استاندارد تعالی از طریق افراد ( Excellence Through People )
هاورتی (۲۰۰۵) معتقد است، مدل تعالی فراگیر افراد یک استاندارد ملی جهت توسعه منابع انسانی در ایرلند می باشد که به منظور ایجاد سطح مطلوبی از فعالیتهای آموزش و توسعه افراد طراحی شده است که سازمان را به کسب مزیت رقابتی و تحقق اهداف تجاری نائل می سازد (بخشی و همکاران، ۱۳۸۵).

اهداف اصلی این استاندارد عبارتند از :
۱-   تعهد سازمان به منظور طرحریزی و اجرای برنامه های توسعه کارکنان

۲- ایجاد یک محیط کاری مناسب بگونه ای که کارکنان را به استفاده از تمام پتانسیلهای خود ترغیب کرده و افراد در نیازهای ویژه سازمان مشارکت کنند .

۳-   افزایش ارتباطات سازمانی و مشارکت کارکنان در کسب و کار و دستیابی به اهداف سازمانی

۴-   ارتقاء مدیریت منابع انسانی به عنوان حوزه استراتژیک تجاری

۵-   نمایان سازی تاثیر توسعه افراد بر عملکرد افراد، گروه ها و سازمان

این استاندارد دارای شش معیار می باشد که باید ۸۰% هر یک از این معیارها و بطورکلی ۸۰% مجموع معیارها حاصل گردد تا منجر به اخذ گواهینامه شود . این معیارها عبارتند از :

بازبینی طرحها و اهداف سازمان

آماده سازی برنامه های آموزشی سازمان

بازبینی آموزش

پیاده سازی آموزش

مستندسازی آموزش و توسعه

ارتباطات و مشارکت کارکنان

۵-۶-۱-۲-  الگوی بلوغ قابلیت های افراد ( People-Capability Maturity Model )

الگوی تعالی بلوغ قابلیت کارکنان در یک فرآیند حرفه ای کارکنان را رشد و توسعه داده و در حفظ و نگهداری منابع انسانی به سازمانها کمک می نماید تا بتواند به سازمانی برتر و متعالی تبدیل شوند و این کار از طریق بستر سازی برای بهبود نیروی انسانی در یک برنامه بهبود مداوم و مستمر تجلی پیدا می کند. تعالی در مدل  P-CMM بیانگر توانایی و قابلیت کسب و کار سازمان می باشد (سلطانی،۱۳۸۶، ص ۷۲).

الگوی تکامل توانایی نیروی انسانی نقشه راهنمایی برای انجام امور پرسنلی است تا توانایی کارکنان سازمان به شکل مستمر بهبود یابد. چون سازمان نمی تواند همۀ امور درست را یک شبه انجام دهد، الگوی تکامل توانایی نیروی انسانی این اقدامات را به صورت مرحله ای طرح می کند. هر یک از سطوح پیشرفت الگوی تکامل توانایی نیروی انسانی با تجهیز سازمان به اقدامات جدی تری برای جذب، پرورش، سامان دهی و حفظ نیروهایش، تحول منحصر بفردی را در فرهنگ سازمان ایجاد می کند. الگوی تکامل توانایی نیروی انسانی نظام یکپارچه ای از امور کارکنان مستقر می کند که از طریق تنظیم مداوم با اهداف کاری، عملکرد و نیازهای در حال تغییر سازمان تکامل می یابد (کرتیس و همکاران، ۱۳۸۹، ص. ۲۱).

تاریخچه P-CMM
۱-۵-۶-۱-۲-   تاریخچه P-CMM

ساختار اولیه این مدل در سال ۱۹۸۰ توسط واتس هامفری در شرکت IBM شکل‏ گرفت.این شرکت به دلیل عملکرد پایین‏ نرم‏افزارهای تولیدی، با رکود در فروش‏ روبه‏ رشد. بر این اساس، تیم مطالعاتی‏ پس از بررسیهای متعدد، دریافتند که:

الف- چون کیفیت نرم‏افزار تابعی از عملکرد فرایند تولید است آنها می‏بایستی با تغییر و بهبود فرایند بر این مشکل فائق آیند.

ب- به علت اینکه سازمانها به طور ناخواسته‏ درگیر طراحی و پیاده‏سازی نرم‏افزارهای‏ مختلف می‏شوند،آنها می‏بایستی بر ارائه‏ نرم‏افزارهای استراتژیک تمرکز کنند.

ج- به دلیل اینکه سیستم‏ها دارای رویکرد تکاملی هستند می‏بایستی ابتدا سیستم‏های‏ بسترساز بنا شده،سپس سیستم‏های متعالی‏ به کار گرفته شوند.با توجه به نتایج به‏ دست آمده چارچوب بلوغ فرایندها ارائه‏ شد که با حمایت وزارت دفاع آمریکا این‏ چارچوب توسط انجمن مهندسی نرم‏افزار دانشگاه کارنگی ملون به عنوان الگوی بلوغ‏ قابلیت کارکنان مطرح شد.این الگو برای‏ نخستین بار در سال ۱۹۹۵ انتشار یافت و از آن زمان در سراسر ایالات متحده،کانادا، اروپا،استرالیا و هند برای راهنمایی و هدایت فعالیتهای بهبود سازمانی استفاده‏ شده است به گونه‏ای که از سال ۲۰۰۱ بیشترین میزان به کارگیری P-CMM در هند بوده است.از مهمترین شرکتهایی که‏ این الگو را به کار گرفته‏اند عبارت‏اند از:

Oracle,Boeing,Ericsson,Citibank,IBM. .(Curtis et al,2001)

۲-۵-۶-۱-۲- فلسفه اصلی ایجاد مدل  P-CMM

بنیانگذاران مدل موارد مشروح زیر را فلسفه اصلی ایجاد این مدل از سوی پی.سی.ام.ام دانسته اند:

در سازمان های پیشرفته ، توانمندی نیروی های انسانی با عملکرد نیروی انسانی رابطه مستقیم دارد؛
توانمندی نیروی انسانی یک موضوع رقابتی است و مزیت راهبردی دارد؛
توانمندی نیروی انسانی بر اساس جهت گیری های راهبردی سازمان تعریف می شود؛
کانون توجه از شغل به توانمند ی های نیروی کار تغییر پیدا می کند؛
توانمندی ها در سطوح چند گانه (فردی، گروهی ، سازمانی)قابل سنجش و ارتقا خواهد بود؛
جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه بررسی سطح بلوغ سرمایه انسانی

با بهره گرفتن از مدل P-CMM
۶٫سازمانها بایستی بر آن دسته از توانمندی های نیروی انسانی تأکید کنند که بر ای اجرای قا بلیت های

محوری سازمان ضروری است؛

مدیران عملیاتی یا مدیران میانی مسئول توانمندی های منابع انسانی هستند؛ یعنی اگر فرد در
سازمان مجری این مدل فرصت و زمینه توسعه توانمندی های خود را نیافت باید مدیران میانی و عملیاتی را مسئول دانست؛

برای ارتقاء توانمندی های منابع انسانی مجموعه ای از فرایندها و های لازم باید طراحی و به کار گرفته شود؛
در حالی که فناوری های سازمانی ، به سرعت ، در حال تکامل هستند، سازمانها بایستی ، به صورت مستمر، توانمندی های منابع انسانی خود را پرورش دهند؛

فرآیند های کاری مدل بلوغ قابلیت کارکنان
به جز سطح اول مدل، هر سطح شامل ۳تا۷ فرایند کاری است. هر یک از این فرایند ها شامل مجموعه فعالیتها و اقداماتی است که برای افزایش سطح توانایی کارکنان، با توجه به سطح بلوغ آنها، به کار گرفته می شوند. در ادامه به فرایندهای کاری هر سطح می پردازیم:

فرایندهای کاری سطح دوم بلوغ: برای رسیدن به سطح دوم مدل، مدیران اقدامات زیر بنایی مدیریت افراد- مانند کارگزینی، مدیریت عملکرد و طراحی نظام پرداخت را آغاز می کنند. سازمان فرهنگی را که بر سطح واحدها برای اطمینان از اینکه افراد وظایف محوله را به درستی انجام می دهند، بوجود می آورد. برای رسیدن به سطح دوم، سازمان توانایی لازم برای مدیریت مهارتها و عملکردهر یک از واحدها را توسعه می دهد. فرایندهای کاری در سطح دوم عبارت است از کارگزینی، ارتباطات و هماهنگی، محیط کاری، مدیریت عملکرد، آموزش و توسعه پرداخت. فرایندای کاری در سطح دوم بر ایجاد بنیانی از فعالیتها و اقدامات نیروی انسانی بکار گرفته شود، تمرکز دارد. این شش فرایند و روابط بین آنها به صورت مختصر در شکل شماره سه نشان داده شده است.

شکل شماره ۲-۲- فرایندهای کاری سطح دوم بلوغ

فرایندهای کاری سطح سوم بلوغ: برای رسیدن به سطح سوم بلوغ، سازمان دانش، مهارتها و توانایی های فرایندی کارکنان برای انجام فعالیتهای کسب و کار را شناسایی و توسعه می دهد. سازمان فرهنگ حرفه ای گرایی، بر اساس شایستگی های نیروی انسانی را ایجاد می کند. در این سطح سازمان توانایی مدیریت نیروی انسانی خود را به عنوان یک دارایی استراتژیک توسعه می دهد.

فرایندهای کاری در سطح سوم عبارتند از تحلیل شایستگی، برنامه ریزی نیروی انسانی، توسعه گروه های کاری، توسعه کارراهه شغلی، اقدامات مبتنی بر شایستگی، توسعه شایستگی و فرهنگ مشارکتی. این هفت فرایند و ارتباط آنها با یکدیگر به صورت خلاصه در شکل شماره چهار نشان داده شده است.

فرایندهای کاری سطح چهارم بلوغ: برای رسیدن به سطح چهارم، سازمان توانایی نیروی انسانی خود و فرایندهای مبتنی بر شایستگی آنها را مدیریت و به صورت کمی تشریح می کند. سازمان فرهنگ ارزیابی و بهره برداری از تجارب سایر افراد و واحدها را در سراسر سازمان ایجاد می کند. در این سطح، سازمان توانایی لازم برای پیش بینی دقیق عملکرد و ظریف کاری خود را دارا می باشد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه بررسی سطح بلوغ سرمایه انسانی

با بهره گرفتن از مدل P-CMM
فرایند های کاری در سطح چهار عبارتند از: تلفیق شایستگی، گروه های کاری توانمند شده، دارایی های مبتنی برشایستگی، مدیریت عملکرد کمی، مدیریت توانایی سازمانی و فعالیتهای ارشادی. فرایندهای کاری در سطح چهارم بر بهره برداری از دانش و تجربه نیروی انسانی که در سطح سوم توسعه داده شده، تمرکز دارد. این شش فرایند و رابطه بین آنها به صورت خلاصه در شکل شماره پنج ارائه گردیده است.

اصول مدل قابلیت کارکنان
فلسفه مدل بلوغ توانایی افراد را می توان در اصول زیر خلاصه کرد (Curtis et al, 2001:4):

در سازمانهای بالغ، توانایی نیروی انسانی دقیقا با عملکرد سازمان مرتبط است.
توانایی نیروی انسانی، یک موضوع رقابتی است و منبعی برای مزیت استراتژیک سازمان محسوب می شود.
توانایی نیروی انسانی باید در رابطه با اهداف استراتژیک سازمان تعریف شود.
کارهای دانش مدار، تمرکز به عوامل شغلی را به سمت تمرکز بر شایستگی های نیروی انسانی سوق می دهد.
توانایی می تواند در سطوح مختلف مانند افراد، گروه های کاری، شایستگی های نیروی انسانی و سازمان ارزیابی شود و بهبود یابد.
یک سازمان باید برای توسعه شایستگی های نیروی انسانی در حوزه های کلیدی سازمان که برای رسیدن به توانایی منحصر به فرد سازمان ضروری است، سرمایه گذاری کند.
مدیران، مسئول بهبود توانایی نیروی انسانی سازمان هستند.
بهبود توانایی نیروی انسانی می تواند به عنوان فرایندی از فعالیتها و رویکردهای مدون و مصوب در نظر گرفته شود.
سازمان مسئول فراهم نمودن فرصتهای بهبود، زمانی که افراد مشتاق استفاده از آنها هستند، می باشد.
۱۲-۵-۶-۱-۲-  رویکردهای سنجش سرمایه انسانی

شاخص سرمایه انسانی واتسون ویت[۱]: اساس بررسی ها و پژوهش های صورت گرفته در شرکت‌ها بر این اساس است که همه این بررسیها با هم به عملکردهای مدیریت منابع انسانی مرتبط می باشند و ارزش دادو ستد و تجارت بر طبق نظریه ی واستون ویت(۲۰۰۱) بر اساس۴ طبقه بندی اساسی عملکرد منابع انسانی مشخص می شود که می تواند این عملکرد ها یک افزایش در حد۳۰% در میزان ارزش خلق شده توسط سهامداران و صاحبان سهم در شرکت ها به وجود بیاورد: این دسته بندیها به صورت زیر می باشند(فیضی و همکاران،۱۳۸۹) :

(درصد) تاثیر ارزش بر بازار دادو ستد                عملکرد

۱۶،۵                                                      دستمزدها و پاسخگویی های کلی

۹،۸                                                        نیروی کار قابل انعطاف و تحصیلکرده

۷،۹                                                         نیروی تازه به کارگرفته شده و حفظ برتری آنها

۷،۱                                                      درستی ارتباطات

مدل عملکرد سازمانی مرکز[۲]مشاور منابع انسانی: مدل عملکرد سازمانی توسط مرکز مشاور منابع انسانی تا حدودی توسعه یافته است و این پیشرفت ها بر اساس عوامل زیر می باشند: کارکنان، کار، فرآیندها عملهای کار، ساختار مدیریت، اطلاعات و دانش، تصمیم گیری و دستمزدها، هریک از این عوامل تفاوتهای موجود در محتوای کار سازمانی را به نمایش می گذارد و یک DNA منحصر به فردی خلف می کند. اگر این عناصر به صورت تدریجی توسعه پیدا کرده اند همانگونه که قالباٌ رخدادهایی چون عامل بالقوه که برای ایجاد بی نظمی ها بسیار قدرتمند می باشد در روند کار تاثیر خواهد داشت و این احتمال وجود دارد که سرمایه انسانی هم یک وجهه خوش بنیانه ای نداشته باشد. همچنین فرصت های خلق شده، در عوض گاهی برای بهبود کلی و پیشرفت قابل توجه سازمانها باشند. تشخیص این فرصت ها نیاز به اندازه گیری اصولی ارزش های سرمایه های انسانی خواهد داشت و عملکرد های مدیریت هم بر روی طرز عملکردها و اجرای اهداف تاثیر خواهد داشت. . ابزار آماری«تحلیل بازار کار داخلی» که توسط مرکز ارائه شده است: ثبت و یادداشتهای مربوط به عملکردهای کارکنان و اطلاعات بازار کار را به تصویر می کشد تا بتوان تجربه واقعی کارکنان را بیشتر از سیاستها و برنامه های منابع انسانی بیان شده مورد تحلیل و بررسی قرار داد بنابراین اختلافات و مرزهای موجود مابین آنچه در نیروی کار برای حمایت اهداف کار مورد نیاز است و آنچه حقیقتا برای رسیدن به هدف مد نظر است، به خوبی قابل تعیین کردن می باشد(پورفرزانه،۱۳۹۰).

نمایش و نظارت بر سرمایه انسانی اندرو مایو[۳]: مایو(۲۰۰۱)، نظریه ی آگاهی دهنده ی سرمایه گذاری یا «ارزش سرمایه انسانی» تعیین کرد و این ارزش با ضرب کردن هزینه اشتغال در افزایش دهنده ی سرمایه فردی برابر می باشد بعد از آن میانگین دستیابی به توانایی، نیروهای بالقوه برای رشد، عملکرد فردی(همکاری مشارکت) و ایجاد نظم و ترتیب برای کلیه ارزشهای سازمان که همگی در متن محیط نیروی کار سازمان می باشد، قابل سنجش و اندازه گیری می باشد. (برای مثال چگونه، رهبری و مدیریت، فرهنگ، انگیزه و یادگیری در جهت رسیدن به موفقیت موثر بوده است) آمار دقیق چندان اهمیتی ندارد آنچه اهمیت دارد این است که فرآیند اندازه گیری شما را به این امر رهنمود ساخته که چه سرمایه انسانی کافی باشد و چه کاهش یابد و سایر عوامل اصلی و برجسته همگی می بایست در نظر گرفته شود. مایو، استفاده از اندازه گیریهای بسیار زیادی را توصیه می کند و در عوض با تمرکز بر روی مقدار کمی از اندازه گیریهای سازمانهای وسیع، یک وجه بحرانی در خلق ارزش سهامداران و صاحبان سهم سازمانها پدید می آورد و همچنین یک وضعیت بحرانی در اهداف سازمانی را اشاره می کند. یک تعداد دیگری از نواحی برای اندازه گیری و روش های انجام کار توسط مایو مشخص شده است او معتقد است که ارزش افزوده برای هر فرد، مقدار مطلوبی از اثر بخشهایی سرمایه انسانی خصوصا از راه قیاسهای انجام گرفته در داخل سازمان می باشد. ولی باید توجه داشت که اکثرشاخصهای انتقادی برای ارزش سرمایه انسانی سطح تجربیات و تمریناتی است که توسط سازمان بدست آمده است. او پیشنهاد می کند که این تعیین شاخص می تواند تحت عنوان هسته شایستگیهای سازمانی قابل تحلیل و بررسی باشد. معیار دیگری که او بدان اشاره کرد این بود که مقیاسهای رضایت بخشی کارکنان باید مورد بررسی  قرار بگیرد و سطوح کاهش توان و غیبت کارکنان هم مد نظر قرار بگیرد(پورفرزانه،۱۳۹۰).

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه بررسی سطح بلوغ سرمایه انسانی

با بهره گرفتن از مدل P-CMM
 مدل سیرس روبوک[۴]: مدل سیرس روبوک علامتهای شوکا(۱۹۹۸)، زنجیره ی کارمند- مشتری-سود را بیان کرده است. برخی مواقع«مدل اشتغال» نیز نامیده می شود. این مدل توضیح می دهد که اگر شما رضایت کارکنان را در کانونهای توجه آنها به سازمان و کارشان حفظ کنید، شما می توانید«یک موقعیت کاری اجباری را» خلق کنید. این موقعیت می بایست همواره حفظ شود و منجر به ایجاد موقعیتهای مفید و کار ساز در شرکت شده و ارزش خرید را هم بالا می برد. وقتی ارزش خرید کردن افزایش یابد، رضایت مشتری جلب می شود، همچنین بل حفظ و عمل کردن به توصیهها و پیشنهادات مفید، یک «موقعیت اجبارکننده به خرید کردن» به وجود می آید. این موقعیت در عوض یک موقعیت مجبور کننده به سرمایه گذاری خلق می کند، زیرا تاثیرش بر روی بازگشت سرمایه می باشد همچنین بر روی معاملات انجام گرفته بر رشد سوددهی و بازده تاثیر خواهد داشت. این مدل استفاده از بررسیهای کامل و اساسی بر روی سنجش رضایت شغلی و اشتغال را هدف قرار داده است ودر تعداد زیادی از سازمانهای انگلستان مورد استفاده قرار گرفته است. در سرتاسر کشور انگلستان مدل سرمایه انسانی گنومی[۵] توسعه یافته و میزان تاثیری را نشان می دهد که یک کارمند متعهد می تواند در جلب رضایت مشتری از آن بهره بگیرد و هم در عملکرد کسب و کار(تجارت). این مدل از مفروضات و داده های بدست آمده از منابع موجود در سازمان همچون بررسیهای عقاید کارکنان، شاخصهای رضایت مشتریان، ،مار عملکرد بازار و معیارها با مقیاسهای کارکنان در پوشش دادن سرمایه ها، میزان خدمات و نبود این خدمات، استفاده می کند. استفاده از این مدل کشور را قادر می‌سازد تا از لحاظ آماری ثابت کند که تعهد بیشتر، کارمند را نسبت به مشتری شادترمی سازد. این امکان وجود دارد که با بهره گرفتن از اطلاعات و داده هایی برنامه ریزی شده این تاثیرات قابل پیش بینی می باشد که یک تغییر در نوعی از عوامل تعهدات کارمند را تحت تاثیر قرار می دهد تا بتواند رضایت مشتری را جلب کند و نهایتا بر روی عملکرد بازار هم تاثیر خواهد داشت. برای مثال با افزایش رضایت کارکنان با پرداخت حقوق پایه با۵% افزایش یک افزایش کلی در رضایت مشتری در حدود۵/۰ پدید خواهد آمد و افزایشی هم در فروشهای وام شخصی در حد۳/۲% پدید خواهد آمد(کردستانی،۱۳۸۷).

سطح بلوغ سرمایه های انسانی
انسان ها منابع جدید مولد ثروت هستند، مشروط بر این که سرمایه ی انسانی به حساب آیند. مفهوم سرمایه ی انسانی ناظر بدین واقعیت است که انسان ها در خود سرمایه گذاری می کنند. این کار به کمک ابزارهایی چون آموزش، کارآموزی یا فعالیت هایی که بازده آتی فرد را از طریق افزایش درآمد مادام العمرش بالا می برد صورت می گیرد. در واقع سرمایه ی انسانی تلفیقی از ویزگی های ژنتیک،توانمندی های احراز شده،مهارت ها و تجربه های کسب شده توسط فرد در طول زندگی است. نظریه پردازان سرمایه ی انسانی معتقدند که سرمایه ی انسانی به صورت مهارت، دانش و تخصص در افراد تجسم یافته است سطح تولیدات، کیفیت خدمات ومیزان درآمد را افزایش داده و بسیاری از تصمیمات آن ها را در کلیه زمینه های زندگی متأثر می سازد. (صنوبری، ۱۳۸۸)

با توجه به مباحث مختصر بیان شده در فوق و نیز مواردی که بعداً در خصوص اهمیت و ضرورت و توجه به توانایی نیروی انسانی خواهد آمد، در تحقیق حاضر، محقق با توجه به موضوع تحقیق، به بیان مساله اصلی پژوهش و ضرورت انجام تحقیق، اهداف پژوهش، قلمرو تحقیق، مبانی نظری و تجربی، متغیرهای مورد مطالعه، روش تحقیق، فرضیه های تحقیق، جامعه آماری، روش های گردآوری اطلاعات و روش های تجزیه و تحلیل اطلاعات، تبیین سؤالات و بالاخره چگونگی تعیین اعتبار و روایی تحقیق می پردازد.

