پیشین، از قواعد و اصول فقهی بحث شد که دلالت بر اولویت حقوق خصوصی بر حقوق عمومی داشتند. در این مبحث به بررسی اصول و قواعدی می‌پردازیم که هر چند حقوق خصوصی را محترم می‌شمارد اما استثنائی بر آن بوده و با تحلیل این قواعد، می‌توان حقوق عمومی را مقدم بر حقوق خصوصی دانست و حقوق خصوصی را محدود به حدودی ساخت.

گفتار اول: قاعده ولایت حاکم بر ممتنع      

مفهوم کلی این قاعده را می‌توان چنین بیان کرد: هر گاه کسی از ادای حقوق دیگران خودداری ورزیده یا از انجام تکالیف قانونی خویش امتناع ورزد و یا مانع رسیدن افراد به حقوق خود گردد، حاکم جامعه اسلامی یا منصوبین وی می‌توانند به قائم‌مقانی از او عمل نموده و آنچه وظیفه اوست از باب ولایت به انجام رسانند.[۱]

حفظ نظم عمومی و اجرای عدالت اجتماعی، آرمان تمامی افراد بشر است. یکی از اهداف اساسی ارسال رسل و بر پایی نظام الهی نیز همین است. لذا ادله‌ای که برای اثبات اصل مسئله ولایت بر آن تکیه می‌شود، این حکم بدیهی عقلی است. واضح است که تمامی افراد جامعه پای‌بند به مقررات قانون و ضوابط اخلاقی نبوده و همیشه می‌توان کسانی را یافت که از انجام وظایف قانونی یا احترام به حقوق دیگران امتناع ورزند. بی‌شک حاکم اسلامی موظف به برپایی قسط و گرفتن حق است. تنها راهی که در این میان باقی می‌ماند پذیرش حق اعمال ولایت برای حاکم (و قضات و قوای وابسته به او) است تا بتواند با رعایت مصلحت جامعه اقدام به احقاق حق و حقوق مردم نماید. از همین رو گاه در توجیه ولایت حاکم بر ممتنع چنین استدلال شده است که مصلحت عامه و سیاست در بسیاری از مکان‌ها و زمان‌ها مقتضی چنین ولایتی است و یا این که اصولاً وجود حاکم برای انجام چنین اموری است. وضوح این حکم به اندازه‌ای است که مورد تصدیق تمام عقلاست.[۲]

علاوه بر دلیل عقلی، این قاعده، مستند به روایات و اجماع بزرگان و فقها نیز هست. این ولایت از باب ضرورت و حل مشکلات، جعل و وضع شده است. برخی از فقها، مراد از حاکم را فقیه جامع‌الشرایط دانسته و می‌گویند: «من جمله اولیء التصرف فی مال من لایستقل بالتصرف فی ماله: الحاکم و المراد منه، الفقیه الجامع لشرایط الفتوی … » و از جمله اختیارات حاکم را با تعبیر «ولایه التصرف فی الاموال و الانفس»، تصرف در مال و نفس مسلمین می‌داند.[۳]

می‌توان گفت که در مرحله قانون‌گذاری، قانون‌گذار ممکن است با توجه به این قاعده، برای دولت یا دستگاه‌های عمومی، ولایتی بر اموال اشخاص شود. همین موضوع در خصوص وضع قانون جهت حل و فصل تعارض فیمابین حقوق مالکانه و حقوق عمومی صدق می‌کند و چه بسا این امکان وجود دارد که ولایتی بر شخص و حقوق مالکانه اشخاص با استدلال و استناد به استنکاف و امتناع، وضع و جعل شود.[۴]

با بررسی مقررات مربوط به اجرای طرح‌های عمومی توسط دستگاه‌های اجرایی می‌توان به مواردی برخورد که به نظر می‌رسد قانونگذار در وضع و برقراری این موارد به قاعده ولایت بر ممتنع توسط حاکم شرع یا منصوبین وی عنایت داشته است. در واقع مواردی مقنن برای رفع مشکلات و موانع پیش روی اجرای طرح، مشکل مطروحه را با قرار دادن ولایت یک مرجع صالح بر صاحب حقوق مالکانه که از واگذاری آن به هر نحوی از انحاء خودداری می‌کند مرتفع نموده است. برای مثال در ماده‌ ۴
ل.ق.ن.خ.ت «اگر بهای عادله اراضی و ابنیه و تأسیسات و حقوق واقع در طرح با توافق دستگاه عمومی و صاحب حقوق مالکانه تعیین نشود، ارزیابی و تعیین بهای عادله، توسط هیئتی مرکب از سه نفر کارشناس تعیین می‌گردد. یکی از این کارشناسان توسط صاحب حقوق مالکانه و یکی از آنها توسط دستگاه‌ اجرایی و کارشناس سوم توسط طرفین تعیین می‌شود…» به هر صورت، در این ماده گفته شده است در صورتی که در انتخاب این کارشناسان امتناع و استنکافی صورت گیرد، دادگاه صالحه محل وقوع ملک نسبت به تعیین آنها اقدام خواهد نمود. آنچه مبنای وضع چنین حکمی می‌باشد، ظاهراً همین قاعده ولایت بر ممتنع است. در این ماده، دادگاه صالحه ولیّ شخص ممتنع، در تعیین کارشناس قرار گرفته است.

علاوه بر این مورد، طبق ماده ۸ لایحه قانونی مذکور، ولایتی از سوی دادگاه در خصوص امتناع و استنکاف از انجام معامله نیز پیش‌بینی شده است. با این توضیح که چنانچه پس از تعیین قیمت به روش فوق‌الذکر، صاحب حقوق مالکانه، حاضر به انتقال حقوق خود به دستگاه اجرایی نشود، دادستان یا نماینده وی به عنوان ولی شخص ممتنع نسبت به انجام معامله اقدام خواهند نمود.

گفتار دوم: قاعده لاضرر        

قاعده لاضرر، از مهم‌ترین و شایع‌ترین و عام‌ترین قواعد فقهی است که به لحاظ عمومیت، بخش مهمی از کتب قواعد فقه را به خود اختصاص داده است.[۵]

در مورد کلمه «ضرار» احتمال دو معنی می‌رود: «نخست اینکه، این کلمه مرادف و به معنی ضرر است و دوم اینکه، مسند باب مفاعله بوده که در این صورت، ضرر باید از دو طرف صدق کند».[۶]

از مستندات این قاعده، عقل به عنوان مهم‌ترین دلیل است، قرآن و روایاتی نیز در این زمینه است که از فرط تعدد به تواتر اجمالی رسیده‌اند که معروف‌ترین آنها در فقه امامیه روایت مربوط به داستان سمره ‌بن‌جندب است که در زمان پیامبر اتفاق افتاده و از امام باقر (ع) نقل شده است. روایات دیگری نیز از امام صادق نقل شده است که در خصوص تقسیم اموال مشاعی و تجدید بنای دیوار مشترک و منع ضرر به دیگری در این موارد می‌باشد.[۷]

در مورد مفاد قاعده لاضرر، دیدگاه‌های متفاوتی وجود دارد اما دو دیدگاه، مشهورتر است، یک دیدگاه منسوب به شیخ انصاری و گروه زیادی از فقها می‌باشد که بیانگر آن است که مطابق قاعده لاضرر، شارع مقدس هرگز حکمی را مقرر نمی‌کند که اجرای آن ضرری در پی داشته باشد. اما دیدگاه دیگر که منسوب به فقهای نامداری مانند شیخ اصفهانی می‌باشد قاعده لاضرر را به معنای آن می‌داند که هیچ کس نباید ضرری را به دیگری وارد کند بنابراین قاعده مزبور، ناظر به احکام شرعی و روابط اجتماعی مردم با یکدیگر است.[۸]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه حقوق : تملک اراضی توسط سازمان‌های دولتی و تعارض آن با حقوق مالکانه

 
ماده ۱۳۲ ق.م مقرر می‌دارد: «کسی نمی­تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد». بهترین جلوه‌گاه این قاعده و بهترین دلیل وجود این قاعده فقهی در حقوق ماست که قانونگذار صاحب حقوق مالکانه را از اعمال حق خود در مواردی که متعارف نبوده و باعث ضرر به دیگری می‌شود، منع نموده است.

مواد ۱۱۴، ۵۹۱ و ۵۹۲ ق.م در خصوص اجبار شریک برای تعمیر دیوار مشترک و تقسیم مال مشترک نیز گواهی بر وجود قاعده لاضرر در قوانین ماست.

مواردی را نیز می‌توان در قوانین مربوط به بحث تملک اراضی توسط سازمان‌های دولتی یافت، که نشان می‌دهد قانونگذار با توجه بیشتری نسبت به قاعده «لاضرر و لاضرار»، نسبت به وضع حکمی برای نفی ضرر از عموم با دیدگاه برتری دادن حقوق عمومی نسبت به حقوق مالکانه اقدام نموده است.