۲-۱- بیان مسأله

امروزه صاحبنظران به منظور رسیدن به مزیت رقابتی پایدار معتقدند، مدیریت بر منابع انسانی مهمترین عامل به حساب می آید، آنها معتقدند که سرمایه انسانی، به دلیل کمیابی، ارزشمندی، جانشین ناپذیری و تقلیدناپذیری، بسیار با اهمیت است(شیروانی و شفیعیه، ۱۳۸۹)، و این به خاطر آن است که کارکنان توان تبدیل دانش را به محصول و خدمات مورد نیاز مشتری دارند. سازمانها بایستی در جهت بهینه کردن بازده سرمایه های انسانی گام بردارند. با تعیین سطح بلوغ و اثر بخشی نظامهای مربوط به سرمایه های انسانی می توان عملکرد کارکنان را پیش بینی و در جهت بهبود آن گام برداشت(سلطانی،۱۳۸۸). الگوی تعالی بلوغ قابلیت کارکنان در یک فرآیند حرفه ای کارکنان را رشد و توسعه داده و در حفظ و نگهداری منابع انسانی به سازمانها کمک می نماید تا بتواند به سازمانی برتر و متعالی تبدیل شوند و این کار از طریق بستر سازی برای بهبود نیروی انسانی در یک برنامه بهبود مداوم و مستمر تجلی پیدا می کند(Bozbura et al, 2007). تعالی در مدل P-CMM  بیانگر توانایی و قابلیت کسب و کار سازمان می باشد(سلطانی،۱۳۸۶). الگوی تکامل توانایی نیروی انسانی نقشه راهنمایی برای انجام امور پرسنلی است تا توانایی کارکنان سازمان به شکل مستمر بهبود یابد. چون سازمان نمی تواند همۀ امور درست را یک شبه انجام دهد، الگوی تکامل توانایی نیروی انسانی این اقدامات را به صورت مرحله ای طرح می کند. هر یک از سطوح پیشرفت الگوی تکامل توانایی نیروی انسانی با تجهیز سازمان به اقدامات جدی تری برای جذب، پرورش، سامان دهی و حفظ نیروهایش، تحول منحصر بفردی را در فرهنگ سازمان ایجاد می کند. الگوی تکامل توانایی نیروی انسانی نظام یکپارچه ای از امور کارکنان مستقر می کند که از طریق تنظیم مداوم با اهداف کاری، عملکرد و نیازهای در حال تغییر سازمان تکامل می یابد(کرتیس و همکاران، ۱۳۸۹). به طورکلی مدل بلوغ قابلیت کارکنان برای دستیابی به چهار هدف در توسعه منابع انسانی یک سازمان طراحی شده است. توسعه قابلیت فردی، ساختن گروه های کاری و فرهنگ سازمان، انگیزش و مدیریت عملکرد و شکل دهی و تأمین نیروی انسانی(نظری، ۱۳۸۷). سرمایه انسانی به عنوان یک منبع نوآوری و نوسازی استراتژیک از اهمیت زیادی برخوردار است، که این موضوع سبب شده است که سازمانها تا حد زیادی به دانش و مهارت کارکنانشان برای ایجاد درآمد و رشدو همچنین بهبود کارآیی و بهره وری متکی شوند. هر چه سازمانها بیشتر از خود رفتار هوشمندانه نشان  می دهند برای حضور کارکنان متفکر و اندیشمنداهمیت بیشتری قائل می شوند(شیروانی و شفیعیه، ۱۳۸۹). بهره وری نیروی انسانی در شرکت ملی نفت ایران موضوع جدیدی نیست و طی سالیان مختلف هم در شرکت ملی پالایش و پخش فراورده های نفتی ایران، اقداماتی در این زمینه صورت گرفته است، با توجه به رابطه تنگاتنگ بهره وری نیروی انسانی و سطح بلوغ سرمایه انسانی در سازمان، و همچنین اینکه امروزه سازمانها مخصوصاً شرکت ملی پالایش و پخش فراورده های نفتی بایستی بر آن دسته از توانمندی های نیروی انسانی تأکید کنند که برای اجرای قا بلیت های محوری سازمان ضروری است، این تحقیق بر این امر قرار داده خواهد شد که بررسی نماید آیا وضعیت جاری قابلیتهای منابع انسانی و سطح بلوغ سرمایه های انسانی در این شرکت در حد مطلوب می باشد یا خیر؟

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه بررسی سطح بلوغ سرمایه انسانی

با بهره گرفتن از مدل P-CMM
 

وضعیت مطلوب: مشخص بودن سطح بلوغ سرمایه های انسانی شرکت ملی پخش فرآورده های نفتی منطقه غرب مازندران
                                مسئله تحقیق
وضعیت موجود: نا مشخص بودن سطح بلوغ سرمایه های انسانی شرکت ملی پخش فرآورده های نفتی منطقه غرب مازندران
نمودار شماره۱- مسئله تحقیق

۳-۱- اهمیت و ضرورت

در عصر حاضر، موفقیت سازمانها در بازار محصولات و خدمات بستگی به موفقیت آنها در بازار جذب استعدادها دارد. در حالیکه بازارهای کسب و کار رو به گسترش است، بازار جذب استعدادها با محدودیتهای روزافزون روبروست. جذب و نگهداری نیروی انسانی به اهمیت تولید و توزیع در استراتژیهای کسب و کار سازمانهای دانش محور است. اگرچه بسیاری از سازمانها به اهمیت این موضوع پی برده اند، اما بسیاری از آنها فاقد رویکردی فراگیر برای دستیابی به این هدف هستند. بعلاوه اغلب آنها از چشم انداز روشنی برای چگونگی ایجاد سیستمی یکپارچه از اقدامات لازم جهت رسیدن به اهداف منابع انسانی خود، برخوردار نیستند(et al, 2007 carvalho). سازمانهای هوشمند، کارکنان را به مثابه اصلی ترین سرمایه سازمانی تلقی می کنند و بر این عقیده اندکه شیوه رفتار با آنها می بایست متفاوت از گذشته باشد. امروزه در بسیاری از کشورها براهمیت سرمایه گذاری بر روی سرمایه های انسانی تاًکید فراوانی می شود. سرمایه گذاری انسانی و اعتلای کیفیت نیروی کاریکی از زمینه و راه های اصلی و اساسی ارتقای بهره وری و تسریع رشد وتوسعه سازمانهاست(نظری، ۱۳۸۷). مدل بلوغ قابلیت کارکنان می تواند برای تعیین سطح بلوغ توسعه سازمانی، حرکت از فرآیندهای تک منظوره و آشفته به سمت توانایی توسعه که قابل پیش بینی است و بهینه سازی راه رسیدن به اهداف سازمانی به کار گرفته شود. ابتدایی ترین هدف مدل بلوغ قابلیت کارکنان، هدایت سازمانها در بهبود قابلیت نیروی انسانی آنهاست. توانایی نیروی انسانی به عنوان سطح دانش، مهارتها و توانایی های آنها که برای انجام فعالیتهای سازمانی مورد نیاز است، در نظر گرفته می شود. توانایی نیروی انسانی آمادگی سازمانی برای انجام فعالیتهای سازمانی حیاتی آن را نشان می دهد(Curtis et al, 2001). شرکت ملی پخش فرآورده های نفتی ایران نیز که بدست آوردن سهم مهمی از بازار بین المللی توزیع و فروش فرآورده های نفتی را بعنوان یکی از چشم اندازهای خود قرارداده، از این مهم مستثنی نبوده و برای ورود به بازار رقابت با سایر سازمانهای بین المللی نیازمند نیروهای متخصص و دانشی بوده و لذا ملزم به استفاده از الگوی مناسب برای پیاده سازی فرآیندهای مرتبط با منابع اانسانی است. البته اهمیت این مسئله در حال حاضر در کل وزارت نفت احساس شده و بنابراین و با توجه به اینکه تاکنون در شرکت مذکور در زمینه تعیین میزان بلوغ سرمایه های انسانی با بهره گرفتن از مدل P-CMM فعالیتی انجام نشده، شرکت ملی پخش فرآورده‌های نفتی منطقه چالوس بعنوان جامعه آماری این تحقیق انتخاب گردیده است.

۴-۱- اهداف تحقیق

۱-۴-۱- هدف اصلی

تعیین وضعیت مدیریت سطوح بلوغ سرمایه انسانی بر اساس مدل P-CMM در شرکت ملی پخش فرآورده­های نفتی منطقه غرب مازندران
۲-۴-۱- اهداف فرعی

تعیین وضعیت اقدامات مدیریتی بهبود سطح بلوغ اول به دوم سرمایه انسانی(فعالیتهای روتین و تکراری) بر اساس مدل P-CMM در شرکت ملی پخش فرآورده­های نفتی منطقه غرب مازندران.
تعیین وضعیت اقدامات مدیریتی بهبود سطح بلوغ دوم به سوم سرمایه انسانی(فعالیتهای شایسته سالارانه) بر اساس مدل P-CMM در شرکت ملی پخش فرآورده­های نفتی منطقه غرب مازندران.
تعیین وضعیت اقدامات مدیریتی بهبود سطح بلوغ سوم به چهارم سرمایه انسانی(فعالیتهای توانمندسازی) بر اساس مدل P-CMM در شرکت ملی پخش فرآورده­های نفتی منطقه غرب مازندران.
تعیین وضعیت اقدامات مدیریتی بهبود سطح بلوغ چهارم به پنجم سرمایه انسانی(فعالیتهای بهبود مستمر) بر اساس مدل P-CMM در شرکت ملی پخش فرآورده­های نفتی منطقه غرب مازندران
۵-۱- چهارچوب نظری:

یکی از مدل های پنج سطحی مطرح در دنیا، مدل بلوغ قابلیت های نیروی انسانی است. مدل بلوغ قابلیت های نیروی انسانی یک نقشه راهنما برای انجام فعالیت های نیروی کار است. به نحوی که به صورت پیوسته به بهبود قابلیت های نیروی کار در یک سازمان می انجامد(Curtis et al, 2002). این مدل اولین بار در سال ۱۹۹۵ توسط کورتیس ارائه شد و بصورت موفق در شرکت هایی همچون اریکسون، بوئینگ و لاکید مارتین پیاده سازی شده است. مدب بلوغ قابلیت یک نقشه تکاملی برای به کارگیری فعالیت های حیاتی در یک یا چند حوزه فرایندهای سازمان است و یک فرایند ساخت یافته بلوغ بر اساس بهبود کیفیت و اثربخشی را تشریح می کند(Van Nuland et al, 2003). مدل بلوغ قابلیت کارکنان (P-CMM) نیز به عنوان یک مدل بلوغ قابلیت در حوزه نیروی کاری سازمان، یک مدل تحول سازمانی است و بر این ایده بنیان گذاری شده که فعالیت های بهبود یافته نیروی کار باقی نخواهند ماند مگر این که رفتار سازمان برای پشتیبانی آنها تغییر کند. این مدل پنج سطحی، نقشه راهنمایی برای دگرگونی سازمان به وسیله بهبود یکنواخت فعالیت های نیروی کاری است( Curtis et al, 2002).

درج سبب صدور چک
بند دوم: درج سبب صدور چک

درج سبب صدور چک فوایدی را دارا است که مهمترین آن حل اختلافات احتمالی آینده میان صادرکننده و اولین دارنده چک است. همچنین درج سبب صدور چک اثبات ارتباط صدور چک با منشأ آنرا آسان می‌سازد.

به علاوه درج سبب تا حدودی امکان تزویر در سند را کاهش می‌دهد، مثلاً اگر متن چک حاوی عبارت زیر باشد:

«به موجب این چک مبلغ یک میلیون ریال بابت خرید یک دستگاه تلویزیون پانزده اینچ بپردازد.»

دشوار به نظر می‌رسد که دارنده خطاکار چک دچار این وسوسه شود که در آن چنین تزویری را صورت دهد:

«به موجب این چک مبلغ بیست‌ویک‌‌میلیون ریال بابت خرید یک دستگاه تلویزیون پانزده‌ اینچ بپردازید.»

توجه به این نکته ضروری است و حال آنکه عبارتی نظیر «در صورت تحویل اتومبیل» و مانند آن، شرط پرداخت است. [۱]

گفتار دوم: مندرجات اختیاری (اضافی) غیرمجاز

رویه قضایی، دکترین و عرف علی‌رغم سکوت نسبی قوانین، بعضی مطالب را مخالف طبیعت (ذات) سند تجاری (چک) تلقی نموده و نتیجتاً اسناد متضمن چنین مطالبی از شمول مقررات اسناد تجاری خارج گردیده است. [۲]

بند نخست: درج شرط برای پرداخت

در بیان مندرجات الزامی چک راجع به ضرورت غیر مشروط بودن دستور پرداخت توضیح دادیم. نتیجه طبیعی این الزام آن است که درج شرط در چک در زمره‌ی مندرجات اضافی غیرمجاز تلقی گردد.

در مورد ضمانت اجرای عدم رعایت این ممنوعیت دو راه حل متصور است؛ بطلان شرط و یا خارج شدن چک از شمول اسناد تجاری.

راه حلی که متضمن احترام بیشتر به اراده اشخاص و تأکید بر اهمیت شکل و ظاهر سند است، راه حل دوم است.

قانون تجارت ایران در زمینه منع درج شرط و ضمانت اجرای آن ساکت است. اما این سکوت را نباید با رجوع به اصل آزادی قراردادها دال بر جواز درج شرط تلقی نمود. زیرا ضرورت بدون قید و شرط بودن دستور پرداخت از جمله قواعد مسلم و اساسی حاکم بر اسناد تجاری است و سکوت قانون را باید حمل بر تبعیت مقنن از اصول لاینفک حقوق اسناد تجاری نمود و نه تجویز استناد به قواعد عمومی قراردادها.

ذیل ماده ۳ قانون صدور چک نیز ممکن است در این زمینه ایجاد تردید نماید:

«… هرگاه در متن چک شرطی برای پرداخت ذکر شده باشد بانک به آن شرط ترتیب اثر نخواهد داد.»

چه بسا چنین استنباط گردد که حکم مزبور به معنی معتبر شناختن چک مشروط است. اما این استنباط صحیح به نظر نمی‌رسد. این حکم فقط حدود رابطه قراردادی میان بانک محال‌علیه و صاحب حساب (صادرکننده) را مشخص می‌کند و بانک را از الزام به بررسی مندرجات چک از این حیث معاف می‌دارد.[۳]

بند دوم: درج وعده برای پرداخت چک

چک حسب تعریف وسیله انتقال طلب حال است و درج وعده در چک با طبیعت این سند مغایر است.

صدور چک با تاریخ مؤخر در کشور ما آنچنان رواج دارد که اصطلاح چک وعده‌دار بر خلاف مفهوم لغوی آن، چک دارای تاریخ صدور  مؤخر را متبادر به ذهن می‌سازد.

قانونگذاران کوشیده‌اند نسبت به استفاده نادرست از چک واکنش‌های مناسبی نشان دهند. زیرا مزایایی که مقنن برای دارنده چک در نظر می‌گیرد و مسئولیتهایی را که به امضاءکنندگان آن تحمیل می‌کند، متناسب با نقش و کاربرد حقیقی چنین سندی است.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه رشته حقوق : دادرسی در دعاوی حقوقی مربوط به چک
قانون تجارت ایران در ماده ۳۱۱ مقرر می‌دارد: «در چک باید محل و تاریخ صدور قید شود و به امضای صادرکننده برسد. پرداخت وجه نباید وعده داشته باشد.»

به علاوه ماده ۳۱۳ مقرر می‌دارد: «وجه چک باید به محض ارائه کارسازی شود».[۴]

مبحث سوم: ضمانت اجرای فقدان شرایط صوری

در قانون تجارت ماده خاصی به این امر اختصاص نیافته است. مع‌ذالک، تبصره ذیل ماده ۳۱۹ ق.ت. چکی را که فاقد شرایط اساسی مقرر در این قانون باشد- یعنی در واقع شرایط منعکس در ماده ۳۱۱- چک تلقی نمی‌کند. احتیاط‌هایی که بانک‌های ایران در پرداخت چک می‌کنند، چنان جدی است که می‌توان گفت بر حسب عرف و عمل، چکی که دارای شرایط مندرج در قانون نباشد، دیگر چک به حساب نمی‌آید. بلکه سند دیگری است که بر حسب شکل و محتوای خود، تابع شرایط دیگری است. [۵]

البته می‌توان گفت با توجه به مواد ۳۱۱ الی ۳۱۲ ق.ت. هر جا که قانونگذار در این مواد، از فعل «باید» و «نباید» استفاده کرده است، عدم رعایت آنها به دلیل توالی فاسدی که متعاقباً حادث می‌گردد موجب خروج چک از جنبه‌ی سند تجاری بودن آن می‌گردد، ولی خارج از مواد مذکور، به نظر می‌رسد که عدم رعایت آنها خللی به سند یاد شده به عنوان یک سند تجاری وارد نساخته و بنا به تعبیری، شاید بتوان موارد اخیر را از باب تفویض وکالت به دارنده چک برای تکمیل آن قلمداد کرد. [۶]  در این خصوص در مباحث آینده توضیحات بیشتری ارائه خواهد شد.

فصل ششم: نحوه رسیدگی به شکایات چک (ضمانت اجراهای عدم پرداخت چک)

به منظور رسیدن به اهداف قانونگذار در جایگزین شدن چک به جای پول نقد، مقنن ضمانت اجراهای مختلفی پیش‌بینی نموده که به آنها پرداخته می‌شود.

در همین ابتدا باید بیان شود با توجه به موضوع اصلی پایان‌نامه که به بررسی دعاوی حقوقی اختصاص دارد

به طور مختصر به این موارد اشاره می‌شود.

مبحث نخست: طریقه‌ اجرایی

ماده‌ ۲ ق.ص.چ. آن را در حکم اسناد لازم‌الاجرا دانسته و آنرا مانند سایر اسناد رسمی قابل اجرا از طریق اجرای ثبت معرفی کرده است. سند لازم‌الاجرا عبارت از سندی است که بدون صدور حکم از دادگاه قابل صدور اجرائیه برای اجرای مدلول سند باشد. طبق این ماده شرایط لازم برای صدور اجرائیه عبارتند از:

۱- چک مورد نظر باید عهده یکی از بانک‌های مجاز در داخل کشور یا شعب آنها در خارج از کشور صادر شده باشد.

۲- صدور اجرائیه تنها علیه صادرکننده چک امکان‌پذیر است.

۳- مطابقت امضای صادرکننده چک با نمونه امضای موجود در بانک باید به گواهی بانک محال‌علیه رسیده باشد.

۴- چک سفید امضاء و چک‌های مشروط و وعده‌دار و چکی که بابت تضمین انجام معامله داده شده مانع صدور اجرائیه علیه صادرکننده چک نخواهد شد.

۵- متقاضی اجراییه باید مبلغ مورد درخواست را در صندوق اجراء ثبت تودیع نماید و پس از تودیع، مال  متعلق به صادرکننده چک را به غیر از مستثینات دین برای توقیف به اجراء معرفی نماید. (ماده ۶۹ آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی و ماده ۶۵ قانون اجرای احکام مدنی).

۶- موعد پرداخت چک رسیده باشد. (ماده ۲۵۳ آیین‌نامه مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا).

بخشنامه سازمان ثبت کل که متضمن نظریه شورای عالی قضایی است، مستثینات دین و اموال مورد نیاز صادرکننده چک را مشتمل بر: یک باب‌ خانه، یک دستگاه اتومبیل و یک شماره تلفن قرار داده است.

برای صدور اجرائیه، دارنده چک باید عین چک و گواهینامه‌ی عدم پرداخت را به اجرای ثبت اسناد محل تسلیم کند.

بر خلاف موردی که در آن دارنده شکایت کیفری می‌کند، ماده ۲ ق.ص.چ. دارنده، متقاضی صدور اجرائیه را کسی می‌داند که چک در وجه او صادر گردیده یا به نام او پشت‌نویسی شده است و یا حامل چک (در مورد چکهای در وجه حامل) یا قائم‌مقام قانونی آنهاست. و بنابراین، متقاضی اجرائیه صرفاً کسی نیست که برای اولین‌بار به بانک مراجعه می‌کند، بلکه کسی که پس از مراجعه به بانک چک به او منتقل شده است نیز حق تقاضای صدور اجرائیه را دارد.

مفهوم دعوا:دادرسی در دعاوی حقوقی مربوط به ابطال چک، ظهرنویسی،ضمانت و استرداد چک
مبحث نخست: مفهوم دعوا

دعوا، در لغت، به معنای ادّعا کردن، خواستن، ادّعا، نزاع و دادخواهی آمده است.[۱]

درحقوق ایران تعاریف مختلفی از دعوا شده که در ذیل به ذکر دو مورد اکتفا می‌شود.