به طور مثال در خصوص نقش قاعده لاضرر در قوانین مربوط به طرح‌های عمرانی، عمومی و … می‌توان به ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب آذر ۶۷ اشاره کرد. در این قانون، صاحب حقوق مالکانه به نوعی از دخالت در حقوق خود برای مدت مشخصی ممنوع شده است و پس از گذشت مدت تعیین شده می‌تواند به اعمال حقوق مالکانه بپردازد. ممنوعیت پیش‌بینی شده، با توجه به قاعده لاضرر و نفی ضرر به این دستگاه و البته در واقع نفی ضرر به عموم می‌باشد.

در تبصره ۱ قانون مزبور آمده است: «در صورتی که اجرای طرح و تملک املاک واقع در آن به موجب برنامه زمان‌بندی مصوب، به حداقل ۵ سال بعد موکول شده باشد، مالکین املاک واقع در طرح از کلیه حقوق مالکانه مانند احداث بنا یا تجدید بنا یا افزایش بنا و تعمیر و فروش و اجاره و رهن و غیره برخوردارند و در صورتی که کمتر از ۵ سال شروع شود، حق مطالبه هزینه احداث و تجدید بنا را ندارند.» قسمت اخیر این تبصره، با تصریح به این که صاحب حقوق مالکانه، حق دریافت بهای ابنیه و … را ندارد به نوعی ممنوعیت و محدودیت در اعمال این حقوق مالکانه را، پیش‌بینی نموده است.

تشریفات قانونی و نحوه تملک املاک توسط دولت
از جمله قوانینی که به دولت و سازمان‌های دولتی اجازه تملک املاک اشخاص را داده است لایحه‌ی قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب ۷/۱۱/۱۳۵۸ می‌باشد.

در این قانون شرایط و ضوابطی برای اجرای طرح، نحوه پرداخت حقوق مالکین املاک، وظایف مالکین و حقوقی که باید پرداخت شود و… تعیین و اعلام شده است که برابر آن دولت و دستگاه اجرایی مکلف به رعایت آن می‌باشد.

لذا دستگاه‌های اجرایی در راستای اجرای برنامه‌های خود باید مقررات قانون مذکور را رعایت کنند و در صورت عدم رعایت مقررات و تشریفات، ضمانت اجراهای کیفری و حقوقی در نظر گرفته شده است.

گفتار اول: تشریفات قانونی تملک اراضی

دولت و شهرداری‌ها و سایر دستگاه‌های اجرایی در مقام تملک اراضی و اعیان مورد نیاز خود، مکلف به رعایت مقررات به شرح ذیل می‌باشند:

بند اول: وجود طرح مصوب و نیاز دستگاه اجرایی

وزارتخانه‌ها، مؤسسات، شرکت‌های دولتی یا وابسته به دولت و شهرداری‌ها و بانک‌ها و دانشگاه‌های دولتی و مؤسساتی که شمول قانون نسبت به آنها مستلزم ذکر نام باشد، آنگاه که نیازمند تملک ابنیه، اراضی و تأسیسات اشخاص باشند و اقدامات اجرایی را در این خصوص آغاز نمایند دستگاه اجرایی نامیده می‌شوند. دستگاه اجرایی برای تملک قهری ناگزیر از رعایت شرایط و تشریفات ویژه‌ای است این تشریفات به قدری اهمیت دارند که عدم رعایت آن سبب بی‌اعتباری مالکیت دستگاه تملک‌کننده می‌شود.[۱]

در ماده ۲ ل.ق.ن.خ.ت مصوب ۱۷/۱۱/۱۳۵۸ بیان می‌دارد:

«برنامه‌های مذکور در ماده ۱ شامل برنامه‌هایی است که اجرای بموقع آن برای امور عمومی و امنیتی «دستگاه اجرایی» لازم و ضروری باشد. ضرورت اجرای طرح باید به تأیید و تصویب بالاترین مقام اجرایی «دستگاه اجرایی» برسد».

تنها نیاز دستگاه‌‌های تملک­‌کننده کفایت نمی‌کند و دستگاه مذکور نمی‌تواند به صرف نیاز به یک ملک یا زمینی اقدام به تملک آن نماید، بلکه بایست نیاز مذکور به صورت طرح به تصویب رسیده باشد.[۲]

بنابراین اولاً: با توجه به طرز انشاء قسمت اخیر ماده ۲ لایحه قانونی مذکور می‌رساند که مقنن ملاحظه و تصویب بالاترین مقام اجرایی را برای ضرورت اجرای طرح، لازم دانسته است و با این وصف تفویض آن به غیر، مغایر نظر مقنن می‌باشد.[۳]