۱- دعوا حقّی است که به موجب آن اشخاص می‌توانند به دادگاه مراجعه کنند و از مقام رسمی بخواهند که بوسیله اجرای قانون از حقوقشان در برابر دیگری حمایت شود. مراجعه به دادگاه و اجرای این حق همیشه به وسیله عمل حقوقی خاصی انجام می‌شود که اقامه‌ی دعوا نام دارد. [۲]

۲- دعوی، مضمون ادعایی است که شخص در رابطه با حق مورد نظر خود بیان می‌کند و اگر این اظهارنظر از طریق مراجعه به دادگاه باشد، اقامه‌ی دعوا نامیده می‌شود هر چند ممکن است وسعت این تعریف محل نقد باشد اما باید به هر حال بین دعوی و اقامه‌ی آن در تعریف تفاوتی وجود داشته باشد.[۳]

مبحث دوم: شرایط اقامه‌ی دعوا

اقامه‌ی دعوا مستلزم وجود شرایطی است که اگر چه اقدام به «اقامه‌ دعوا» حتّی با نبودن هر یک از شرایط شود، همواره امکان‌پذیر است، اما بدون شرط یا شرایط مورد اشاره موجب می‌شود که دادگاه اگر چه وارد رسیدگی شود، امّا از رسیدگی به ماهیّت دعوا، یعنی بررسی وجود یا فقدان حقّ اصلی مورد ادّعا و تضییع یا انکار آن و ترتّب آثار قانونی مربوط در قالب حکم، ممنوع شود؛ نتیجه‌ی چنین حالتی، علی‌الاصول صدور قرار رد یا عدم استماع دعواست.

عده‌ّای از حقوقدانان برای اقامه‌ی دعوا چهار شرط قائل گردیده‌اند:

۱- حقّی که در دادگستری اعمال و اظهار می‌شود باید منجّز بوده و معلّق و مشروط نباشد. ۲- اعمال‌کننده باید ذینفع باشد. ۳- باید سمت او از حیث اصالت یا نمایندگی قانونی محرز باشد. ۴- باید اهلیّت قانونی داشته باشد.[۴]

بعضی دیگر از حقوقدانان، وجود حقّ منّجز را، از شرایط اقامه‌ی دعوا ندانسته بلکه از شرایط پیروزی در دعوا شمرده‌اند.[۵] لازم به ذکر است که تقدیم دادخواست، از شرایط اقامه‌ی دعوا نبوده بلکه از شرایط لازم برای شروع رسیدگی دادگاه و بررسی وجود یا عدم شرایط اقامه‌ی دعواست. [۶] هر چند عده‌ای آنرا از شرایط اقامه‌ی دعوا برشمرده‌اند. [۷] در حقیقت به صراحت مادّه ۴۸ ق.آ.د.م. «شروع رسیدگی در دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست می‌باشند…». حال به طور مختصر به بررسی این شرایط می‌پردازیم.

گفتار نخست: نفع

نفع به مفهوم سود، منفعت، بهره و مقابل زیان و ضرر آمده است.[۸] شخصی که اقامه‌ی دعوا می کند باید توجیه کند که اگر دعوای اقامه شده، به صدور حکم علیه خوانده بیانجامد، قابلیّت این را دارد که سودی به او برساند. ماده ۲ ق.آ.د.م. صریح بر این معناست که مقرّر می‌دارد: «هیچ دادگاهی نمی‌تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر اینکه شخص یا اشخاص ذینفع … رسیدگی به دعوا را … درخواست نموده باشند.»

در دعوای مطالبه وجه،دارنده چک ذینفع محسوب می شود.اصولاً بانکها در زمان تنظیم گواهی عدم پرداخت،نام دارنده را در آن درج می کنند.

دارنده در لغت به معنی مالک و کسیکه چیزی به او تعلق دارد. در قانون صدور چک، دارنده چک و ذینفع به شرح زیر بیان شده است:

«دارنده چک اعم است از کسی که چک در وجه او صادر گردیده و یا به نام او پشت‌نویسی شده یا حامل چک (در مورد چکهای در وجه حامل) یا قائم‌مقام قانونی آنها.»

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه رشته حقوق : دادرسی در دعاوی حقوقی مربوط به چک
از توضیح قانونگذار در مورد دارنده چک نتیجه گرفته می‌شود که دارنده چک همان ذینفع چک است.[۹]

قانونگذار انتقال چک پس از برگشت از بانک را موجب سلب حق شکایت کیفری دانسته است.در اینکه چنین منتقل الیهی از لحاظ حقوقی در چه وضعیتی قرار می گیرد، و آیا مشمول قانون تجارت و تضمینات آن است یا تابع قواعد حقوق مدنی بوده و انتقال به وی انتقال طلب محسوب می گردد مسئله چندان روشن نیست. مولفین حقوق تجارت با «مستفاد از ماده یک قانون صدور چک و اصول حاکم بر ظهرنویسی صحیح و معتبر» بر این عقیده اند که «انتقال چک پس از برگشت از بانک آثار ظهرنویسی معتبر را ندارد و باید یک انتقال طلب مدنی به حساب آید».[۱۰]

«…چون دعوا مطالبه وجه چک است و چک تا قبل از ارائه به بانک با ظهرنویسی و در مورد چک در وجه حامل با قبض و اقباض قابل نقل و انتقال است اما پس از آن که توسط حامل به بانک ارائه و منجر به صدور گواهی عدم پرداخت شد،انتقال آن با امضای ظهر آن،انتقال موضوع ق.ت. شناخته نمی شود و از مزایای اسناد تجاری موضوع آن قانون برخوردار نیست تنها می توان این عمل را متضمن انتقال طلب دانست…»(دادنامه ش ۱۷۷۷-۱۷/۱۲/۸۴ شعبه ۸ دادگاه تجدید نظر استان تهران) [۱۱]

«…حسب مندرجات گواهی عدم پرداخت بانک محال علیه،مشخصات دارنده چکها به نام «م» اعلام شده است لذا خواهان بدوی خانم «الف» که به استناد گواهی مزبور اقامه دعوی نموده است در دعوی طرح شده ذینفع نبوده است…»(دادنامه ش ۷۸۸- ۱۵/۶/۸۵ شعبه ۳۳ دادگاه تجدیدنظر استان تهران)

صلاحیّت نسبی (محلّی): دادرسی در دعاوی حقوقی مربوط به ابطال چک، ظهرنویسی،ضمانت و استرداد چک
قواعد مربوط به صلاحیّت ذاتی با مشخص‌کردن صنف، نوع و درجه‌ی مرجع صالحی که باید به دعوا رسیدگی کند اعمال می‌شود. پس از آن، باید بررسی شود که از بین تمام مراجع همان صنف، همان نوع و همان درجه، کدام یک باید به دعوا رسیدگی کند.[۱]

در این خصوص بر اساس ماده ۱۱ ق.آ.د.م. دادگاه محل اقامت خوانده صالح است. قاعده صلاحیّت دادگاه محل اقامت خوانده به عنوان یک اصل پذیرفته شده است. بنابراین دارنده چک در اولین نگاه باید به دادگاه عمومی محل اقامت خوانده (مسئولین) مراجعه و طرح دعوا نماید. اما قانونگذار در ماده ۱۳ ق.آ.د.م. امتیاز ویژه‌ای را برای دارنده چک در نظر گرفته است. در واقع قانونگذار در صلاحیت نسبی یا محلی، نسبت به دعاوی بازرگانی، صلاحیت بیشتری را پیش‌بینی کرده است. در این خصوص ماده ۱۱ و ۱۳ ق.آ.د.م وجود دارد که بیان می‌دارند:

ماده‌ ۱۱ ق.آ.د.م: «دعوا باید در دادگاهی اقامه شود که خوانده، در حوزه قضایی آن اقامتگاه دارد و اگر خوانده در ایران اقامتگاه نداشته باشد، در صورتی که در ایران محل سکونت موقت داشته باشد، در دادگاه همان محل باید اقامه گردد…».

ماده ۱۳ ق.آ.د.م: «در دعاوی بازرگانی و دعاوی راجع به اموال منقول که از عقود و قراردادها ناشی شده باشد، خواهان می‌تواند به دادگاهی رجوع کند که عقد یا قرارداد در حوزه‌ی آن واقع شده است یا تعهد می‌بایست در آنجا انجام شود».

همانطور که ملاحظه می‌شود بر اساس این مواد دادگاههای صالح برای دعاوی تجاری به عنوان مثال اسناد تجاری از جمله چک عبارتند از:

۱- دادگاه محل اقامت خوانده به عنوان صلاحیت عام (ماده ۱۱ ق.آ.د.م.) ۲- دادگاه محل تنظیم سند

۳- دادگاه محل پرداخت سند

باید بیان داشت در صورتی خواهان می‌تواند به این سه محل مراجعه کند که بتواند ثابت کند به عنوان مثال محل تنظیم سند تهران بوده است یا محل پرداخت سند شیراز بوده است. اگر خواهان (دارنده) نتواند این موارد را اثبات کند فقط به دادگاه محل اقامت خوانده می‌تواند مراجعه کند. (صلاحیت عام).

به موجب رأی وحدت رویه شماره ۹ مورخ ۲۸/۳/۱۳۵۹ :«حکم مقرر در ماده ۲۲ ق.آ.د.م. راجع به مراجعه خواهان به دادگاه محل وقوع عقد یا قرارداد و یا محل انجام تعهد،قاعده عمومی صلاحیت نسبی دادگاه محل اقامت خوانده را که در ماده ۲۱ قانون مزبور پیش بینی شده نفی نکرده بلکه از نظر ایجاد تسهیل در رسیدگی به دعاوی بازرگانی و هر دعوی راجع به اموال منقول که از عقود و قرارداد ناشی شده باشد انتخاب بین سه دادگاه را در اختیار خواهان گذاشته است….».

در این جا قابل ذکر است که ما دو نوع چک داریم: یک نوع چک که تاجر صادر می‌کند و در راستای اعمال تجاری است و نوع دیگر که تجاری نیست زیرا بر خلاف برات صدور چک ذاتاً عمل تجاری محسوب نمی‌شود.بنابراین اگر چکی صادر شود که جنبه‌ی تجاری دارد سه دادگاه صلاحیت رسیدگی به آنرا دارند. ولی اگر چکی صادر شود که جنبه‌ی تجاری ندارد به عنوان مثال یک کارگر صادر کرده باشد یک دادگاه صالح است که دادگاه محل اقامت خوانده می‌باشد.

با این وجود رأی وحدت رویه‌ی شماره ۶۸۸- مورخ ۲۳/۳/۱۳۸۵ بیان داشته که حتی در آن دسته از چکهایی که جنبه‌ی مدنی دارد سه دادگاه صلاحیت دارند. این رأی بیان می‌دارد: «نظر به اینکه چک با وصف فقدان طبع تجاری، از جهت اقامه‌ی دعوا توجهاً به ماده ۳۱۴ ق.ت. مشمول قواعد مربوط به برات، موضوع بند ۸ ماده ۲۰ ق.ت. است و از این منظر به لحاظ صلاحیت از مصادیق قسمت فراز ماده ۱۳ ق.آ.د.م. به شمار می‌رود. نظر به اینکه در همان حال، صدور چک در وجه ثالث، با تکیه بر ترکیب «محال‌علیه» در ماده ۳۱۰ ق.ت. نوعی حواله محسوب است که قواعد ماده ۷۲۴ ق.آ.د.م. حاکم بر آن می‌باشد، و از این نظر با توجه به مبلغ مقید در آن جزء اموال منقول بوده و همچنان مصداقی از ماده ۱۳ مسبوق‌الذکر می‌تواند باشد، بی‌تردید دارنده چک می‌تواند تخییراً به دادگاه محل وقوع عقد یا قرارداد یعنی محل صدور چک، یا به دادگاه محل انجام تعهد، یعنی محل استقرار بانک محال‌علیه و یا با عنایت به قاعده عمومی صلاحیت نسبی موضوع ماده ۱۱ ق.آ.د.م. برای اقامه‌ی دعوا به دادگاه محل اقامت خوانده مراجعه کند. با وصف مراتب رجوع دارنده چک به هر یک از دادگاه‌های یاد شده توجهاً به ماده ۲۶ ق.آ.د.م. برای آن دادگاه در رسیدگی به دعوا ایجاد صلاحیت خواهد کرد …»

«… هرچند بر اساس اصل،اصل بر صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده است و لیکن مقنن بر اصل مذکور استثنائاتی وارد نموده است از جمله این استثناء ،ماده ۱۳ ق.آ.د.م می باشد که به موجب آن خواهان می تواند علاوه بر دادگاه محل اقامت خوانده به محل وقوع عقد یا محل اجرای تعهد نیز مراجعه و طرح دعوا نماید.در موضوع مطروحه گواهینامه عدم پرداخت دو فقره چک توسط بانک تجارت شعبه … تنظیم شده است به عبارت دیگر اجرا و مطالبه حداقل دو فقره از چکها در تهران است،این امر حاکی از آن است که خواهان از اختیار مندرج در ماده ۱۳ قانون مذکور استفاده نموده و در محل اجرای تعهد طرح دعوی نموده است لهذا دادگاه مستنداً به تبصره ماده ۲۷ ق.آ.د.م. و رأی وحدت رویه ش ۶۸۸ مورخ ۲۳/۳/۱۳۸۵ ضمن نفی صلاحیت از خویش قرار عدم صلاحیت این مرجع را به اعتبار و شایستگی صلاحیت شعبه ۳۳ دادگاه تجدیدنظر استان تهران صادر و اعلام می نماید….»(دادنامه ش ۶۴۳-۲/۸/۱۳۸۹ شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی گرگان)

در نهایت باید بیان داشت که با توجه به آئین‌نامه اجرائی ماده ۱۸۹ برنامه سوم توسعه اقتصادی و اجتماعی و … که موجب تشکیل شورای حل اختلاف در کشور گردید در حال حاضر شورای حل اختلاف حقوقی محل اقامت خوانده یا محل تنظیم یا پرداخت سند صلاحیت رسیدگی به دعوای مطالبه وجه مندرج در چک و خسارات قانونی را تا خواسته‌ی حداکثر ۲۰ میلیون ریال در روستا و ۵۰ میلیون ریال در شهر دارا می‌باشد (بند ۱ ماده ۱۱ شورا) بنابراین با توجه به بند ۱ ماده ۱۱ قانون شورای حل اختلاف دعوای حقوقی مطالبه وجه با مبلغ بیش از ۵۰ میلیون ریال در صلاحیت دادگاه عمومی می‌باشد.

مطابق ماده ۱۶ ق.آ.د.م.: «هرگاه یک ادعا راجع به خواندگان متعدد باشد که در حوزه‌های قضایی مختلف اقامت دارند… خواهان می‌تواند به هر یک از دادگاه‌های حوزه‌های یاد شده مراجعه نماید.».

به عنوان مثال در دعوای راجع به چک اگر دعوای مطالبه  وجه چک علیه صادرکننده، ضامن و ‌ظهرنویس به طور تضامنی مطرح شود و صادرکننده ساکن تهران، ضامن ساکن گرگان و ظهرنویس ساکن سمنان باشد خواهان (دارنده) حق مراجعه به دادگاه یکی از سه شهر مذکور را دارد.

چنانچه خوانده‌ی دعوا شخص حقوقی باشد، خواهان می‌‌تواند در محل اقامت (اقامتگاه) شخص حقوقی که عبارت از مرکز عملیات شخص حقوقی است اقامه‌ی دعوا نماید.

سئوالی ممکن است در خصوص دادگاه صالحه در دعوای مطالبه وجه چک مطرح شود.در مواردیکه به استناد رأی وحدت رویه شماره ۶۸۸- مورخ ۲۳/۳/۱۳۸۵ سه دادگاه صلاحیت دارد و دارنده به دادگاه محل پرداخت یعنی دادگاه محل بانک محال علیه مراجعه می کند با توجه به چکهای امروزی که مثلاً محل بانک محال علیه تهران است ولی در گرگان هم دارنده می تواند گواهی عدم پرداخت دریافت نماید(سیستم یکپارچه) آیا دارنده می تواند در گرگان طرح دعوا کند یا باید به دادگاه محل بانک محال علیه یعنی تهران مراجعه نماید؟

ضامن: دادرسی در دعاوی حقوقی مربوط به ابطال چک، ظهرنویسی،ضمانت و استرداد چک
۳- ضامن

به منظور جلب اعتماد بیشتر نسبت به پرداخت وجه چک، ممکن است که شخصی از صادرکننده یا ظهرنویس چک ضمانت کند. مثلاً «الف» چکی را در وجه «ب» صادر نموده و وی نیز قصد ظهرنویسی آن را در وجه «ج» دارد. اگر «ج» چنین چکی را بپذیرد، قانوناً حق مراجعه به «الف» و «ب» را در صورت عدم تأدیه از سوی «الف» خواهد داشت اما ناآگاهی وی از اعتبار «الف» و «ب» ممکن است وی را ناگزیر از آن سازد که پذیرش چک را مشروط به تضمین پرداخت از ناحیه شخصی مورد اعتماد و معتبر نماید. این عمل که از طریق امضای سند توسط ضامن محقق می‌گردد، ضمانت نام دارد. بنابراین در ظهرنویسی به عنوان انتقال، ظهرنویس صرفاً قصد انتقال طلب را دارد اما قانون وی را ضامن پرداخت نیز تلقی می‌کند اما در امضای سند به عنوان ضمانت، امضاءکننده قصد ضمانت دارد.

ضمانت جزئی از وجه یک چک صحیح است. ضمانت جزئی به این معنا است که ضامن، پرداخت قسمتی از وجه سند را ضمانت نماید. این امر منطقاً با توجه به اصل آزادی اراده در حقوق قراردادها با مانعی روبرو نیست.[۱]

به عقیده حقوقدانان تعیین نام مضمون‌عنه از شرایط صحت ضمانت در اسناد تجاری نیست و از اینرو مواردی را که ضامن تعیین نکرده باشد از چه کسی ضمانت کرده است را موجب بطلان ضمانت نمی‌دانند. در مورد اینکه ضامن با چه کسی ضمانت خواهد داشت با وجود سکوت قانون ایران، ولی به پیروی از راه حل ارائه شده در ماده ۲۱ قانون یکنواخت ژنو و با توجه به عرف تجاری، حقوقدانان معتقدند که در این صورت ضامن با صادرکننده سند، مسئولیت تضامنی خواهد داشت.[۲]

ضمانت ممکن است به همراه تاریخ باشد، فرض این است که تاریخ ضمانت با تاریخ صدور چک یکی است.

مسئولیت ضامن تبعی بوده و به تبع مضمون عنه‌است. از این رو حق مراجعه دارنده به ضامن در حدود حق مراجعه او به مضمون عنه است. ضامن حق دارد به تمام ایراداتی که مضمون‌عنه حق استناد به آنها را دارد، استناد کند.اگر دین مضمون‌عنه به هر دلیلی ساقط شود، ذمه‌ی ضامن نیز بری خواهد شد.(ماده ۴۰۸ ق.ت.)

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه رشته حقوق : دادرسی در دعاوی حقوقی مربوط به چک
بنابراین ضامن می‌تواند در قبال دارنده سند به ایراداتی از قبیل نقص شکلی چک استناد کند و از زیر بار مسئولیت رهایی پیدا کند. لیکن در زمینه‌ی جعل و نداشتن اهلیت دست او بسته است. یعنی اگر ثابت شود که امضای مضمون‌عنه جعل شده است، دارنده سند حق مراجعه به او را از دست می‌دهد، اما اگر این مضمون‌عنه ضامن داشته باشد، می‌تواند به ضامن رجوع کند. همین‌طور در صورتی که ثابت شود مضمون‌عنه محجور بوده است، دارنده چک حق مراجعه به مضمون‌عنه را دارا نیست، ولی می‌تواند به ضامن او رجوع کند و وجه سند را از او مطالبه نماید.[۳]

در رابطه با ماهیت و شرایط مسئولیت ضامن چک بین حقوقدانان اختلاف‌نظر دیده می‌شود. در این رابطه مطالب ذیل قابل توجه است:

به موجب ماده ۳۱۴ ق.ت: «صدور چک ولو اینکه از محلی به محل دیگر باشد، ذاتاً عمل تجاری محسوب نیست لیکن مقررات این قانون از ضمانت صادرکننده و ظهرنویس‌ها و اعتراض و اقامه‌ی دعوی ضمان و مفقود شدن راجع به بروات شامل چک نیز خواهد بود.»

وجود این ماده از قانون تجارت قاعدتاً باید ما را از این بی‌نیاز کند که در خصوص مسئولیت ضامن چک در مقایسه با ضامن برات، بحثی مستقل داشته باشیم. زیرا از ظاهر ماده می‌توان استنباط کرد که مقررات راجع به تعهد ضامن در چک همان است که در ق.ت. در بحث راجع به برات ذکر شده است. ولی در این مورد توسط برخی از حقوقدانان تردیدهایی شده که بیان خواهد شد.

در مورد اینکه آیا ضامن در چک نیز دارای «مسئولیت» تضامنی می‌باشد یا خیر باید بیان داشت: در حقوق فرانسه که قانون تجارت ایران از آن اقتباس شده است، مسئولیت ضامن چک از مقررات حاکم بر ضمانت در برات تبعیت می‌کند و بر این اساس مسئولیت تضامنی است.[۴] عده‌ای از اساتید حقوق تجارت معتقدند مطالعه مجموعه قانون‌های انتشار یافته و در دسترس نشان می‌دهد که قسمت دوم ماده ۳۱۴ ق.ت. (ضمانت ضامن در چک) با عبارات مختلف چاپ شده است. در واقع در ماده ۳۱۴، بعد از کلمه‌ی اقامه‌ی دعوا، حرف عطف «و» را اضافه کرده‌اند. در حالیکه در متن مصوّب مجلس این حرف وجود ندارد.[۵] امّا آیا وجود یا نبود «و» در ماده ۳۱۴ قانون تجارت ایران تأثیری در ماهیت تضامنی یا غیرتضامنی مسئولیت ضامن چک دارد یا خیر؟

عده‌ای از حقوقدانان معقدند عدم وجود حرف «و» به معنی این است که تعهد ضامن در چک دیده نشده و عبارت «اقامه‌ی دعوی ضمان» در متن ماده به معنی ضمانت صادرکننده و ظهرنویس است و نه ضامن.[۶] در حالیکه چه نزد اکثر مؤلفین و چه در رویه قضایی بر تعهد تضامنی ضامن در چک تاکید شده است.