ثانیاً: بالاترین مقام اجرایی در شهرداری­های موضوع ماده ۲ لایحه قانونی مذکور، شهردار است و در مورد سایر مؤسسات، شرکت‌های دولتی، نهادها و سایر دستگاه‌هایی که مجاز به تملک می‌باشند، می‌بایستی به اساسنامه قانونی و یا قانون تأسیس این سازمان‌ها رجوع نمود.[۴]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه حقوق : تملک اراضی توسط سازمان‌های دولتی و تعارض آن با حقوق مالکانه

بند دوم: تأمین اعتبار

ماده ۱ ل.ق.ن.خ.ت بیان می‌دارد: «هر گاه برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی وزارتخانه‌ها یا مؤسسات و شرکت‌های دولتی یا وابسته به دولت، همچنین شهرداری‌ها و بانک‌ها و دانشگاه‌های دولتی و سازمان‌هایی که شمول قانون نسبت به آنها مستلزم ذکر نام باشد و از این پس «دستگاه اجرایی» نامیده می‌شوند، به اراضی، ابنیه، مستحدثات، تأسیسات و سایر حقوق مربوط به اراضی مذکور متعلق به اشخاص حقیقی یا حقوقی نیاز داشته باشند و اعتبار آن قبلاً به وسیله «دستگاه اجرایی» یا از طرف سازمان برنامه و بودجه تأمین شده باشد «دستگاه اجرایی» می‌تواند مورد نیاز را مستقیماً یا به وسیله هر سازمان خاصی که مقتضی بداند بر طبق مقررات مندرج در این قانون خریداری و تملک نماید».

مطابق قسمت اخیر ماده مذکور «اعتبار آن (طرح) قبلاً به وسیله دستگاه اجرایی و یا از طرف سازمان برنامه و بودجه تأمین شده باشد و …» از آنجایی که فوریّت اجرای طرح و ضرورت آن و پرداخت قیمت عادلانه‌ی اراضی، جزء شرط اساسی تملک است، لذا بدون وجود اعتبار و تأمین آن سلب مالکیت از مردم و ارائه طرح و­لو جنبه‌ عمومی داشته باشد، برخلاف ضوابط قانونی است.[۵]

بر اساس لایحه قانونی نحوه خرید و تملک ۱۳۵۸ و قانون نحوه تقویم ابنیه و املاک و اراضی مورد نیاز شهرداری‌ها مصوب ۱۳۷۰، پرداخت قیمت املاک و ابنیه و حقوق واقع در طرح‌های مصوب ضروری است. این ضرورت تا آن حد است که دستگاه اجرایی قبل از انجام تملک بایستی اعتبار خرید و پرداخت قیمت آن را تأمین کرده باشد.[۶]

بند سوم:  گواهی عدم امکان تأمین زمین ملی یا دولتی 

تبصره ۱ ماده ۲ ل.ق.ن.خ.ت مصوب ۱۳۵۸ بیان می‌دارد:

«دستگاه اجرایی موظف است برای اجرای طرح حتی‌المقدور از اراضی‌ ملی شده یا دولتی استفاده نماید، عدم وجود این قبیل اراضی حسب مورد باید به تأیید وزارت کشاورزی و عمران روستایی یا سازمان عمران اراضی شهری در تهران و ادارات کل شعب مربوط در استان‌ها رسیده باشد».

علاوه بر تأکید تبصره ۱ ماده ۲ ل.ق.ن.خ.ت، حکم عقل و منطق نیز اقتضاء می‌کند، اراضی مورد نیاز طرح‌ها و پروژه‌های عمومی و دولتی حتی‌الامکان از محل اراضی ملی، موات و دولتی و موقوفه تأمین شود گرچه در مواردی ممکن است زمین عمومی مناسب یا کافی برای طرح وجود نداشته باشد یا به اندازه کافی نبوده و تأمین بخشی از آن از اراضی و املاک خصوصی، اجتناب‌ناپذیر باشد و حتی در مواردی ممکن است، به اندازه کافی وجود داشته ولی تخصیص آن به طرح مورد نظر با مقررات زیست‌محیطی، حفظ آثار ملی، رعایت حریم تأسیسات و اماکن و امثالهم تعارض داشته و ناگزیر به تأمین کل یا بخشی از اراضی مورد نیاز از اراضی و املاک بخش خصوصی باشیم.[۷]

اراضی ملی و دولتی متفاوت می‌باشند. اراضی ملی شده از اموال عمومی محسوب و تحت مالکیت اداری دولت قرار دارد تا به مثابه یک مدیر به تصدی و تولیت آنها وفق مصالح، و منافع عموم بپردازد و نظر به اصل چهل و پنجم قانون اساسی جمهوری اسلامی که انفال و اموال و ثروت‌های عمومی را مشمول حکم واحد دانسته و به طور مطلق در اختیار حکومت اسلامی قرار داده است.[۸]