اغلب نزدیک به اتفاق اساتید حقوق این گونه نظر داده‌اند که ضامن چک مسئولیت تضامنی دارد. در ذیل به ذکر دو مورد از آنها اشاره می‌شود.

«بدیهی است آن دسته از  قواعد تعارض قوانین درباره‌ی برات که ناظر بر قانون قابل اعمالی بر قبولی برات است در خصوص چک مثل سفته مورد ندارد.» ولی دیگر قواعد حل تعارض قوانین ناظر بر شرایط شکلی و ماهوی چک مثل اهلیت امضاء‌کننده و ظهرنویسان … ، آثار تعهدات ناشی از چک، ضمانت، محل چک … ، و عنداللزوم طرح دعوی، حسب مورد می‌تواند در مورد این سند تجاری نیز قابلیت اعمال داشته باشد. [۷]

«امضاء برات و سفته و چک (از جانب ضامن) به تنهایی در حکم ضمانت است. این ضمانت همیشه جنبه تضامنی دارد، ولی ضامن فقط با کسی مسئولیت تضامنی دارد که از او ضمانت کرده است.»[۸]

اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه‌ی مشورتی شماره ۱۹۵/۷- ۲/۴/۱۳۷۲ بیان داشته: «امضاء شخص ثالث در ظهر سفته و برات یا چک عرفاً یعنی در عرف تجار و کسبه- ضمانت پرداخت وجه آن، توسط امضاءکننده محسوب و طبق ذیل ماده ۲۴۹ و ماده ۳۱۴ ق.ت. موجب مسئولیت تضامنی امضاءکننده ظهر چک خواهد بود. لیکن ضامن تنها با کسی مسئولیت تضامنی دارد که از او ضمانت کرده است (مضمون‌عنه) و در این مورد فرقی بین چک در وجه حامل یا در وجه شخص معین وجود ندارد.».

«…هرچند خواندگان ردیف های دوم و سوم دعوی نخستین به عنوان ضامن عملاً ظهر چک را امضاء نکرده اند ولی ضمانت آنان از صادرکننده چک محرز است زیرا ضامنین به موجب قرارداد عادی در تاریخ ۱۱/۷/۸۴ که نه تنها مصون از انکار و تکذیب مانده بلکه تجدیدنظرخواه به صحت آن اقرار کرده از صادرکننده چک و نسبت به همان چک از حیث وصول وجه آن ضمانت کرده اند و چون امضای ظهر چک به عنوان ضامن خصوصیتی ندارد بنابراین به استناد مواد ۴۰۳ و ۴۰۴ ق.ت. این ضمان تحقق یافته و تجدیدنظرخواه به عنوان یکی از ضامنین مکلف به پرداخت وجه آن می باشد…»(دادنامه ش ۵۹۱-۱۰/۹/۸۶ شعبه ۴۹ دادگاه تجدیدنظر استان تهران)

در انتها باید بیان داشت از آنجا که، به حکم ماده ۲۴۹ ق.ت. تعهد ضامن از تعهد مضمون‌عنه تبعیت کامل می‌کند، لذا، برای آنکه دارنده بتواند به ضامن رجوع کند، رعایت مهلتهای مقرر در ماده ۳۱۵ ق.ت. ضروری است. بعد از گذشت مهلتهای مقرر در این ماده، اگر ضامن از صادرکننده ضمانت کرده باشد و صادرکننده وجه چک را به محال‌علیه رسانده باشد ولی وجه به سببی که مربوط به محال‌علیه است از بین برود دارنده که  حق رجوع به مضمون‌عنه را ندارد، حق مراجعه به ضامن را نیز از دست می‌دهد. در غیراینصورت صادرکننده مسئول است و همچنین است ضامن او.

اگر ضامن از ظهرنویس چک ضمانت کرده باشد، پس از گذشت مهلت‌های موضوع ماده ۳۱۵ ق.ت.، دارنده دیگر حق رجوع به او را نخواهد داشت.

۴- حدود مسئولیت امضاءکنندگان (مسئولیت تضامنی امضاءکنندگان چک)

ضمان در لغت به معنی مسئولیت، پاسخگویی، در برداشتن، پذیرفتن التزام، متعهد شدن، پاسخگویی در قبال اعمال و رفتار و گفتار است.

ماده ۲۴۱ ق.ت.، از طریق ماده ۳۱۴ همان قانون، مسئولیت تضامنی طولی را میان دسته‌ه ای پی‌درپی امضاءکنندگان پشت چک در نظر می‌گیرد.

پی بردن به مفهوم مسئولیت تضامنی مستلزم بررسی نهاد انتقال طلب در حقوق مدنی است.به عنوان مثال x به y بدهکار است و  y به  z.y طلب خود از x را به z حواله می دهد.در این انتقال هم x و هم y و هم z باید اعلام رضایت کنند.همچنین است اگر تبدیل تعهد صورت گیرد.ولی در انتقال طلب x نقشی ندارد و y طلب خود از x را به z منتقل می کند و z هم این انتقال را می پذیرد.در انتقال طلب فقط به x اطلاع می دهیم و نیازی به قبول او وجود ندارد.وقتی انتقال طلب انجام شد y از دور مسئولیت خارج می شود وz  تنها می تواند به x مراجعه کند.اگر بخواهیم نهاد انتقال طلب را در اسناد تجاری جاری کنیم به x صادرکننده و به y ظهرنویس و به z دارنده می گوییم.

در مبحث اسناد تجاری قانونگذار از نهاد انتقال طلب در ظهرنویسی استفاده کرده است ولی تمام آثار انتقال طلب در ظهرنویسی صادق نیست.بنابراین اگر دارنده (z) نتواند حق خود را از صادرکننده (x) بگیرد می تواند به دیگر مسئولان قبلی یعنی ظهرنویسها (y) رجوع کند برخلاف انتقال طلب.البته قابل ذکر است که مسئول و بدهکار اصلی صادرکننده است.

بنابراین در مقایسه بین ظهرنویسی و انتقال طلب باید گفت : در مسئول قراردادن از نهاد انتقال طلب فاصله گرفته ایم ولی نه بطور کلی،زیرا اگر قرار بود بطور کلی از آن متمایز شود از همان ابتدا همه ی مسئولین را در یک سطح قرار داده و آنها را ضامن پرداخت وجه می دانستیم.در حالیکه اینطور نیست یعنی دارنده در ابتدا باید به مدیون اصلی (صادرکننده) رجوع کند (مطابق با مقررات انتقال طلب) و بعد اگر او به تعهد خود عمل نکرد و دارنده به حق خود نرسید می تواند به دیگر مسئولان مراجعه کند. [۹]

فی‌الواقع، از صادرکننده تا آخرین ظهرنویس، هر یک به میزان کل مبلغ منعکس در برگه، تعهد به تأدیه دارند. البته در این میان، صادرکننده، متعهد اصلی، و ظهرنویسان متعهدان فرعی ورقه مزبور قلمداد می‌شوند. در حالت وجود ضامن و ضامنان، آنها به حکم ذیل ماده ۲۴۹ ق.ت. به همان نحو مسئولیت دارند که مضمون‌‌عنه چک متعهد است. بنابراین دارنده وظیفه‌شناس می‌تواند از مسئولیت تضامنی صادرکننده، ظهرنویس و ضامن آنها بهره‌برداری کند. بدیهی است که دارنده کاهل حق مراجعه خود را به ظهرنویس و ضامن وی برابر مواد ۲۴۹، ۲۸۶ تا ۲۹۰ ق.ت. از دست می‌دهد و فقط حق رجوع به صادرکننده و ضامن وی به قوّت خود باقی می‌ماند. اشخاص اخیر در مقابل دارنده سهل‌انگار همواره مسئولیت تضامنی دارد.

تأمین خواسته و خسارت احتمالی در آن: دادرسی در دعاوی حقوقی مربوط به ابطال چک، ظهرنویسی،ضمانت و استرداد چک
«تأمین» در لغت از جمله به معنای «ایمنی کردن، حفظ کردن، امن کردن …» آمده است.[۱] مفهوم حقوقی آن بر معنای لغوی مزبور انطباق دارد. پس  «تأمین خواسته» به معنای حفظ کردن و در امنیّت قرار دادن خواسته است؛ بدین معنی که خواهان می‌تواند، از همان ابتدا با بازداشت خواسته‌ی دعوا، آن را در امنیّت  قرار دهد، به گونه‌ای که نه تنها خوانده نتواند آن را نقل و انتقال داده، جابه‌جا و یا مخفی کرده (در مورد وجوه نقد و اموال منقول) یا … بلکه از دسترس سایر بستانکاران خوانده نیز خارج شود.

قانونگذار در مادّه ۱۰۸ ق.آ.د.م. چهار مورد را شمارش نموده که در آن موارد دادگاه مکلّف به صدور قرار تأمین خواسته به درخواست خواهان است. این موارد عبارتند از:

۱- دعوا مستند به سند رسمی باشد. ۲- خواسته در معرض تضییع یا تفریط باشد. ۳- در مواردی از قبیل اوراق تجاری واخواست شده که به موجب قانون، دادگاه مکلف به قبول درخواست تأمین باشد.

۴- خواهان، خساراتی را که ممکن است به طرف مقابل وارد آید نقداً به صندوق دادگستری بپردازد.

به موجب این ماده اصدار قرار تأمین خواسته به دو صورت امکان‌پذیر است: صورت نخست، بدون ایداع خسارت احتمالی و شکل دوم با دریافت خسارت احتمالی محقق می‌شود. منظور از خسارت احتمالی مبلغی است که خواهان در قبال خساراتی که ممکن است در اثر اصدار و اجرای قرار تأمین خواسته برطرف مقابل وارد آید، نقداً به صندوق دادگستری واریز می کند. (مستفاد از بند دو ماده ۱۰۸ ق.آ.د.م. هر چند به موجب تبصره ماده ۱۰۸ ق.آ.د.م.، تعیین میزان خسارت احتمالی، با در نظر گرفتن میزان خواسته به نظر دادگاهی است که درخواست تأمین را می‌پردازد، ولی عملاً این مبلغ در رویه قضایی در غالب موارد محدود به ده درصد از میزان خواسته و ندرتاً تا ۱۵ درصد میزان خواسته نیز افزایش می‌یابد.)

به موجب بندهای ۱ تا ۳ این ماده، برای اصدار قرار تأمین خواسته، نیازی به تودیع خسارت احتمالی نخواهد بود.

مادّه قانونی خاصی که دادگاه را مکلف به قبول درخواست تأمین، بدون تودیع خسارت احتمالی، در مورد اوراق تجاری می کند، مادّه ۲۹۲ ق.ت است که اشعار می‌دارد: «پس از اقامه‌ی دعوی، محکمه مکلّف است به مجرد تقاضای دارنده براتی که به علّت عدم تأدیه اعتراض شده است، معادل وجه برات را از اموال مدعی‌علیه، به عنوان تأمین توقیف نماید.». به موجب ماده ۳۱۴ ق.ت. مقررات این قانون از حیث «اعتراض» شامل چک نیز بوده و بنابراین مفاد ماده ۲۹۲ مرقوم عیناً در مورد چک نیز لازم‌الاتباع است. به بیان ساده‌تر، در دعاوی مطالبه وجه چک محکمه مکلّف است به مجرد تقاضای دارنده‌ی چکی که به علّت عدم تأدیه اعتراض شده است، بدون دریافت هرگونه خسارت احتمالی مبادرت به صدور قرار تأمین خواسته نماید.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه رشته حقوق : دادرسی در دعاوی حقوقی مربوط به چک
مفاد ماده ۲۹۲ ق.ت. مشتمل بر امتیازی زاید بر دیگر اسناد عادی برای اوراق تجاری است که اعمال آن مقید به رعایت جمیع شرایط و مقررات قانونی است.حال در مورد چک این سؤال به نظر می‌آید که اگر دارنده، ظرف مواعد قانونی، مبادرت به اعتراض عدم تأدیه ننماید، آیا خواهد توانست از مزایای ماده ۲۹۲ ق.ت. تحصیل قرار تأمین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی- استفاده کند یا خیر؟

در پاسخ به این پرسش به طور کلی رویه‌ی محاکم به دو گونه‌ی کاملاً مغایر است: دسته‌ای از آنها مبادرت به اعتراض عدم تأدیه چک را مقید بر زمان خاصی ندانسته و بنابراین هدف،تقدیم گواهی عدم پرداخت صادره توسط بانک را به همراه دیگر اسناد و مدارک مورد نیاز برای تقاضای تأمین خواسته، صرف‌ نظر از اینکه ظرف ده، پانزده یا هر محدوده‌ی زمانی دیگری باشد، کافی برای اصدار قرار تأمین خواسته تلقی می‌نمایند.در مقابل دسته‌ی دوم معتقدند دارنده چک فقط زمانی می‌تواند از مزایای ماده ۲۹۲ ق.ت استفاده و بدون تودیع خسارت احتمالی مبادرت به تحصیل قرار تأمین خواسته بنماید که حسب مورد ظرف ده یا پانزده روز از تاریخ سررسید یا صدور چک مبادرت به اعتراض عدم تأدیه (تحصیل گواهینامه عدم پرداخت) نماید؛ و چنانچه به این تکلیف قانونی خود عمل نکند، مطابق قواعد عمومی آدم، برای تحصیل قرار تأمین، ناگزیر از تودیع خسارت احتمالی است.

مبانی اتخاذ رویه‌ی نظریه‌ی اول عبارتنداز:

بر اساس یک نظر، قانونگذار تجاری، به طور خاص، متعرض موضوع چک شده و طی ماده ۳۱۵ ق.ت. مقررات ویژه‌ای را برای مهلت مطالبه وجه چک مقرر داشته است و ضمانت اجرای عدم رعایت مهلت‌های مقرر در صدر ماده را ذکر نموده است، از جمله: «… اگر دارنده چک در ظرف مواعد مذکوره در این ماده پرداخت آن را مطالبه نکند دیگر دعوای او بر علیه ظهرنویس مسموع نخواهد بود… » و دیگر اینکه «… اگر وجه  چک به سببی که مربوط به محال‌علیه است از بین برود، دعوای دارنده چک بر علیه صادرکننده نیز در محکمه مسموع نیست.» بنابراین اقدام به اخذ گواهینامه‌ی عدم پرداخت خارج از مهلت ۱۵ و ۴۵ روز مقرر در صدر ماده ۳۱۵ ضمانت اجرایی دیگری جز آنکه صراحتاً در ذیل همان ماده منصوص است، نداشته و در مورد تردید، اصل عدم هرگونه ضمانت اجرایی دیگر است.

معتقدین به این نظریه‌ برای تقویت نظر خود به مفاد رأی وحدت رویه شماره‌ی ۵۳۶-۱۰/۷/۱۳۶۹ دیوان عالی کشور نیز استناد می‌کنند که اشعار می‌دارد: «… قانون تجارت به شرح مواد ۳۱۰ تا ۳۱۵ شرایط خاصی را در مورد  چک مقرر داشته که از آن جمله کیفیت صدور چک و تکالیف دارنده چک از لحاظ مواعد مراجعه به بانک و اقدام بانک محال‌علیه به پرداخت وجه چک یا صدور گواهی عدم تأدیه وجه آن و وظیفه قانونی بانک دایر بر اخطار مراتب به صارکننده چک می‌باشد… واخواست برات و سفته به ترتیبی که در ماده ۲۸۰ ق.ت. قید شده، ارتباط با چک پیدا نمی‌کند. بنابراین گواهی بانک محال‌علیه دایر بر عدم تأدیه وجه چک … به منزله‌ی واخواست می‌باشد…».

آنان در مقابل این اشکال که در رأی وحدت رویه مورد استناد، گواهینامه عدم پرداخت صرفاً در صورتی به منزله‌ی واخواست تلقی شده است که در مدت ۱۵ روز به بانک مراجعه شده باشد و این مسأله صراحتاً در ضمن رأی مذکور، مورد اشاره واقع شده است، اظهار می‌دارند: رأی وحدت رویه مذکور، صرفاً در مقام تثبیت این اصل است که گواهینامه‌ی عدم پرداخت چک، جایگزین واخواست و اعتراض عدم تأدیه در سفته و برات است و تصریح به مدت ۱۵ روز در رأی وحدت رویه‌ی مذکور به این معنا نیست که اگر خارج از ۱۵ روز اقدام به برگشت چک شود، دیگر گواهینامه‌ی عدم پرداخت به منزله‌ی واخواست تلقی نخواهد شد. بلکه در چنین حالتی، کماکان گواهی‌نامه‌ی عدم پرداخت به منزله‌ی واخواست است و نیازی به تنظیم اعتراض نامه‌ی موضوع مواد ۲۳۶ و ۲۹۳ و ۲۹۵ ق.ت، برای مراجعه به ضامنین یا تحصیل قرار تأمین خواسته نخواهد بود و فقط به تصریح ذیل ماده ۳۱۵ ق.ت. مراجعه به ظهرنویس (و در برخی شرایط خاص، صادرکننده) ممتنع خواهد بود.

استرداد دادخواست: دادرسی در دعاوی حقوقی مربوط به ابطال چک، ظهرنویسی،ضمانت و استرداد چک
در مادّه ۹۸ ق.آ.د.م. آمده است: « خواهان می‌تواند خواسته خود را که در دادخواست تصریح کرده در تمام مراحل دادرسی کم کند، ولی افزودن آن یا تغییر نحوه‌ی دعوا یا خواسته یا درخواست در صورتی ممکن است که با دعوای طرح شده مربوط بوده و منشأ واحدی داشته باشد و تا پایان اولین جلسه آن را به دادگاه اعلام کرده باشد.»

مثلا‌ً چنانچه خواسته‌ی خواهان مطالبه مبلغ مندرج در چک به میزان ده میلیون ریال است آنرا به میزان پنج میلیون ریال کاهش دهد. کم کردن خواسته در تمام مراحل دادرسی اعم از نخستین، واخواهی و یا تجدیدنظر امکان‌پذیر است.[۱] روشن‌ترین اثر کم کردن خواسته، کاهش در محدوده‌ی رسیدگی دادگاه تا حد خواسته‌ی جدید است.اثر دیگر آن کاهش در خسارات دادرسی است که خواهان می‌بایست، در صورت محکومیّت، به خوانده‌ی حاکم چنانچه درخواست شده باشد بپردازد.(برای مثال حقّ‌الوکاله‌ی وکیل خوانده‌ی حاکم تا زمان کم کردن خواسته نسبت به خواسته‌ی اوّلیّه و پس از آن نسبت به خواسته کاهش یافته محاسبه و مورد حکم قرار می‌گیرد.) یکی دیگر از آثار مهم کم کردن خواسته این است که امکان یا عدم امکان شکایت از رأی مرحله‌ای که در آن خواسته کاهش یافته است با توجه به خواسته‌ی جدید مورد ارزیابی قرار می‌گیرد.

خواهان به موجب مادّه ۹۸ ق.آ.د.م. می‌تواند خواسته‌ی خود را افزایش دهد. افزایش خواسته نقطه مقابل کاهش خواسته است. افزایش خواسته مشروط به سه شرط است شرط نخست اینکه تا پایان اوّلین جلسه‌ی دادرسی به این امر اقدام شود. شرط دوم مربوط بودن قسمت افزایش یافته با دعوای مطروحه است. شرط سوم اینکه منشأ قسمت افزایش یافته خواسته همان منشأ خواسته مصرحه در دادخواست باشد. با افزایش خواسته محدوده‌ی رسیدگی دادگاه تا حدّ خواسته‌ی جدید افزایش می‌یابد و بنابراین دادگاه می‌تواند خوانده را تا حدّ مبلغ جدید محکوم نماید. مابه‌التّفاوت هزینه‌ی دادرسی نیز می‌بایست پرداخت شود و خسارت دادرسی نیز، نسبت به خواسته‌ی افزایش یافته، از آن پس، قابل مطالبه می‌باشد. قابلیّت شکایت از رأی صادره نیز با لحاظ مبلغ جدید، تعیین می‌شود.

تغییر نحوه‌ی دعوا و تغییر خواسته و درخواست به موجب مادّه ۹۸ ق.آ.د.م. از حقوق دیگر خواهان است که چنانچه مایل باشد باید تا پایان اوّلین جلسه‌ی دادرسی اعمال نماید. آثار تغییر نحوه‌ی دعوا و تغییر خواسته و درخواست نیز عندالاقتضا همان آثار افزایش خواسته می‌باشد. [۲]

بند سوم: جلب شخص ثالث

خواهان، مانند خوانده، می‌تواند در صورتی که جلب شخص ثالثی را که لازم بداند، تا پایان جلسه‌ی اوّل دادرسی، جهات و دلایل خود را اظهار کرده و ظرف سه روز پس از جلسه، با تقدیم دادخواست، از دادگاه درخواست جلب او را بنماید؛ تفاوتی نمی‌نماید که دعوا در مرحله‌ی نخستین یا تجدیدنظر باشد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه رشته حقوق : دادرسی در دعاوی حقوقی مربوط به چک
در خصوص جلب ثالث و امکان یا عدم امکان آن در دعوای مطالبه وجه مندرج در چک و خسارات قانونی در مباحث آینده توضیحات بیشتری ارائه می‌شود.

بند چهارم: استرداد دادخواست

بند الف مادّه ۱۰۷ ق.آ.د.م. در این باره مقرر می‌دارد: «خواهان می‌تواند تا اوّلین جلسه‌ی دادرسی دادخواست خود را مسترد کند در این صورت، دادگاه قرار ابطال دادخواست صادر می کند». همان طور که ملاحظه می‌گردد استرداد دادخواست توسط دارنده چک (خواهان) فقط تا پایان جلسه‌ی اول قابل قبول است.خواهان پس از استرداد دادخواست، دوباره می‌تواند، هرزمان، دادخواست را تجدید نماید. لکن برای انجام این عمل باید هزینه‌ی دادرسی مربوط را پرداخت نماید. [۳]

بند پنجم: تعرّض به اصالت سند

«اظهار تردید یا انکار نسبت به دلایل و اسناد ارائه شده حتّی‌الامکان باید تا اوّلین جلسه‌ی دادرسی، به عمل آید…» (مادّه ۲۱۷ ق.آ.د.م.)

چنانچه خواهان مایل باشد نسبت به اسناد عادی که خوانده در اوّلین جلسه‌ی دادرسی ارائه نموده انکار یا تردید نماید، باید این اقدام را در همان جلسه بنماید مگر اینکه با توجّه به ملاک مادّه ۹۷ ق.آ.د.م. درخواست مهلت نماید. قانونگذار در ماده ۲۱۷ ق.آ.د.م. به این امر اشاره نموده که چنانچه اسنادی، به تجویز دادگاه و با رعایت قانون، پس از اوّلین جلسه ارائه گردید اظهار انکار و تردید نسبت به آنها باید در همان جلسه، به قید استمهال، مطرح شود. [۴]

ادّعای جعل نسبت به اسنادی که خوانده در جلسه‌ی اوّل دادرسی ارائه می کند از حقوق خواهان است که در صورت تمایل به اعمال آن، حتّی‌الامکان، در اوّلین جلسه‌ی دادرسی، یعنی در اوّلین اظهاری که پس از ارائه‌ی اسناد می کند، باید انجام شود. (مادّه ۲۱۹ ق.آ.د.م.)

به عنوان مثال چنانچه خوانده سندی ارائه نماید که در آن قید شده که خواهان به میزان مبلغ مندرج در چک از خوانده به صورت نقد گرفته و خواهان موظف بوده چک را مسترد نماید،خواهان می تواند نسبت به امضای خود ذیل سند مزبور ادعای انکار یا جعل نماید.اگر به جای خواهان وکیل وی در جلسه دادرسی حاضر باشد می تواند نسبت به امضای موکل خود ذیل سند مزبور ادعای تردید نماید.

خوانده می‌تواند نسبت به اسنادی که خواهان پیوست دادخواست تقدیم نموده، حسب مورد، اظهار تردید، انکار یا ادّعای جعل نماید. تعرّضات مزبور به اصالت اسناد نیز باید، حتّی‌الامکان، تا اوّلین جلسه‌ی دادرسی، به عمل آید.به عنوان مثال ظهرنویسی که در جایگاه خوانده در دعوای مطالبه وجه می باشد می تواند نسبت به امضای خود در پشت چک ادعای انکار یا جعل نماید.

در این خصوص در مباحث آینده توضیحات بیشتری ارائه خواهد شد.

بند ششم: طرح دعوای متقابل

خوانده می‌تواند در مقابل ادّعا خواهان اقامه‌ی دعوا نماید. چنین دعوایی، تحت شرایطی که در مادّه ۱۴۱ ق.آ.د.م. پیش‌بینی شده دعوای  متقابل نامیده می‌شود. قانونگذار مهلت تقدیم دادخواست دعوای متقابل را تا پایان اوّلین جلسه‌ی دادرسی تعیین نموده است. (مادّه ۱۴۳ ق.آ.د.م.). بنابراین اگر چه خوانده تکلیفی به اقامه‌ی دعوای متقابل ندارد امّا در صورت تمایل به طرح چنین دفاعی باید تا پایان اوّلین جلسه‌ی دادرسی به تقدیم دادخواست اقدام کند. در این خصوص در مباحث آینده توضیحات بیشتری ارائه خواهد شد.

گفتار دوم: تکالیف اصحاب دعوا در اوّلین جلسه‌ی دادرسی

مهم‌ترین تکلیف اصحاب دعوا در مادّه ۹۶ ق.آ.د.م. پیش‌بینی شده و آن ارائه اصول مستندات است. وانگهی اصحاب دعوا، به موجب مادّه ۲۰۳ ق.آ.د.م. عندالاقتضا، مکلّف به اعلام وجود دعوای مرتبط می‌باشند.

بند نخست: تکلیف به ارائه اصول مستندات و ضمانت اجرایی آن

به موجب مادّه ۹۶ ق.آ.د.م. خواهان باید اصول اسنادی که روگرفت یا رونوشت آنها را پیوست دادخواست نموده (چک و گواهی عدم پرداخت) در جلسه‌ی دادرسی حاضر نماید. چنانچه خواهان مایل نباشد و یا نتواند در دادگاه حاضر شود، باید اصول اسناد خود را به وکیل یا نماینده‌ی خود داده تا در دادگاه همراه داشته باشند و اگر خوانده درخواست نماید ارائه نمایند. نماینده خواهان، در این خصوص می‌تواند غیروکیل دادگستری باشد و هر شخصی است که خواهان او را به نمایندگی خود برای این امر برگزیده و اصول اسناد را، برای ارائه در دادگاه، در اختیار وی قرار دهد. بدیهی است که چنین نماینده‌ای تنها می‌تواند اصول اسناد را در دادگاه ارائه نماید. در صورتی که خواهان، در مورد استثنایی که در قانون پیش‌بینی شده (برای مثال، مادّه ۹۷ ق.آ.د.م.) پس از اوّلین جلسه‌ی دادرسی (در جلسه بعد) در دفاع از اسناد خوانده، به اسنادی استناد نماید، در جلسه‌ی مقرّر مکلّف است افزون بر اینکه رونوشت یا روگرفت گواهی شده‌ی آنها را در اختیار دادگاه و خوانده قرار دهد، اصول آنها را نیز همراه داشته باشد تا اگر لازم شود در دادگاه ارائه نماید.

چنانچه خوانده در جلسه حاضر بوده و درخواست ارائه اصول مستندات را ننماید دادگاه نمی‌تواند، رأساً، خواهان را مکلّف به ارائه‌ی آنها نماید. در غیبت خوانده نیز باید خواهان را از ارائه اصول مستندات معاف دانست.هرچند و در عمل برخی از دادگاه ها با استناد به ماده ۱۹۹ ق.آ.د.م. نسبت به این امر اقدام می کنند.

ایراد به ذینفع نبودن خواهان: دادرسی در دعاوی حقوقی مربوط به ابطال چک، ظهرنویسی،ضمانت و استرداد چک
از ایرادات دیگری که خوانده می‌تواند عنوان نماید، ایراد بی‌نفعی خواهان است. در حقیقت به موجب مادّه ۲ ق.آ.د.م. دادگاه در صورتی می‌تواند به دعوا رسیدگی نماید که شخص یا اشخاص ذینفع رسیدگی به دعوا را درخواست نموده باشند.

«… دعوی خواهان برابر با قانون طرح نشده است زیرا چک مستند دعوی و نیز اظهارات وکیل خواهان در جلسه اول دادرسی دلالت بر آن دارد که چک در وجه شرکت «د-ع» صادر شده است و تاکنون به شخصی توسط شرکت منتقل نگردیده بعبارتی دیگر در وضعیت فعلی شرکت دارنده چک محسوب می شود،طرح دعوی در مطالبه وجه چک تنها از طرف دارنده چک امکان پذیر است در موضوع مطروحه خواهان ها دارنده چک و ذینفع محسوب نمی شوند اگر مقصودشان از طرح دعوا به وکالت و نمایندگی از شرکت می باشند،آنها می باید در ردیف خواهان نام شرکت را ذکر کنند و نه نام وکیل و نماینده را،کما اینکه در مبحث وکالت و رویه وکلا در طرح دعوا این چنین است،لهذا دادگاه مستنداً به ماده ۲ ق.آ.د.م. قرار رد دعوای خواهان را صادر و اعلام می نماید»(دادنامه ش ۳۵۹-۲۱/۴/۹۰ شعبه ۲ دادگاه عمومی حقوقی گرگان)

بند یازدهم: ایراد به زمان اقامه‌ی دعوا

چنانچه مطابق قانون برای اقامه‌ی دعوا مهلتی مقرر شده باشد و دعوا خارج از آن مهلت اقامه شود مشمول بند ۱ ماده ۸۴ خواهد بود. به عنوان مثال دعوای مطالبه‌ی وجه چک از ظهرنویس باید ظرف مدت یکسال از تاریخ صدور گواهی عدم پرداخت اقامه شود. [۱]

گفتار دوم: ایراداتی که خواهان‌ می‌تواند به آنها متوسل شود

به موجب ماده ۸۵ ق.آ.د.م. «خواهان حق دارد نسبت به کسی که به عنوان وکالت یا ولایت یا قیمومت یا وصایت پاسخ دعوا را داده است در صورتی که سمت او محرز نباشد اعتراض نماید.» در چنین حالتی آنکه به نمایندگی از طرف خوانده در دعوی شرکت کرده است باید مدارک مثبته‌ای که حاکی از سمت قانونی وی اعم از وکالت یا ولایت و غیره باشد را به دادگاه ارائه نماید وگرنه دادگاه اجازه‌ی دخالت وی در دادرسی و دفاع از خوانده را نخواهد داد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه رشته حقوق : دادرسی در دعاوی حقوقی مربوط به چک
 

گفتار سوم: ایراداتی که خواهان و خوانده بر حسب مورد هر دو می‌توانند مطرح نمایند.

یکی از این موارد همان مورد ایراد به سمت طرف است که هم‌ خواهان و هم خوانده بر حسب مورد می‌توانستند اعلام نمایند.

به موجب مادّه ۹۱ ق.آ.د.م. در صورتی که دادرس به نحوی از انحاء خودش یا زوجه‌اش یا اقربای نزدیکش در دعوا ی مطروحه نزد او ذینفع باشند اصحاب دعوا می‌توانند نسبت به مورد ایراد نمایند و بر حسب این ایراد به تکلیف قسمت‌ اخیر ماده ۹۱ مذکور دادرس دادگاه موظف است که از رسیدگی امتناع نماید. شقوق مختلف مندرج در مادّه ۹۱ ق.آ.د.م. به شرح ذیل می‌باشد:

الف- قرابت نسبی یا سببی تا درجه‌ی سوم از هر طبقه بین دادرس با یکی از اصحاب دعوا وجود داشته باشد.

ب- دادرس قیم یا مخدوم یکی از طرفین باشد و یا یکی از طرفین مباشر یا متکفل امور دادرس یا همسر او باشد.

ج- دادرس یا همسر یا فرزند او، وارث یکی از اصحاب دعوا باشد.

د- دادرس سابقاً در موضوع دعوای اقامه شده به عنوان دادرس یا داور یا کارشناس یا گواه اظهارنظر کرده باشد.

هـ- بین دادرس و یکی از طرفین و یا همسر یا فرزند او دعوای حقوقی یا جزایی مطرح باشد و یا در سابق مطرح بوده و از تاریخ صدور حکم قطعی دوسال نگذشته باشد.

و- دادرس یا همسر یا فرزند او دارای نفع شخصی در موضوع مطروحه باشند.

موارد رد دادرس منحصر و محدود به همان موارد مذکور در شقوق مختلف ماده ۹۱ بوده و به هیچ وجه قابل تسرّی به سایر موارد نیست.

ماده ۸۷ ق.آ.د.م. زمان طرح ایرادات را تا پایان اوّلین جلسه‌ی دادرسی قرار داده است مگر اینکه سبب ایراد بعداً حادث شود. امّا چنانچه خوانده ایراد را در زمان لازم مطرح ننماید به موجب مادّه ۹۰ ق.آ.د.م. دادگاه مکلّف نیست جدا از ماهیّت دعوا نسبت به آن رأی دهد.

مبحث سوم: طرح دعوای متقابل

طریق دیگر دفاعی که خوانده می‌تواند اختیار نماید، اقامه‌ی دعوای متقابل است. دعوای متقابل دعوایی است که خوانده، تحت شرایطی می‌تواند در مقابل دعوای خواهان به منظور کاستن از محکومیّتی که او را تهدید می‌کند، جلوگیری کلّی از این محکومیّت و یا حتّی تحصیل حکم محکومیّت خواهان اصلی به دادن امتیاز، علیه او اقامه نماید.[۲] به موجب ماده ۱۴۱ ق.آ.د.م.: «خوانده می‌تواند در مقابل ادعای خواهان، اقامه‌ی دعوا نماید. چنین دعوایی در صورتی که با دعوای اصلی ناشی از یک منشأ بوده و یا ارتباط کامل داشته باشد، دعوای متقابل نامیده شده و توأماً رسیدگی می‌شود و چنانچه دعوای متقابل نباشد، در دادگاه صالح به طور جداگانه رسیدگی خواهد شد. بین دو دعوا وقتی ارتباط کامل موجود است که اتخاذ تصمیم در هر یک مؤثر در دیگری باشد.»

خوانده الزامی به طرح دعوای متقابل در برابر خواهان ندارد و می‌تواند دعوای مورد نظر خود را بعدها اقامه کند ولی از آنجایی که دعوای متقابل موجب عدول از صلاحیت محلی، رسیدگی توأماًً و سرعت در احقاق حق می‌گردد واجد مزایایی است که رغبت طرح آن را بیشتر می‌کند.[۳] دعوایی که خوانده در مقابل دعوای خواهان به عنوان دعوای متقابل اقامه می‌کند باید حداقل دارای یکی از دو ویژگی‌ آتی باشد:

الف- با دعوای اصلی ناشی از یک منشأ باشد. ب- با دعوای اصلی دارای ارتباط کامل باشد.

طرح دعوای متقابل از سوی خوانده همانگونه که در برابر دعوای اصلی امکان‌پذیر است در برابر دعوای اضافی نیز ممکن است. اما طرح دعوای متقابل، علیه خواهان دعوای متقابل مجاز نمی‌باشد.[۴]

دعوای متقابل به موجب دادخواست طرح می‌شود. بنابراین، رعایت کلیه‌ی تشریفات قانونی تقدیم دادخواست که در مواد ۴۹ تا ۶۰ ق.آ.د.م. مقرر شده است ضروری می‌باشد.

در خصوص اینکه آیا در چک دعوای متقابل می تواند قابل طرح باشد یا صرف دفاع کفایت می کند در نگاه اول به نظر می رسد با توجه به ماده ۱۴۲ ق.آ.د.م.که بیان داشته :«دعوای متقابل به موجب دادخواست اقامه می شود،لیکن دعاوی تهاتر،صلح،فسخ،رد خواسته و امثال آن که برای دفاع از دعوای اصلی اظهار می شود،دعوای متقابل محسوب نمی شود و نیاز به تقدیم دادخواست جداگانه ندارد..» دعوای تقابل در دعوای مطالبه وجه جایگاهی نداشته باشد در حالیکه اینگونه نیست. به عنوان مثال دارنده علیه صادرکننده دعوای مطالبه وجه مندرج در چک مطرح نموده و صادرکننده خود خواهان استرداد چک مزبور به جهت پرداخت دین خود می باشد. صادرکننده برای رسیدن به هدف مورد نظر خود یعنی استرداد چک باید این خواسته را در قالب دعوای تقابل مطرح نماید.در غیر این صورت هرچند ممکن است با دفاع از مسئولیت پرداخت وجه مندرج در چک رهایی یابد اما با توجه به اینکه دادگاه جز آنچه را که طرفین از او خواسته اند نمی تواند در رأی ذکر کند صادرکننده به هدف مورد نظر خود یعنی استرداد چک نمی رسد.زیرا هدف مورد نظر، خود یک خواسته محسوب و نیازمند رعایت تشریفات آیین دادرسی و از جمله دادن دادخواست است.

مبحث چهارم: ایجاد خلل در دعوا به جهت ایرادات مرتبط با اسناد تجاری

در طول جلسه دادرسی ممکن است خوانده دفاعیاتی را مطرح نماید که در ذیل بررسی می شود.

گفتار نخست: ایجاد خلل در دعوا به جهت عدم رعایت شرایط شکلی و ماهوی در صدور چک

در مبحث پیرامون اسناد تجاری یکی از مباحث مهم بررسی شکل و فرم تنظیم و آثار مترتب بر آن است. همچنین است شرایط ماهوی حاکم بر آن.

صدور چک مستلزم تحقق دو عمل حقوقی جداگانه است: ۱- تنظیم  ۲- تسلیم

تنظیم یا تحریر عبارت است از عمل حقوقی قبول تعهد از طریق الحاق امضاء محیل به ذیل فرم قانونی چک قبل از واگذاری آن، اعم از اینکه متن سند را صاحب حساب تکمیل نموده باشد یا شخص دیگری مثل ذی‌نفع.[۵]

در این مبحث برآنیم تا ضمانت اجرای فقدان شرایط شکلی و ماهوی در صدور چک را بررسی نموده و دفاعیات و ایراداتی که خوانده می‌تواند در جریان دادرسی در این خصوص مطرح نماید را بررسی ‌نمائیم.

بند نخست: ایرادات مربوط به عدم رعایت شرایط شکلی (صوری)

امضاء: دادرسی در دعاوی حقوقی مربوط به ابطال چک، ظهرنویسی،ضمانت و استرداد چک
ماده ۳۱۱ ق.ت امضای صادرکننده را برای صدور چک لازم دانسته است. تردیدی نیست که عدم وجود امضاء در چک حاکی از بلااعتبار بودن آن دارد. سند بدون امضاء هیچ ارزش و اعتباری نخواهد داشت. در صورت فقدان سایر مندرجات ممکن است سند از شمول اسناد تجاری خارج گردد. لااقل به عنوان یک سند غیرتجاری قابل پذیرش و معتبر باشد ولی فقدان امضاء موجب بلااعتبار بودن آن است.

صدورچک تنها با امضای صادرکننده امکان‌پذیر است و مهر معتبر تشخیص داده نشده است.

در صورتی که امضاء یا امضاءهای ذیل چک با نمونه‌ی امضاء یا امضاء‌های موجود در بانک تطبیق نماید، چک از این جهت کامل است و بانک نمی‌تواند از پرداخت وجه آن خودداری کند، ولو آنکه علاوه بر امضاء نقش نمونه مهر شرکت هم به بانک داده و اعلام شده باشد که چکها در صورت داشتن امضاء یا امضاهای اشخاص حقیقی و مهر شرکت قابل پرداخت است.[۱]

«… اساساً نظر به اینکه به موجب پاسخ استعلام واصله از اداره کل ثبت شرکتها وارده به شماره ۲۹۰ مورخ ۲۳/۲/۱۳۷۰ دارندگان حق امضاء در اسناد تعهدآور در شرکت … با مسئولیت محدود، دو نفر می‌باشند و مندرجات ظهر چک مستند دعوی حاکی است که ظهرنویسی توسط احد از آنان به عمل آمده و با این وصف به نظر دادگاه انتقال وجه چک به نحو قانونی صورت نگرفته است، علیهذا دادگاه خواهان را ذیحق در مطالبه وجه چک تشخیص نداده حکم به بی‌حقی وی را صادر و اعلام و …» (رأی شماره ۱۰۲۶ و ۱۰۲۷- ۱۴/۱۲/۱۳۷۰ شعبه ۴۴ دادگاه حقوقی ۲ تهران)[۲]

«… نظر به اینکه به موجب مقررات تجارت، امضاء از شرایط اصلی چک است و ماده ۱ قانون چک (ماده ۲ فعلی) با وجودی که چکهای صادره عهده بانکهای … را در حکم اسناد لازم‌الاجرا محسوب داشته، صدور اجرائیه نسبت به چکهای پرداخت نشده را به مطابقت امضای چک با نمونه امضای صادرکننده در بانک محال‌علیه به وسیله مقامات هم متضمن ترتیب اشاره شده می‌باشد و با توجه به اینکه از بررسی مجموع مقررات مربوط به چک مسلم می‌شود که امضای چک شرط اطلاق چک مزبور به اوراق و نوشته جاتی است که صورتاً و معمولاً چک گفته می‌شود، در مواردی که چک با امضائات متعدد قابل پرداخت است فقدان هر یک از امضائات معرفی شده و موجود در بانک محال‌علیه وصف قانونی را از چک سلب می کند و در مانحن فیه چک صادره… چک محسوب نمی‌شود تا محکومیت صادرکننده بر طبق مقررات قانونی چک قابل توجیه باشد.» (رأی راجع به پرونده کلاسه ۳۲۱-۱/۱/۱۳۷۱ شعبه ۲۰ دیوان عالی کشور)

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه رشته حقوق : دادرسی در دعاوی حقوقی مربوط به چک
بنابراین در صورتی که چک فاقد امضاء باشد قابل انتساب به شخص نیست. در واقع امضاء نشانگر قصد و رضای امضاءکننده است و در صورتی که هر یک از خواندگان (مسئولین) ایراد کنند که امضای آنها در چک وجود ندارد و این امر را ثابت نمایند از مسئولیت خارج می‌شوند و دادگاه دعوا را نسبت به آنها رد می کند زیرا در واقع ادعا متوجه شخص خوانده نیست.

«… در مورد ادعای جعل موضوع به کارشناس تشخیص اصالت خط و امضاء و اثر انگشت ارجاع گردید کارشناس منتخب امضاء ظهر چک را منتسب به واخواه دانست نظریه مذکور که با اوضاع و احوال قضیه مطابقت دارد مصون از اعتراض موثر باقی ماند و در مورد جهت دوم و امانی بودن چک از آنجائیکه چک موضوع دعوی از اسناد تجاری محسوب می شود و بنابر وصف تجریدی اسناد تجاری چک به محض صدور و خروج از منشأ خود به گردش درآمده ایرادی جز در موارد استثنا نسبت به آن پذیرفته نیست ادعای امانی بودن چک منافات با اصل مذکور داشته و دفاع موثری تلقی نمی گردد…»(دادنامه ش ۳۸۸-۳۱/۵/۸۸ شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی گرگان)

امضای چک توسط نماینده اصولاً منوب‌عنه را مسئوول می‌سازد. اما چنانچه امضاءکننده فاقد اختیار بوده و یا فراتر از اختیار عمل نماید، منطقاً منوب‌عنه ادعایی که سهمی در ایجاد ظاهر قابل اعتماد نداشته، نباید مسئوول شمرده شود.