عمل ملی کردن اراضی از اعمال حاکمیت دولت است؛ یعنی دولت با بهره گرفتن از حق حاکمیتی که از سوی ملت به او تفویض می‌گردد به منظور تأمین منافع عمومی مبادرت به عملی می کند که از جهت مصالح همگانی ضرورت دارد.[۹]

اموال دولتی را می‌توان اینگونه بیان کرد: «اموالی است که متعلق به وزارتخانه‌ها، سازمان‌ها، شرکت‌های دولتی می‌باشد و ممکن است دولت در طریق تحصیل آنها از عقود ناقله که بین مردم جاری است و در مقام اعمال تصدی صورت می‌گیرد، بهره‌مند شده باشد».[۱۰]

اراضی دولتی اعم از خالصه‌های دولتی است.[۱۱]

خالصه دولتی یعنی املاک متعلق به دولت، عبارت از غیرمنقولی است که دولت مانند مالک خصوصی در آن عمل می‌کند، در برابر املاکی به کار می‌رود که جزو مشترکات عمومی است و یا ملک خصوصی آحاد الناس است.[۱۲]

نبودن اراضی ملی یا دولتی برای اجرای طرح و برنامه‌های عمومی و عمرانی و نظامی باید به تأیید وزارت جهاد دانشگاهی و سازمان‌ مسکن و شهرسازی (جانشین سازمان زمین شهری) برسد.

در استان‌ها، ادارات کل متولی این امر هستند و چنانچه دولت اراضی ملی یا دولتی داشته باشد دیگر حق ندارند سراغ املاک مردم بروند و این در قانون دلالت بر احترام به مالکیت خصوصی افراد و عدم تعرض به آن مگر به قدر متیقن قانونی است.[۱۳]

بند چهارم: تشخیص پلاک ثبتی و استعلام محل وقوع و وضع ثبتی ملک

پس از آنکه دستگاه اجرایی مطمئن شد، شرایط لازم برای تملک املاک را دارد، ملزم به اجرای تشریفاتی است که عدم اجرای هر یک از آن تشریفات می‌تواند با شکایت ذی‌نفع موجبات ابطال کلیه عملیات خریداری و تملک را به حکم دیوان عدالت اداری فراهم نماید.[۱۴]

۱- تقاضای تعیین تکلیف وضعیت ثبت

تبصره ۲ ماده ۲ ل.ق.ن.خ.ت بیان می‌دارد: «اداره ثبت اسناد و املاک محل، مکلف است محل وقوع و وضع ثبتی ملک را با توجه به نقشه ارائه شده، حداکثر ظرف ۱۵ روز از تاریخ استعلام، پاسخ دهد».

آنچه در تبصره فوق، قابل ملاحظه است اینکه از ابتدا وظیفه تعیین محل وقوع ملک را به عهده اداره ثبت قرار داده است. دستگاه مجری، صرفاً نقشه زمین مورد نیاز را تهیه و به اداره ثبت محل وقوع ملک ارسال می‌دارد و آن اداره نیز مکلف است حداکثر ظرف ۱۵ روز به آن پاسخ دهد.[۱۵]

سازمانی که قصد تملک زمین را دارد، ابتدائاً زمین مورد نظر را انتخاب و پس از آن بایستی پلاک ثبتی و حدود و مشخصات آن را تعیین کند. پس از تعیین پلاک ثبتی به راحتی می‌توان با مراجعه به اداره ثبت اسناد و املاک محل، حدود و مشخصات زمین  و اسامی مالک یا مالکین آن را به دست آورد لیکن هر گاه با تمام این تمهیدات تحصیل پلاک ثبتی زمین مورد تملک مشخص نگردد آنگاه در دستگاه تملک‌کننده محل زمین محدوده را بر روی نقشه هوایی (در شهرهایی که نقشه هوایی وجود دارد) به اداره ثبت محل ارسال می کند، اداره ثبت مکلف است با در نظر گرفتن امکانات و حداکثر ظرف یک ماه، مشخصات پلاک‌های ثبتی یا تفکیکی و نقشه پلاک‌بندی و جریان ثبتی و نام آخرین مالک براساس سوابق موجود را در خصوص محدوده­ ­مورد نظر، طبق صورتمجلس تنظیمی بین نماینده اداره ثبت و نمایندگان دستگاه تملک‌کننده به مرجع تملک‌کننده ارسال نمایند.[۱۶] (مستفاد از ماده ۲۷ آیین‌نامه زمین شهری).