پاراگراف ۲ ماده ۳۶ کنوانسیون آنسیترال قاعده اصلی یعنی توجه مسئولیت به منوب‌عنه را بیان می‌کند و پاراگراف ۳ همان ماده در مقام بیان استثنائات قاعده اصلی و به عبارت دیگر در مقام بیان یکی از ایرادات قابل استناد در برابر دارنده سند، در موارد زیر منوب‌عنه را مبری از مسئولیت می‌داند:

– امضای سند توسط نماینده فاقد اختیار

– امضای سند توسط نماینده، خارج از حدود اختیار

– امضای سند توسط نماینده، بدون تصریح به نام منوب‌عنه.

– امضای سند توسط نماینده با قید سمت نمایندگی اما بدون تصریح به نام منوب‌عنه.

بنابراین از نظر این کنوانسیون در موارد فوق مسئوولیت متوجه مباشر در امر امضاء است و نه شخصی که ادعای اعطای نمایندگی از جانب وی شده است. ماده ۸ کنوانسیون ژنو ۱۹۳۰ در این زمینه دارای حکم ساده‌تری است: «هر کس امضای خود را به عنوان نماینده‌ شخصی در برات منعکس نماید بدون اینکه قانوناً اختیار چنین عملی را از جانب او داشته باشد، مثل دیگر متعهدان سند مسئوول است و اگر وجه سند را پرداخت کند دارای حقوق همان شخصی خواهد بود که از جانب او مدعی نمایندگی بوده است. همین قاعده در مورد نماینده‌ای که از حدود اختیارات خود تجاوز نموده، جاری است. »

حکم ماده فوق با حکم مقرر در کنوانسیون آنسیترال ظاهراً دارای اختلاف ظریفی است. کنوانسیون آنستیرال امضای سند توسط نماینده، بدون تصریح به نام منوب‌عنه را موجد مسئوولیت برای نماینده دانسته است به عبارت دیگر تصریح به سمت نمایندگی بدون تصریح به نام منوب‌عنه کافی برای سلب مسئولیت از نماینده تلقی نشده است. اما در کنوانسیون‌های ژنو چنین ملاحظه نمی‌گردد و ظاهراً تصریح به سمت نمایندگی با فرض دارا بودن اختیار، برای سلب مسئوولیت از نماینده کافی است ولو اینکه نام منوب‌عنه معین نشده باشد. قانون تجارت اگر چه در ماده ۲۲۷ به امکان صدور سند به نمایندگی تصریح دارد. امّا راجع به نحوه توزیع مسئولیت میان اصیل و نماینده ساکت است معذالک ماده ۱۹ ق.ص.چ. در حکمی شگفت‌انگیز اصیل و نماینده را متضامناً مسئول پرداخت وجه چک دانسته است.

«… خواندگان به ترتیب به شرح لوایح‌ش … ایراد عدم توجه دعوی به خود را نموده‌اند. استدلال خواندگان اول و دوم این است که دیگر در شرکت … سمتی ندارند و نباید مسئول پرداخت باشند. استدلال خوانده سوم نیز دایر بر این فکر است که خود مدیران امضاءکننده چک مورد شکایت مسئول پرداخت می‌باشند. هیچ یک از استدلالهای مذکور موجه و قابل ترتیب اثر نبوده و برابر ماده ۱۹ ق.ص.چ. امضاءکنندگان چک به عنوان نماینده صاحب حساب و خود صاحب حساب مسئولیت تضامنی در پرداخت وجه آن را دارند…» (حکم شماره ۷۴/۱۷۳۹ شعبه ۱۲۲ دادگاه عمومی تهران).

تاریخ: دادرسی در دعاوی حقوقی مربوط به ابطال چک، ظهرنویسی،ضمانت و استرداد چک
مطابق ماده ۳۱۱ ق.ت «در چک باید … تاریخ صدور قید شده … پرداخت نباید وعده داشته باشد.» بنابراین یکی از شرایط صوری در چک تاریخ آن است.

برخی از حقوقدانان معتقدند قانونگذار برای عدم رعایت احکام مقرر در ماده ۳۱۱ و از جمله ذکر تاریخ صدور ضمانت اجرایی تعیین نکرده است. ولی درعمل چکی که تاریخ نداشته باشد از طرف بانکها پرداخت نمی‌شود و مقررات ماده ۳۱۱ آمره بوده و عدم رعایت آنها موجب سلب عنوان چک از سند می‌شود.[۱]

اداره حقوقی قوه‌ی قضائیه در نظریه شماره ۲۰۹ -۱۹/۵/۱۳۴۷ بر همین نظر بوده است. رأی ذیل در این باره قابل توجه است.

«… مستفاد از مواد ۳۱۰ و ۳۱۱ ق.ت، چک وقتی مصداق چک مورد نظر قانون تجارت را دارد و از تضمینات قانونی چک برخوردار می‌شود که دارای تاریخ بوده و به منظور پرداخت وجه آن صادر شده باشد و در غیر اینصورت به منزله‌ی سند عادی است که تأدیه وجه آن منوط به حصول توافقات محموله بین طرفین خواهد بود. موکول شدن وصول وجه چک بالا از بانک به توافق طرفین در قرارداد یاد شده نه تنها موکول کردن انجام تعهد به طور مطلق به اراده متعهد تلقی نمی‌شود و با توجه به ماده ۱۰ ق.م. باطل نیست، بلکه  با عنایت به مندرجات بقیه قرارداد صریح در این معنی است که به هنگام تسلیم چک صادرکننده بدهکار نبوده و استحقاق خواهان از خوانده است حال که خوانده حاضر به محاسبه عملیات مربوط به قرارداد نیست دادگاه بایستی به حسابهای طرفین در اجرای قرارداد مورخ ۷/۵/۱۳۶۷ به طریق مقتضی از جمله جلب نظر کارشناس رسیدگی نماید. در صورتیکه خواهان از خوانده طلبکار باشد تا میزان طلبش حکم به پرداخت آن از محل چک تضمینی صادر گردد.» (رأی شماره ۹۸۵/۲۱- ۱۶/۱۱/۱۳۶۹ شعبه ۲۱ دیوان عالی کشور).

در رابطه با اعتبار چک بدون تاریخ دو نظریه مهم وجود دارد:

الف- عده‌ای عقیده دارند که چک بدون تاریخ در حکم سند عادی و فقط دالّ بر دین صادرکننده است، ولی از اعتبار و امتیازات ویژه چک تجاری مانند لازم‌الاجرا بودن، الزامی بودن صدور قرار تأمین خواسته، تضمینات کیفری و غیره برخوردار نیست.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه رشته حقوق : دادرسی در دعاوی حقوقی مربوط به چک
ب- گروهی که اندک‌اند عقیده دارند، چک بدون تاریخ نه تنها یک چک مندرج در قانون محسوب نمی‌شود، بلکه اصولاً سند دین هم به شمار نمی‌رود، زیرا برخلاف سندی که در آن بدهکار تصریح بر مدیونیّت خود کرده، در برگه‌های چاپی چک چنین تصریحی وجود ندارد، بلکه طی آن صادرکننده به محال‌علیه دستور می‌دهد که مقداری از وجه نقد موجود نزد وی به دارنده چک یا محال‌علیه پرداخت گردد و این موضوع فی‌نفسه به هیچ وجه بیانگر مدیون بودن صادرکننده چک به دارنده آن نیست. بلکه چه بسا وی می‌خواسته به دارنده چک، مبلغی قرض دهد یا هبه‌ای نماید و یا پول آن را در نزدش امانت قرار دهد. لذا چک بدون تاریخ، نه چک است و نه حتی سند عادی مدیونیّت صادرکننده آن.

لازم به ذکر است که بسیاری از مواقع می‌توان گفت وقتی صادرکننده، چکی را بدون تعیین تاریخ صدور به دیگری می‌دهد، در واقع صریحاً یا به طور    ضمنی دارنده را در نوشتن تاریخ صدور وکیل خود قرار می‌دهد با این فرض دارنده مزبور باید قبل از ارائه چک به بانک چک را مورخ نماید. همچنین ممکن است گفته شود که صادرکننده چک بدون تاریخ در حین تسلیم اذن ضمنی در گذراندن تاریخ به گیرنده می‌دهد و به این صورت عناصر اصلی چک تکمیل می‌شود. اداره حقوقی در نظریه‌ی شماره ۲۱/۷- ۱۵/۱/۱۳۸۱ بر همین نظر بوده است: «… وقتی کسی چک را بدون تاریخ و سفید به کسی می‌دهد عرفاً به معنای این است که صادرکننده چک اختیار گذاشتن تاریخ را به دارنده داده است که هر وقت مایل به وصول وجه آن بود تاریخ گذاشته و وجه آنرا وصول نماید مگر اینکه خلاف این امر ثابت شود و لذا گذاشتن تاریخ از ناحیه دارنده، جعل و الحاق به شمار نمی‌آید و جرم نیست.»[۲]

ممکن است تاریخ واقعی تنظیم چک مقدم بر تاریخ مندرج در متن آن باشد. در مورد اعتبار چک وعده‌دار در ایران و نحوه پرداخت آن، هیأت عمومی دیوان عالی کشور در رأی شماره ۲۶۱۴ مورخ ۸/۱۰/۱۳۲۷ چنین اظهار نموده است: «راجع به چکهایی که تاریخ چک مؤخر از زمان تحریر است، نظر به اینکه موافق مقررات قانونی، تاریخ استفاده از چنین چکهایی همان تاریخی است که در آن قید شده و تحریر در زمان مقدم بر تاریخ پرداخت، آنرا از صورت چک خارج نمی‌کند. بنابراین چنین اوراقی چک بوده و صادرکننده مشمول مقررات قانونی چک خواهد بود.»

اما، رأی شماره ۹۲۷ مورخ ۱۵/۳/۱۳۲۹ دیوان مزبور چک وعده‌دار را چک ندانسته است. همچنین شعبه ۸ دیوانعالی کشور در حکم شماره ۱۶۸۶- ۳۱/۱۰/۱۳۲۵ چنین اظهارنظر نموده است: « به موجب ماده ۳۱۰ ق.ت. چک نوشته‌ای است که به موجب آن صادرکننده وجوهی را که نزد محال‌علیه دارد، کلاً یا بعضاً مسترد می‌کند یا به دیگری واگذار می کند و بدیهی است که شامل اوراقی که بدون داشتن وجه صادر می‌شود نخواهد بود. هم‌چنین به موجب ماده ۳۱۱ قانون مذکور پرداخت وجه نباید وعده داشته باشد و چکی که در تاریخ مقدم به تاریخ مؤخر صادر شود به منزله‌ی وعده‌دار است و عنوان چک که موجب مسئولیت تضامنی صادرکننده و ظهرنویسان است بر چنین اوراقی صادق نخواهد بود.»

با توجه به اینکه ماده ۳ مکرر مقرر داشته است که چک فقط در تاریخ مندرج در آن و یا پس از تاریخ مذکور قابل وصول است. این سئوال مطرح شود در صورتی که چک در تاریخهای فوق‌الذکر منجر به عدم پرداخت شود ابتدای مواعد واخواست موضوع مواد ۳۱۵ و ۳۱۷ ق.ت. از چه تاریخی محاسبه می‌شود؟ از تاریخ صدور واقعی یا تاریخ مندرج در چک؟ به عبارت دیگر آیا می‌توان ادعا کرد تاریخ واقعی صدور چک غیر از تاریخ مندرج در آن می‌باشد؟

حقوقدانان اظهارنظر کرده‌اند باید بین دو حالت قائل به تفکیک شد: «در رابطه بین صادرکننده و اولین دارنده چک استناد به رابطه پایه و ایرادات موجود در آن، از جمله مطرح کردن تاریخ واقعی صدور قابل پذیرش می‌باشد، لکن با توجه به اصل غیرقابل استناد بودن ایرادات در مقابل اشخاص ثالث با حسن نیت طرح ایرادات مزبور از جمله تاریخ واقعی صدور وسعی در خلاصی از مسئولیت پرداخت وجه قابل استماع نیست. مگر اینکه دلیل اثباتی ادعای مزبور در خود چک موجود باشد. برای مثال زیر امضای صادرکننده تاریخ واقعی صدور قید شده باشد، در این حالت با حسن نیت بودن دارنده فعلی نیز جای سؤال خواهد بود، اما درغیر این مورد مواجه کردن شخص ثالث با حسن نیت با ایرادات موجود در روابط پایه برخلاف اصول مسلم حاکم بر اسناد تجاری از جمله تئوری «عمل به ظاهر» است و موجب می‌شود عملاً این اسناد اعتبار و مزایای خود را از دست بدهند و از نظر اجتماعی نیز راه را برای کلاه برداران و متجاوزان به حقوق مردم باز می‌کند، چون می‌توانند با اثبات تاریخ واقعی صدور از مسئولیت کیفری و مسئولیت مدنی آن خلاصی یابند.[۳]

«چکی که از طرف دارنده آن به نفع مدعی ظهرنویسی شده است با فرض اینکه تاریخ حقیقی آن با تاریخ مذکور در آن تفاوت داشته و بابت معامله ملکی باشد، این اظهارات در مقابل دارنده‌ای که به نفع او ظهرنویسی شده با توجه به ماده ۳۱۴ ق.ت. قابل توجه نخواهد بود.» (رأی شماره ۱۹۹۲- ۲۹/۱۲/۱۳۲۶ و رأی شماره ۱۴۶۵- ۱۶/۹/۱۳۲۷ صادره از شعبه ۴ دیوان عالی کشور)

لکن برخی آراء و نظریات مشورتی اداره حقوقی، حتی در مقابل دارنده با حسن نیت، چنین ایرادی را قابل طرح می‌دانند:

الف- دادنامه شماره ۱۴۴۳- ۱۱/۱۰/۱۳۷۶ شعبه ۲۸ دادگاه عمومی تهران «… قید تاریخ مؤخر  موجب تغییر تاریخ واقعی صدور آن نمی‌گردد و چنانچه دارنده چک تا شش ماه از تاریخ صدور برای وصول آن به بانک مراجعه نکند دیگر حق شکایت کیفری نخواهد داشت…».

ب- «تاریخ مقید در متن چک همان تاریخ صدور، محسوب می‌شود، به عبارت دیگر تاریخ صدور چک زمانی است که صادرکننده چک آن را نوشته و به دارنده چک تحویل داده است و معمولاً چون تاریخ مقید در چک مطابق با تاریخ حقیقی است آن تاریخ ملاک قرار داده می‌شود مگر اینکه مرجع قضایی صادرکننده حکم احراز نماید که تاریخ مقید در چک (سررسید چک) مؤخر بر تاریخ صدور آن است که در این صورت تاریخ واقعی صدور چک همان زمانی است که چک تنظیم و صادر شده و تغییرات در ظهر چک و اصلاح و مندرجات چک که بعداً صورت گرفته هیچ‌گونه تأثیری ندارد». (نظریه مشورتی شماره ۶۴۳۸/ ۷- ۵/۸/۸۲ اداره حقوقی قوه‌ی قضائیه).

نظریه مشورتی شماره ۶۴۸۲/۷- ۱۵/۸/۱۳۸۲ اداره حقوقی قوه قضائیه مقرر می‌دارد: «در مورد چکهایی که به تاریخی مقدم بر تاریخ مندرج در متن چک صادر شده‌اند ماده ۳ صدور چک الحاقی ۱۳۸۲ مقرر داشته است که : «چک فقط در تاریخ مندرج در آن یا پس از تاریخ مذکور قابل وصول از بانک خواهد بود.» و به موجب ماده ۸ کلیه‌ی قوانین مغایر از تاریخ تصویب قانون فوق‌الذکر لغو گردیده است. بنابراین چکهای وعده‌دار قبل از موعد قابل ارائه به بانک و وصول نبوده و در نتیجه امکان اخذ گواهی عدم پرداخت در مورد آنها قبل از موعد وجود ندارد. بنابراین با توجه به مقررات قانون تجارت و اینکه طرح دعوا علیه ظهرنویس وفق ماده ۲۴۹ ق.ت. در صورتی امکان دارد که چک صادره واخواست شده باشد.» (با توجه به رأی وحدت رویه ۵۳۶- ۱۰/۷/ ۱۳۶۹گواهی عدم پرداخت به منزله‌ی واخواست است.) لذا در صورت عدم واخواست چک، طرح دعوا علیه ظهرنویس مسموع نیست و به علاوه با توجه به مقررات ماده ۳۱۱ ق.ت. پرداخت وجه چک نباید وعده داشته باشد لذا چکهای وعده‌دار از شمول مقررات قانون تجارت خارج و امتیازات و تضمینات مربوط به چکهای مشمول آن قانون نسبت به این گونه چکها قابل تسری نیست. بنابراین با توجه به مطالب فوق‌الذکر در فرض الف مندرج در استعلام به علت عدم واخواست چک و در فرض دوم به علت اینکه چک وعده‌دار از شمول مقررات مربوط به قانون چک مندرج در قانون تجارت خارج شده است بر علیه ظهرنویس قابل شکایت نبوده و قابل مطالبه از وی نیست. ولی ضامن غیر از ظهرنویس است و طرح دعوا علیه ضامن فاقد اشکال بوده و این امر نیازی به واخواست و یا گواهی عدم پرداخت ندارد. مبدأ مواعد موضوع ماده ۳۱۵ ق.ت. تاریخ واقعی صدور چک است. لذا چنانچه دارنده ظرف مواعد مذکور در این ماده پرداخت وجه آنرا مطالبه نکند دیگر دعوی علیه ظهرنویس مسموع نخواهد بود. ولی دعوی ضامن با توجه به رأی وحدت رویه ۵۹۷- ۱۲/۲/۱۳۷۴ مسموع بوده و محدود به زمان معینی نیست.»

«نظر به اینکه تاریخ مندرج در چکها ۲۳/۹/۷۷ می‌باشد و خواهان اظهار داشته که چکها را به همین صورت در مورخ ۴/۸/۷۷ اخذ کرده است، معلوم می‌گردد که تاریخ صدور چک‌ها را با تاریخ مندرج در آنها متفاوت می‌باشد و حتی اگر در همان مورخه ۴/۸/۷۷ نیز چکها صادر شده باشد باز هم اقدام خواهان علیه ظهرنویس‌ها بعد از گذشت مواعد قانونی بوده است. لذا دادگاه مستنداً به ماده ۳۱۵ قانون تجارت، قرار عدم استماع دعوا را صادر و اعلام می‌کند. رأی صادره ظرف مهلت بیست روز قابل تجدیدنظر در دیوان عالی کشور می‌باشد».«دادنامه ش ۱۴۶۲ مورخ ۲۲/۱۲/۷۷»

دادرسی در دعاوی حقوقی مربوط به ابطال چک، ظهرنویسی،ضمانت و استرداد چک
 

فصل نخست: ابطال چک و ابطال ظهرنویسی و ضمانت

در این فصل به دعاوی حقوقی ابطال چک،ظهرنویسی و ضمانت  می پردازیم.قابل ذکر است که دعوای ابطال چک و ابطال ظهرنویسی و ابطال ضمانت سه دعوای حقوقی کاملاً مستقل محسوب می شود.اما با توجه به اینکه تمامی قواعدی که در دعوای ابطال چک وجود دارد در دعوای ابطال ظهر نویسی و ضمانت هم بکار می رود برای جلوگیری از تکراری بودن مباحث به این سه دعوا در ضمن یک فصل پرداخته می شود.

مبحث نخست: شرایط اقامه دعوا و انواع آن

اقامه دعوا که خود یک عمل حقوقی محسوب می شود مستلزم وجود شرایطی است که در صورت فقدان آنها دادگاه به دعوای مطروحه رسیدگی نمی کند.این شرایط عبارتند از :

۱- نفع .۲- سمت .۳- اهلیت.

بنابراین شخصی که اقامه دعوا می نماید باید دارای نفع (ذینفع) باشد و اگر از جانب شخص دیگری طرح دعوا نموده باید سمت وی محرز باشد و همچنین اهلیت مورد نظر قانونگذار را در زمان طرح دعوا دارا باشد.

همانطور که در بخش دوم ذکر شد دعاوی را می توان به عینی و شخصی،منقول و غیرمنقول،مالی و غیرمالی تقسیم نمود.

با بررسی دعوای ابطال با توجه به اینکه ماهیت حقی که خواهان دعوای مزبور نسبت به خوانده دارد شخصی است،و اینکه خواسته در این دعوا اجرای تعهد است،و نتیجه حاصل از این دعوا عدم پرداخت وجه مندرج در چک به دارنده می باشد،در تقسیم بندی دعاوی در زمره ی دعاوی شخصی،منقول و مالی قرار   می گیرد.

مبحث دوم: دادگاه صالح

شخص دارای نفعی که برای احقاق حق خود مایل به مراجعه به دادگاه و طرح دعواست باید مقررات قانونی را رعایت نماید.یکی از مهمترین این مقررات قواعد مربوط به صلاحیت دادگاه هاست.بنابراین ذینفع دعوای ابطال دادخواست خود را باید به دادگاه صالح تسلیم نماید.

از منظر قواعد مربوط به صلاحیت ذاتی دعوای ابطال در صلاحیت مراجع قضایی عمومی بدوی است.

از منظر قواعد مربوط به صلاحیت محلی به توجه به ماده ۱۱ ق.آ.د.م. دادگاه محل اقامت خوانده به عنوان اصل و قاعده عام صلاحیت قابل پذیرش است.

ماده ۱۱ ق.آ.د.م. بیان می دارد : «دعوا باید در دادگاهی اقامه شود که خوانده،در حوزه ی قضایی آن اقامتگاه دارد و اگر خوانده در ایران اقامتگاه نداشته باشد،در صورتی که در ایران محل سکونت موقت داشته باشد،در دادگاه همان محل باید اقامه گردد…».

ضمناً با توجه به اینکه دعوای ابطال را مالی دانستیم شورای حل اختلاف حقوقی محل اقامت خوانده صلاحیت رسیدگی به دعوای مزبور را تا خواسته‌ی حداکثر ۲۰ میلیون ریال در روستا و ۵۰ میلیون ریال در شهر دارا می‌باشد (بند ۱ ماده ۱۱ شورا) بنابراین با توجه به بند ۱ ماده ۱۱ قانون شورای حل اختلاف دعوای حقوقی ابطال با مبلغ بیش از ۵۰ میلیون ریال در صلاحیت دادگاه عمومی محل اقامت خوانده می‌باشد.

مبحث سوم: دادخواست و شرایط آن

یکی از شرایطی که مدعی ابطال برای احقاق حق خود و طرح دعوا علیه مسئولین باید انجام دهد دادن دادخواست است.در واقع رسیدگی دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست است.دادخواست باید شرایط مورد نظر قانونگذار را دارا باشد.این شرایط که در ماده ۵۱ ق.آ.د.م. پیش بینی شده عبارتند از :

۱- تنظیم بر برگ چاپی مخصوص. ۲- تنظیم به زبان فارسی. ۳- امضای دادخواست. ۴- نام و مشخصات خواهان. ۵- نام و مشخصات خوانده. ۶- تعیین خواسته و بهای آن. ۷- تعهدات یا جهات دیگر استحقاق خواهان. ۸- آنچه را مدعی از دادگاه درخواست دارد. ۹- ادلّه و وسایل اثبات دعوا.

در رابطه با این شرایط و ضمانت اجرای فقدان آنها در دادخواست در بخش دوم توضیح کاملی داده ایم و برای جلوگیری از اطاله ی کلام فقط به شرح برخی از آنها خواهیم پرداخت.

گفتار نخست: نام و مشخّصات خواهان

خواهان شخصی است که حق ادعایی متعلق به اوست و بنابراین نتیجه دادرسی هرچه باشد بر او بار می گردد.[۱]

بنابراین در دعوای ابطال چک،خواهان صادرکننده چک و در دعوای ابطال ظهرنویس،خواهان ظهرنویس و در دعوای ابطال ضمانت،خواهان ضامن می باشد.

به موجب بند ۱ ماده ۵۱ ق.آ.د.م. خواهان در دادخواست باید نام، نام‌خانوادگی، نام پدر، سن، اقامتگاه، و حتّی‌الامکان شغل خود را در دادخواست ذکر کند.در صورتی که دادخواست توسط وکیل تقدیم شود مشخصّات وکیل نیز باید درج گردد.

گفتار دوم: نام و مشخّصات خوانده

خوانده شخصی است که دعوا علیه او اقامه شده و حقّ ادعایی علیه اوست و بنابراین نتیجه دادرسی هرچه باشد بر او بار می گردد.

بنابراین در دعوای ابطال چک و ابطال ظهرنویسی و ضمانت،دارنده چک به عنوان خوانده محسوب می شود و دعوا باید به طرفیت او اقامه شود.

به موجب بند ۲ مادّه ۵۱ ق.آ.د.م. خواهان باید نام و نام خانوادگی،نام پدر،سن،اقامتگاه و شغل خوانده را در دادخواست ذکر کند.

دستور موقت و منع پرداخت وجه چک : دادرسی در دعاوی حقوقی مربوط به ابطال چک، ظهرنویسی،ضمانت و استرداد چک
بند دوم: توقیف عملیات اجرایی

خواهان دعوای ابطال بسته به اینکه دارنده علیه وی طرح دعوا نموده باشد یا خیر شرایط متفاوتی را خواهد داشت.

در فرضی که دارنده هنوز علیه خواهان دعوای ابطال، دعوایی را اقامه ننموده وی می‌تواند دادخواست ابطال اعم از چک یا ظهرنویسی یا ضمانت را تقدیم دادگاه نموده و با اثبات ادعای خود از مسئولیت خارج شود.

اما ممکن است قبل از اینکه صادرکننده یا ظهرنویس یا ضامن دعوای ابطال را طرح کنند دارنده علیه آنها به خواسته مطالبه وجه مندرج در چک اقامه دعوا نموده باشد.در این مورد نیز صادرکننده یا هر یک از ظهرنویسان یا ضامنین آنها در جلسه اول دادرسی می‌توانند دعوای ابطال را در قالب دعوای تقابل طرح نمایند.در اینصورت نیازی به اقامه دعوای مجزا نخواهد بود. اما اگر دعوای تقابل طرح نکنند و در دعوای اصلی محکوم به پرداخت وجه مندرج در چک به دارنده شوند و این حکم به مرحله اجراء برسد هر یک از صادرکننده و ظهرنویس و ضامن که مدعی ابطال چک یا ظهرنویسی و ضمانت هستند می‌توانند علاوه بر خواسته ابطال، برای جلوگیری از اجرای رأیی که قبلاً علیه آنها صادر شده خواسته توقیف عملیات اجرایی رأی مزبور را به خواسته ابطال ضمیمه کنند.

همچنین است اگر دارنده علیه صادرکننده از طریق اجرای ثبت اقدام نموده باشد.ماده ۱ قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب ۱۳۲۲ بیان می دارد : « هرکس دستور اجرای اسناد رسمی را مخالف با مفاد سند یا مخالف با قانون دانسته یا از جهات دیگری شکایت از دستور اجرای سند رسمی داشته باشد می‌تواند به ترتیب مقرر در آیین دادرسی مدنی اقامه دعوا نماید.»

ماده ۵ قانون مرقوم بیان می‌دارد : «در صورتی که دادگاه دلایل شکایت را قوی بداند یا در اجرای سند رسمی ضرر جبران ناپذیر باشد به درخواست مدعی بعد از گرفتن تأمین،قرار توقیف عملیات اجرایی را

می‌دهد.ترتیب تأمین همان است که در قوانین دادرسی مدنی برای تأمین خواسته مقرر است و در صورتی که موضوع سند لازم الاجرا وجه نقد باشد و مدعی وجه نقد بدهد آن وجه در صندوق ثبت محل توقیف می‌شود و تأمین دیگری گرفته نخواهد شد.»  [۱]

بند سوم: دستور موقت و منع پرداخت وجه چک

یکی دیگر از خواسته‌هایی که صادرکننده چک ضمن دعوای ابطال چک می تواند طرح کند تقاضای  صدور دستور موقت مبنی بر عدم پرداخت وجه چک است.

اداره حقوقی قوه قضاییه در این خصوص معتقد است : «در صورتیکه صادرکننده چک،مدعی عدم استحقاق دارنده چک باشد، می‌تواند با رعایت مقررات ق.آد.م. با تقدیم دادخواست، ضمن ادعای بی‌اعتباری چک و استرداد لاشه آن، تقاضای صدور دستور موقت را بر عدم پرداخت وجه چک،از طرف بانک با رعایت مقررات مربوطه بنماید.» (نظریه شماره ۸۲۷۲/۷ مورخه ۱۶/۱۲/۱۳۷۲)

این عقیده به موجب نظریه شماره ۰۹۸۱/۷ مورخ ۱۹/۸/۱۳۷۷ اداره حقوقی مجدداً به این شکل مورد تأیید قرار گرفته است : «دستور موقت بر منع پرداخت وجه چک با بهره گرفتن از مقررات مربوط به دادرسی فوری و مواد ۷۷۰ به بعد ق.آ.د.م. به تقاضای خواهان و ضرورت آن از طرف دادگاه بلااشکال است، و پس از صدور دستور موقت بر منع پرداخت،بانک باید مطابق دستور دادگاه عمل کند.بنابراین استماع این درخواست فاقد اشکال قانونی است و با توجه به بند دوم که بر واریز وجوه و وجه معادل چک در بانک نیز دلالت دارد موضوع تعقیب شکایت کیفری تا ختم رسیدگی به ماهیت دعوا حقوقی مربوط به دستور موقت توجیهی ندارد.» [۲]

رسیدگی به دعوا معمولاً طولانی مدت بوده با اطاله همراه است و این امر که دادگاه بخواهد وارد ماهیت دعوا شود، ممکن است باعث از بین رفتن فرصت ها گردد. همچنین برخی از امور مقتضی فوریت در انجام آن هستند به همین خاطر قانونگذار نهادی را با عنوان دادرسی فوری (دستور موقت) پیش‌بینی نموده است.

برابر ماده ۳۱۰ ق.آ.د.م. «در اموری که تعیین تکلیف آنها فوریت دارد،دادگاه به درخواست ذینفع … دستور موقت صادر می کند.» تشخیص فوری بودن موضوع درخواست با دادگاه است.(ماده ۳۱۴ ق.آ.د.م.) و دستور موقت ممکن است دایر بر توقیف مال یا انجام عمل و یا منع از امری باشد (ماده ۳۱۶ ق.آ.د.م.).

بر اساس ماده ۳۱۱ ق.آد.م. «چنانچه اصل دعوی در دادگاهی مطرح باشد،مرجع درخواست دستور موقت،همان دادگاه خواهد بود، و در غیر اینصورت مرجع درخواست دادگاهی می‌باشد که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد». ممکن است دادگاه رسیدگی کننده به تقاضای دستور غیر از دادگاه صالح باشد و آن جایی است که موضوع دستور موقت در خارج از مقر دادگاه رسیدگی کننده به اصل دعوا واقع باشد. ماده ۳۱۲ ق.آ.د.م. در این خصوص مقرر می‌دارد «هرگاه موضوع درخواست دستور موقت در مقر دادگاهی غیر از دادگاه‌های یاد شده در ماده قبل باشد،درخواست دستور موقت از آن دادگاه به عمل می‌آید اگرچه صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را نداشته باشد».

تقدیم دادخواست در دادرسی فوری ضروری نیست.ماده ۳۱۰ ق.آ.د.م. اشعار می دارد که در این موارد به درخواست ذینفع دستور موقت صادر می شود. بنابراین، دادگاه می‌تواند بدون تقدیم دادخواست نیز رسیدگی فوری نماید. همچنین، بر اساس ماده ۳۱۳ این درخواست ممکن است کتبی یا شفاهی باشد که درخواست شفاهی در صورت مجلس قید و به امضای خواهان می‌رسد. با وجود این، در عمل در اکثر موارد برای صدور دستور موقت دادخواست تقدیم می‌گردد. صدور دستور موقت مستلزم پرداخت هزینه دادرسی دعوای غیرمالی است.

بر اساس ماده ۳۱۹ ق.آ.د.م. «دادگاه مکلف است برای جبران خسارت احتمالی که از دستور موقت حاصل می‌شود از خواهان تأمین مناسبی اخذ نماید. در این صورت،صدور دستور موقت منوط به سپردن تأمین

می‌باشد». بر اساس این ماده چون ممکن است بر اثر صدور دستور موقت به طرف مقابل خساراتی وارد شود و یا اینکه بعداً ثابت گردد که خواهان در دعوای اصلی ذی حق نبوده است، باید مبلغی را به عنوان خسارت احتمالی به صندوق دادگستری واریز نماید، تعیین میزان این مبلغ بر عهده دادگاه می‌باشد که در عمل حدود ۱۰ الی۱۲ درصد از میزان خواسته به عنوان خسارت احتمالی در نظر گرفته می‌شود.

پس از صدور دستور موقت اگر قبلاً دعوایی اقامه نشده باشد، درخواست‌کننده باید ظرف بیست روز از تاریخ صدور دستور به منظور اثبات دعوای خود به دادگاه صالح مراجعه و دادخواست خود را تقدیم و گواهی آنرا به دادگاهی که دستور موقت صادر کرده تسلیم نماید،در غیر اینصورت دادگاه صادرکننده دستور موقت به درخواست طرف از آن رفع اثر خواهد نمود. (ماده ۳۱۸ ق.آ.د.م.)

دستور موقت صادره توسط دادگاه مستقلاً قابل تجدیدنظرخواهی و یا فرجام خواهی نمی‌باشد، ولی متقاضی می‌تواند ضمن تقاضای تجدیدنظر به اصل رأی نسبت به آن نیز اعتراض و درخواست رسیدگی نماید. اما در هر حال رد یا قبول درخواست دستور موقت قابل رسیدگی فرجامی نیست. (ماده ۳۲۵ ق.آ.د.م.)

اقاله: دادرسی در دعاوی حقوقی مربوط به ابطال چک، ظهرنویسی،ضمانت و استرداد چک
اقاله

اقاله در لغت به معنای آزاد کردن و یا بازکردن چیزی است.در اصطلاح حقوقی،اقاله عبارت است از منحل ساختن عقد با تراضی و توافق طرفین معامله.[۱]

ماده ۲۸۳ ق.م. مقرر می‌دارد : «بعد از معامله طرفین می توانند به تراضی، آن را اقاله و تفاسخ کنند.»

بنابراین یکی دیگر از عللی که خواهان دعوای استرداد ممکن است عنوان نماید،ادعای اقاله یا تفاسخ عمل صدور چک است.در واقع اگر عمل صدور چک از ناحیه صادرکننده را ایجاب و عمل پذیرش چک توسط دارنده را قبول فرض کرده و این ایجاب و قبول را از ارکان تعهد و عقد بدانیم می‌توانیم معتقد باشیم که صادرکننده و دارنده می‌توانند این تعهد و عقد را اقاله کنند.

نکته ای که قابل ذکر است اینکه ادعای اقاله از طرف صادرکننده فقط در روابط بین او و اولین دارنده سبب استرداد چک می‌شود. یعنی تا زمانی که چک در دست دارنده بلافصل است و همین که چک در جریان گردش قرار گرفت امکان استناد به اقاله به استناد اصل عدم توجه ایرادات در برابر دارنده با واسطه وجود ندارد.

ج- ابراء

ابراء در لغت به معنای زدودن و پاک کردن آمده است. در اصطلاح حقوقی نیز از معنای لغوی دور نیافتاده و به معنی پاک کردن و زایل کردن دین از ذمه مدیون است.[۲]

ماده ۲۸۹ ابراء را چنین تعریف می‌کند: «ابراء عبارت از این است که دائن از حق خود به اختیار صرف‌نظر نماید.»

بنابراین یکی دیگر از عللی که خواهان دعوای استرداد ممکن است عنوان نماید، ادعای ابراء وی از پرداخت وجه مندرج در چک توسط دارنده است.

در اسناد تجاری طلبکار با ابراء مسئول اصلی(صادرکننده) کلیه امضاکنندگان سند تجاری را ابراء می‌کند ولی اگر یکی از ظهرنویسان را ابراء کند، سایرین (‌ایادی ماقبل) دارای مسئولیت‌اند و دارنده به آنها حق رجوع دارد.

د- تبدیل تعهد

یکی دیگر از عللی که خواهان دعوای استرداد ممکن است عنوان نماید، ادعای تبدیل تعهد است.

تبدیل تعهد عبارت است از این است که تعهدی جانشین تعهد دیگر شود و تعهد سابق از بین برود. ماده ۲۹۲ ق.م. چنین اعلام می‌‌دارد : «تبدیل تعهد در موارد ذیل حاصل می‌شود:

۱- وقتی که متعهد و متعهد له به تبدیل تعهد اصلی به تعهد جدیدی که قائم مقام آن می‌شود به سببی از اسباب تراضی نمایند در این صورت متعهد نسبت به تعهد اصلی بری می‌شود.

۲- وقتی که شخص ثالثی با رضایت متعهد له قبول کند که دین متعهد را ادا نماید.

۳- وقتی که متعهد له مافی الذمه متعهد را به کس دیگری منتقل نماید.

اگر نقل و انتقال چک را عقد بدانیم، موارد سقوط تعهد و از جمله تبدیل تعهد نسبت به این سند قابل اعمال است.

هـ – تهاتر

یکی دیگر از عللی که خواهان دعوای استرداد ممکن است عنوان نماید، ادعای تهاتر است.

ماده۲۹۴ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «وقتی دو نفر در مقابل یکدیگر مدیون باشند بین دیون آنها به طریقی که مقرر گردیده، تهاتر حاصل می‌شود.» البته باید موضوع دین‌ها یکی و اتحاد زمان و مکان تادیه وجود داشته باشد. اگر یکی از مدیونین به مبلغ معینی بدهکار باشد و از دیگری نیز مبلغی طلبکار باشد، در سررسید می‌تواند تهاتر کند. مثلاً فردی در یک سند دارنده چک و در سند دیگر صادرکننده چک باشد در سررسید می‌تواند تهاتر کند.

ی- مالکیت ما فی الذمه

یکی دیگر از عللی که خواهان دعوای استرداد ممکن است عنوان نماید، ادعای مالکیت ما فی الذمه است.

به موجب ماده۳۰۰ قانون مدنی: «اگر مدیون مالک فی الذمه خود گردد، ذمه او بری می‌شود. مثل ‌اینکه اگر کسی به مورث خود مدیون باشد، پس از فوت مورث دین نسبت به سهم الارث ساقط می‌شود.» مثلاً فرزندی به پدرش چک داد و پدر دارنده چک است برای وصول مبلغ چک، اینجا با فوت پدر که عنوان دارنده بلافصل بوده، فرزند، خود دارنده چک می‌شود و در تاریخ مندرج در چک مالکیت مافی‌الذمه ایجاد می‌شود.
بند دوم: توقیف عملیات اجرایی

خواهان دعوای استرداد بسته به اینکه دارنده علیه وی طرح دعوا نموده باشد یا خیر شرایط متفاوتی را خواهد داشت.

در فرضی که دارنده هنوز علیه خواهان دعوای استرداد، دعوایی را اقامه ننموده وی می‌تواند دادخواست استرداد را تقدیم دادگاه نموده و با اثبات ادعای خود از مسئولیت خارج شود و چک مزبور را مسترد دارد.

اما ممکن است قبل از اینکه خواهان دعوای استرداد را طرح کند دارنده علیه وی به خواسته مطالبه وجه مندرج در چک اقامه دعوا نموده باشد.در این مورد نیز صادرکننده در جلسه اول دادرسی می‌تواند دعوای استرداد را در قالب دعوای تقابل طرح نماید. در اینصورت نیازی به اقامه دعوای مجزا نخواهد بود. اما اگر دعوای تقابل طرح نکند و در دعوای اصلی محکوم به پرداخت وجه مندرج در چک به دارنده شود و این حکم به مرحله اجراء برسد صادرکننده که مدعی استرداد است می تواند علاوه بر خواسته استرداد، برای جلوگیری از اجرای رأیی که قبلاً علیه آنها صادر شده خواسته توقیف عملیات اجرایی رأی مزبور را به خواسته استرداد ضمیمه کند.

انواع چکهای تعریف شده در قانون – دادرسی دعاوی مربوط به چک
مبحث سوم: انواع چک

گفتار نخست: انواع چکهای تعریف شده در قانون

ماده ۳۸۲ ق.ت. در بیان انواع چک آنرا به چکهای در وجه حامل یا شخص معین یا به حواله‌کرد تقسیم کرده است.به موجب ماده ۱ قانون صدور چک انواع چک عبارتند از: ۱- چک عادی ۲- چک تأیید شده  ۳- چک تضمین شده  ۴- چک مسافرتی.

بند نخست: چک در وجه حامل

چک وقتی در وجه حامل است که در قسمت گیرنده‌ی وجه چک اصطلاح «حامل» نوشته شده باشد. حامل یعنی هر کسی که چک را به بانک محال‌علیه ارائه دهد می‌تواند وجه آنرا مطالبه کند. [۱]

بند دوم: چک در وجه شخص معین

چک وقتی در وجه شخص معین است که در قسمت گیرنده‌ی وجه،‌نام شخص معینی نوشته شده باشد. مقصود شخصی که چک را در وجه شخص معین صادر می‌کند این است که شخص تعیین شده (دارنده چک) آنرا با ظهرنویسی به دیگری واگذار نکند، بلکه خودش برای وصول آن اقدام کند. ممکن است صادرکننده چک آنرا در وجه خود صادر کند. [۲]

بند سوم: چک به حواله کرد

وقتی در قسمت گیرنده وجه چک اصطلاح «به حواله کرد آقای…» قید می‌شود چک به حواله کرد بوده و شخصی که در متن چک تعیین شده می‌تواند شخصاً وجه آنرا وصول کند و یا چک را از طریق ظهرنویسی به دیگری حواله (انتقال) دهد.[۳]

بند چهارم: چک عادی

مطابق بند ۱ ماده ۱ ق.ص.چ. اصلاحی ۱۳۷۲،‌چک عادی عبارت از چکی است که اشخاص عهده بانکها به حساب جاری خود صادر می‌کنند و دارنده آن تضمینی جز اعتبار صادرکننده آن ندارد. بنا به تعریف،‌چک عادی که در حکم اسناد لازم‌الاجرا است منحصراً از طرف صاحبان حساب جاری در وجه حامل یا شخص معین صادر می‌شود. صاحبان حساب متعهد و ملتزم به پرداخت وجه آن می‌باشند. [۴]

بند پنجم: چک تأئید شده

بند ۲ ماده یک الحاقی مصوب ۱۳۷۲ مقرر می‌دارد: «چک تأیید شده،‌ چکی است که اشخاص عهده بانکها به حساب جاری خود صادر و توسط بانک محال‌علیه پرداخت وجه آن تأیید می‌شود.»تأیید چک ممکن است بر روی هر چکی نوشته شود و بانکی که صادرکننده چک در آنجا حساب دارد موظف است موجود بودن محل چک را روی چک تأیید کند.بعد از تأدیه موجودی چک،‌بانک مبلغ چک را در حساب صادرکننده چک مسدود می‌کند و تا زمانیکه چک قابل ارائه و وصول به بانک است، موظف است مبلغ آنرا مسدود نگاه دارد. زیرا بعد از تأیید چک بانک مسئول پرداخت آن است و مثل براتی است که براتگیری در روی آن قبولی نوشته باشد و به این طریق صادرکننده پولی در اختیار خواهد داشت که هر کس قبول خواهد کرد. چک تأیید شده مانند چکهای عادی ممکن است در وجه حامل باشد یا در وجه شخص معین.[۵]

بند ششم: چک تضمین شده

بند ۳ ماده یک الحاقی مصوب ۱۳۷۲: مقرر می‌دارد: «چک تضمین شده، چکی است که توسط بانک به عهده همان بانک به درخواست مشتری صادر و پرداخت وجه آن توسط بانک تضمین می‌شود.»

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه رشته حقوق : دادرسی در دعاوی حقوقی مربوط به چک
از مفاد قانون مزبور چنین مستفاد می‌‌شود که چک تضمین شده همان چک تأیید شده باشد، یعنی چک باید از طرف صاحب حساب صادر شود و بانک پرداخت وجه آنرا تضمین کند. چک تضمین شده ممکن است مانند چکهای عادی در وجه حامل یا در وجه مشخص معین صادر شود. [۶]

در حال حاضر کلیه‌ی بانکهای کشور- یا شعب آنها در خارج از کشور- مجاز به صدور چک تضمین شده می‌باشند، چک تضمین شده بین مردم مشهور به چک رمزدار می‌باشد. [۷]

بند هفتم: چک مسافرتی

چک مسافرتی نیز به موجب بند ۴ ماده ۱ قانون صدور چک اصلاحی ۱۳۷۲،‌عبارت از چکی است که توسط بانک صادر و وجه آن در هر یک از شعب آن بانک یا توسط نمایندگان و کارگزاران آن پرداخت می‌گردد. در این نوع چک بانک صادرکننده چک متعهد پرداخت وجه آن است ولی دارنده چک باید امضاء خود را در حضور بانک پرداخت‌‌کننده در ذیل چک قید نماید تا بانک بتواند این امضاء را با امضای اول که در موقع دریافت چک بر روی سند نوشته شده است تطبیق دهد تا وجه آن قابل وصول باشد. [۸]

گفتار دوم: سایر چکها

بند نخست: چک بسته

چک بسته چکی است  که در روی آن دو خط موازی کشیده شده باشد. وجود این دو خط موازی حکایت از بسته بودن چک دارد و به این معناست که وجه آن فقط به یک بانک یا یک مرکز چکهای پستی و یا یکی از مشتریان بانک محال‌علیه پرداخت خواهد شد.

این نوع چک فوائدی دارد؛ از جمله این که صادرکننده از خطر دزدیده شدن و یا گم شدن چک مصون است؛‌ زیرا سارق و یا کسی که چک را پیدا کرده است نمی‌تواند با مراجعه به بانک آنرا وصول کند و هیچ بانکی نیز حاضر نمی‌شود این چک را قبول کرده،‌ آنرا برای یابنده دریافت کند. به علاوه،‌ وصول چک به این صورت نیست که به پول نقد تبدیل شود و در اختیار دارنده قرار بگیرد، بلکه وجه این چکها فقط به حساب دارنده ریخته می‌شود. برای آزاد کردن چک بسته صادرکننده می‌تواند بر روی خطوط موازی خط کشیده و در پشت چک، قلم ‌خوردگی را از جانب خود گواهی نماید.[۹]

بند دوم: چک عمومی امنیبوس

اگر دارنده حساب بخواهد چکی صادر نموده و وجه آنرا از بانک دریافت دارد ولی دسته چک خود را همراه نداشته باشد،‌می‌تواند از بانک تقاضا کند یک برگ چک عمومی (آزاد یا امنیبوس) در اختیار او بگذارد. هنگام مراجعه مشتری برای دریافت چک عمومی،‌ باید متصدی مربوطه شماره حساب وی را در پایین چک یادداشت و مشخصاتی از قبیل مبلغ و شماره سریال چک و نام استفاده‌کننده (صاحب حساب) را در دفتر و ترسوش چک ثبت نماید. مشتری باید دفتر و ظهر ترسوش چک را به عنوان رسید امضاء نماید.

این چک مانند چک عادی به جریان گذاشته می‌شود، ولی به هیچ عنوان ظهرنویسی و یا انتقال نمی‌پذیرد و متصدیان حساب جاری نیز باید شماره چک را با ذکر کلمه (امنیبوس) در دفتر وکالت حساب جاری مشتری قید نمایند که با شماره سری دسته چکهای دارنده حساب اشتباه نشده و از آن متمایز باشد.[۱۰]

بند سوم: چک پستی

این نوع چک در بعضی از کشورها توسط پستخانه‌ها صادر و در اختیار مشتریان قرار داده می‌شود تا شخصاً بتوانند در یکی از شعب پستخانه‌های کشور برای دریافت و پرداخت از آن استفاده نمایند. [۱۱]

بند چهارم: چکهای صندوقی

این نوع چک که معمولاً بانک‌ها در پرداخت تعهدات خویش از آن استفاده می‌کنند چکی است که بانک‌ها بر روی خود کشیده و به وسیله‌ی صندوق‌دار یا یکی از مقامات مسئول بانک مزبور امضاء می‌شود. [۱۲]

مقایسه چک و برات: دادرسی در دعاوی حقوقی مربوط به ابطال چک، ظهرنویسی،ضمانت و استرداد چک
گفتار دوم: مقایسه چک و برات

بند نخست: جهات افتراق چک و برات

۱- در موقع صدور چک صادرکننده باید در نزد محال علیه معادل آن وجه نقد یا اعتبار قابل استفاده داشته و حال آنکه در برات چنین شرایطی دیده نمی‌شود بلکه برات‌دهنده می‌تواند بعداً محل آن را نزد محال‌علیه تأمین نماید.

۲- برات ممکن است بوعده از رویت و بوعده از تاریخ پرداخت شود ولی در مورد چک چنین حقی به صادرکننده داده نشده و چک بوعده نمی‌تواند دارای اوصاف مقرّر در قانون باشد و به موجب بند هـ مادّه ۱۳ ق.ص.چ. در صورتی که ثابت شود چک بدون تاریخ صادر شده و یا تاریخ واقعی صدور چک مقدم بر تاریخ مندرج در متن چک باشد آن چک از نظر قانون  قابل تعقیب کیفری نمی‌باشد.

۳- در صورتی که برات در موعد مقرر تأدیه نشود دارنده فقط می‌تواند از طریق مقرّرات قانون مدنی اقدام به وصول وجه آن بنماید.حال آنکه در مورد چک دارنده می‌تواند صادرکننده را هم از طریق مدنی و هم از طریق کیفری و اجرایی تحت تعقیب قرار دهد.

۴- دارنده برات باید روز وعده وجه برات را مطالبه کند و طبق ماده ۲۸۰ ق.ت «امتناع از تأدیه وجه برات باید در ظرف ده روز از تاریخ وعده بوسیله‌ی نوشته‌ای که اعتراض عدم تأدیه نامیده می‌شود معلوم گردد» و به موجب ماده ۲۸۶ همان قانون اگر دارنده براتی که بایستی در ایران تأدیه شود و به علت عدم پرداخت اعتراض شده بخواهد از حقی که ماده ۲۴۹ برای او مقرّر داشته استفاده کند باید در ظرف یکسال از تاریخ اعتراض اقامه‌ی دعوی کند و به موجب مادّه ۲۸۷: « در مورد برواتی که باید در خارجه تأدیه شود  اقامه‌ی دعوی بر علیه برات‌دهنده و یا ظهرنویس‌های مقیم ایران در ظرف ۲ سال از تاریخ اعتراض باید به عمل آید و طبق ماده ۲۸۹ پس از انقضای مواعد مقرّر فوق دعوای دارنده برات بر ظهرنویس‌ها و همچنین دعوای هر یک از ظهرنویس‌ها برید سابق در محکمه پذیرفته نمی‌شود. طبق مقررات قسمت دوم ماده ۳۱۴ ق.ت کلیه‌ی مقررات مذکور در مورد چک هم رعایت می‌‌شود. النهایه فرقی که با برات دارد در این است که مدت مطالبه وجه چک از تاریخ صدور ۱۵ روز و در صورتی که وجه در غیر مکان صدور باید تأدیه شود ۴۵ روز می‌باشد. ذکر این نکته در مورد اعتراض عدم تأدیه ضروری است که به موجب رأی شماره ۱۶۵۴- ۱۰/۵/۴۰ هیأت عمومی دیوان عالی کشور که لازم‌الاتباع می‌باشد اعتراض مقرر در بند ۱ ماده ۲۹۳ و ۲۳۶ ق.ت در مورد چک ضروری نبوده و نامه‌ی بانک بر عدم تأدیه وجه چک کافی است. همچنین بنا بر رأی وحدت رویه شماره ۵۳۶ به تاریخ ۱۰/۷/۶۹ «… گواهی بانک محال‌علیه دائر بر عدم تأدیه وجه چک که در مدت ۱۵ روز به بانک مراجعه شده به منزله‌ی واخواست می‌باشد…»[۱] ،[۲]

بند دوم: جهات اشتراک چک و برات

۱- تاریخ صدور: در چک و برات تاریخ صدور باید قید شود.

۲- قید مبلغ: گرچه در مورد درج مبلغ در چک در قانون تجارت ذکری نشده است ولی با توجه به تعریف گفته شده صادرکننده وجوهی را که نزد بانک دارد کلاً یا جزئاً مسترد و یا به دیگری واگذار می کند این طور استفاده می‌شود که قید مبلغ و میزان وجه در چک جزء شرایط شکلی بوده و از ارکان صحت صدور آن می‌باشد.

۳- قید تاریخ: قید تاریخ از شرایط صدور چک و برات بوده و به موجب مادتین ۲۲۵ و ۳۱۱ ق.ت. برای هر دو سند مزبور ضروری شناخته شده است.

۴- به موجب ماده ۲۲۴ ق.ت. مقرّرات مربوط به ضمانت صادرکننده و ظهرنویس‌ها و اعتراض و اقامه‌ی دعوی و ضمان و مفقود شدن راجع به برات شامل چک نیز خواهد شد.

۵- طبق ماده ۲۹۲ ق.ت. پس از اقامه‌ی دعوا محکمه مکلف است به مجرد تقاضای دارنده براتی که به علت عدم تأدیه اعتراض شده است معادل وجه برات را از اموال مدعی‌علیه به عنوان تأمین توقف نماید و چون به موجب قسمت آخر ماده ۳۱۴ ق.ت، اعتراض و اقامه‌ی دعوا و ضمان … راجع به بروات شامل چک نیز خواهد شد لذا دارنده چک می‌تواند از مقررات مادّه ۲۹۲ عیناً استفاده نماید. [۳]

گفتار سوم: مقایسه چک و سفته

بند نخست: جهات افتراق چک و سفته

اختلاف عمده‌ای که بین دو سند مزبور به چشم می‌خورد در خصوص تضمین‌های قانونی است که مقنن برای هر یک از آنها در نظر گرفته است، به این معنی که چنانچه سفته واخواست شود متعهد فقط می‌تواند از طریق حقوقی اقدام به وصول وجه سفته نماید، در صورتی که در مورد چک طرق کیفری و اجرایی برای وصول آن پیش‌بینی شده است که کاربرد آنرا افزایش داده است. اختلاف دیگری که بین آن دو وجود دارد این است که چک قانوناً به رؤیت است و نباید مؤجل و وعده‌دار باشد در صورتی که سفته می‌تواند وعده‌دار باشد.

ماهیت حقوقی چک
فصل چهارم: ماهیت حقوقی چک

در خصوص ماهیت و مبنای حقوقی چک، حقوقدانان با یکدیگر هم عقیده نبوده، عده‌ای آنرا قرارداد و عده‌ای دیگر تعهد یک جانبه صادرکننده دانسته و برخی نیز سعی نموده‌اند از ترکیب دو نظر مزبور ماهیت حقوقی چک را توجیه و تبیین نمایند که ذیلاً به بررسی عقاید مزبور می‌پردازیم.

مبحث نخست: نظریه‌ قراردادی

عده‌ای را عقیده بر آن است که تنظیم چک موجب ایجاد یک نوع عقد یا قرارداد بین طرفین بوده و صدور آن مثبت قراردادی می‌باشد به این معنی: همان طوری که صادرکننده چک با صدور آن متعهد و ملتزم به پرداخت وجه چک می‌باشد طرف او نیز متقابلاً متعهد می‌گردد کار یا عملی را در قبال تعهد مزبور انجام دهد که این تعهد را علت صدور چک می‌نامند. طبق این نظریه در هر معامله‌ای که برای طرفین ایجاد تعهد می کند سبب تعهد، تعهد طرف دیگر است مثل اینکه سبب التزام بایع به تسلیم مبیع همان التزام مشتری است به تأدیه ثمن. چنانچه سبب التزام مشتری به تأدیه ثمن همان التزام بایع است به تسلیم مبیع، پس اگر احدی از طرفین نتواند به نحوی از انحاء بدون تقصیر از ناحیه طرف دیگر و بدون تقصیر از ناحیه خود تعهدش را به موقع اجرا بگذارد طرف دیگر هم بواسطه اینکه سبب تعهد از بین رفته است از انجام تعهد خود معاف می‌شود، چنان چه در بیع فضولی مالک معامله را تنفیذ نکند و یا اینکه مبیع مستحق‌الغیر درآید و بایع به علت عدم قدرت به تسلیم مبیع، نتواند مبیع را تسلیم کند و یا به لحاظ اشتباه در موضوع معامله عقد بیع فسخ شود و یا خریدار با بهره گرفتن از خیارات عقد بیع را فسخ نماید در تمام این موارد کسی که طرف بوده به لحاظ انتفاء علت، حق دریافت چک را که معمول آن است ندارد و باید به صادرکننده چنین چکی حق داده شود که از پرداخت آن امتناع کند و عدالت هم همین امر را حکم می کند. [۱]

مبحث دوم: نظریه ایجاد تعهد

بعضی را عقیده بر این است که صادرکننده با صدور چک، خود را در برابر دیگران به طور یک جانبه متعهد به  پرداخت وجه چک می کند. طبق این نظریه امضاء‌کننده و تمام ظهرنویسان بعدی در قبال دارنده متعهد و ملتزم می‌باشند که وجه چک را در صورت مطالبه پرداخت نمایند. بنابراین قبل از اینکه اصولاً طلبکار معلوم باشد و در نتیجه قبل از اینکه قصد و رضای طلبکار حاصل شود هر صاحب امضاء مدیون محسوب می‌گردد و طبیعی است که این تعهد مطلق و بدون قید و شرط می‌باشد زیرا اگر بیان اراده امضاءکنندگان به صورت نوشته قابل جریانی درآمده و به محض اینکه نوشته به گردش گذارده شود ایجادکننده سند قادر نیست بیان اراده خود را از آن سلب نماید و چنانچه بیان اراده صادرکننده حاوی تعهد او به پرداخت وجه سند در رأس موعد معین نمی‌بود اعتماد اشخاص ثالث و تأمین و روابط تجاری سخت به خطر می‌افتاد. [۲]

مبحث سوم: نظریه‌ی ترکیبی یا التقاطی

برخی دیگر از علمای حقوق کوشیده‌اند از ترکیب دو نظر فوق ماهیت چک را تشریح و توجیه نمایند. این افراد دو مرحله را از یکدیگر جدا و تفکیک می‌نمایند. مرحله‌ی امضاء و مرحله‌ی صدور چک.

گفتار نخست: مرحله‌ی امضاء چک

امضای چک از ناحیه بدهکار در واقع مبین حصول توافق اراده طرفین می‌باشد که آن را نمی‌توان جز به قرارداد به چیز دیگری اطلاق نمود زیرا بین آنان رابطه پیوند حقوقی برقرار می کند.

گفتار دوم: مرحله‌ی صدور چک

مدیون با صدور چک به طور یک جانبه در قبال کلیه‌ی دارندگان بعدی ملتزم و متعهد می‌شود. نتیجتاً علماء مزبور روابط موجود بین مدیون و گیرنده اصلی را بوسیله‌ی قرارداد و روابط با دارندگان بعدی را با نظریه‌ی تعهد یک‌جانبه توجیه می‌نمایند بر اساس توجیهات فوق نظراتی از طرف علماء و حقوقدانان در خصوص مبنای حقوقی چک ابراز شده که به طور اجمال ذیلاً به شرح آن می‌پردازیم. [۳]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه رشته حقوق : دادرسی در دعاوی حقوقی مربوط به چک
 

بند نخست: نظریه‌ی انتقال طلب

نظریه‌ی انتقال طلب بر این پایه استوار است که صادرکننده چک با انتقال آن به دارنده، حقوق خود را نیز به میزانی که در چک مندرج است به وی منتقل می کند. به عبارت دیگر عمل انتقال چک با انتقال طلب توأماً صورت می‌گیرد. انتقال به دو شکل انجام می‌شود.

۱- انتقال قهری: در اثر فوت طلبکار ، حق وی قهراً به ورثه‌اش منتقل می‌شود.

۲– انتقال اختیاری: عبارت است از انتقالی که شخص آزادانه حقوق و یا مطالبات خود را به دیگری خواه بطور معوض و یا غیر معوض واگذار می کند. در هر دو صورت منتقل‌الیه قائم‌مقام ناقل بوده و حقوقی را که طلبکار از مدیون دارد به وی انتقال می‌یابد. در انتقال طلب بدهکار هیچگونه مداخله‌ای در آن نداشته و ممکن است بدون رضایت او حاصل گردد و لذا امضاءکننده نمی‌تواند به عذر اینکه مقصود او اعطا وکالت به دارنده برای وصول وجه به جای او بوده است دستور عدم پرداخت وجه چک را صادر نماید. [۴]

بند دوم: نظریه‌ی انتقال دین

به موجب نظر مزبور چک انتقال دین می‌باشد. بدین معنی که صادرکننده که خود را مدیون گیرنده‌ می‌داند دستور انتقال دین به محال‌علیه را به دست او می‌دهد. گیرنده ممکن است سند را تا سررسید نگاه دارد و شخصاً وجه آنرا وصول نماید و می‌تواند آنرا از مالکیت خود خارج نموده همان عملی را انجام دهد که صادرکننده در بدو امر انجام داده است. اصولاً انتقال دین ممکن است به صورت عقد ضمان و یا حواله انجام شود. اگر انتقال دین به صورت عقد ضمان باشد گاه نقل ذمه به ذمه بوده و گاه هم ضم ذمه به ذمه است و در صورت اول، ذمه‌ی مدیون اصلی بطور کامل بری می‌شود ولی در حالت دوم ذمه مدیون جدید به مدیون اصلی منظم گردیده و طلبکار می‌تواند برای وصول طلب به هر دوی آنها مراجعه نماید، چنان چه انتقال دین بصورت حواله باشد، محال‌علیه پس از حواله در صورت اعلام قبولی باید وجه حواله را به طلبکار (محال‌له) پرداخت نماید. [۵]

بند سوم: نظریه‌ی وکالت در پرداخت

طرفداران این عقیده به ماده اول قانون ۱۴ ژوئن ۱۸۶۵ فرانسه استفاده می‌نمایند که مقرّر داشته: «چک نوشته‌ای است که به صورت وکالت در پرداخت …»، به این معنی که صادرکننده (موکل) به طرف خود (محال‌علیه) وکالت می‌دهد که مبلغی را به دارنده چک بپردازد. این نظر مورد قبول برخی از محاکم فرانسه نیز قرار گرفته و آرایی نیز در زمینه‌ی قبول نظریه‌ی وکالت صادر شده است.

بند چهارم: چک به منزله‌ی شرط به نفع ثالث

به موجب نظریه‌ی مزبور حین افتتاح حساب، قراردادی بین صاحب حساب و بانکدار منعقد می‌شود که متضمن وجود شرط به نفع ثالث می‌باشد که این نظر نیز مورد ایراد قرار گرفته است و در آن چنین استدلال کرده‌اند: عده‌ای سعی کرده‌اند دارنده چک را شخص ثالث تلقی کنند که بانکدار خواسته است مستقیماً در برابر او متعهد گردد ولی هرگاه قصد واقعی طرفین قرارداد را به نظر آوریم به هیچ وجه نمی‌توانیم قبول کنیم که بانکدار با تسلیم دسته چک به مشتری، خواسته خود را در برابر دارندگان نامعلوم و غیرمشخص چکهای مختلف متعهد سازد. از نظر بانکدار شخص اصلی در معامله مشتری است که صندوق‌داری او را به عهده گرفته و قصدش این است که دستورهای او را دریافت و تنها با او حساب را تسویه نماید. [۶]

بند پنجم: چک به منزله‌ی وسیله‌ی پرداخت

مکان تأدیه چک
گفتار سوم: نام محال‌علیه

محال‌علیه یعنی مخاطب دستور پرداخت در چک. ماده ۳۱۰ ق.ت. به اینکه محال‌‌علیه چک باید الزاماً یک بانک باشد اشاره نکرده است؛ ولی قانون صدور چک فقط از دارندگان چکهایی که بر روی یک بانک کشیده شده باشند، حمایت می‌کند. به این دلیل، چکها در عمل فقط بر روی بانکها کشیده می‌شوند. قید نام پرداخت‌کننده چک در عمل مشکلی ایجاد نمی‌کند، زیرا هر بانکی هنگام چاپ ورقه‌های چک، نام خود را روی آنها قید می‌کند. [۱]

گفتار چهارم: تعیین مبلغ

از شرایط اساسی صحت صدور چک، قید مبلغ بر روی چک است. در قانون تجارت تصریحی به لزوم ذکر مبلغ در چک نشده است. ولی با بهره گرفتن از مواد ۳۱۰، ۳۱۱ و ۳۱۳ که به کلمه «وجوه» اشاره شده این معنا استنباط می‌گردد که صادرکننده باید در هنگام صدور چک مبلغ را نیز قید نماید. معمولاً برای ذکر مبلغ بر روی چک از اعداد و حروف استفاده می‌شود. قانون تجارت در مورد ذکر مبلغ چک به اعداد یا حروف ساکت است.اگر مبلغ بیش از یک دفعه به تمام حروف نوشته و بین آنها اختلاف باشد مبلغ کم تر معتبر است و در صورت اختلاف بین مبلغ به حروف و عدد مبلغ حروفی معتبر است. با این وجود بانکهای مجاز بر روی دسته چک‌هایی که برای استفاده صاحبان حساب بانکی تهیه و در اختیار آنان قرار می‌دهند، جای مبلغ چک هم به عدد و هم  به حروف خالی می‌گذارند تا صادرکننده در موقع صدور چک مبلغ آنرا به حروف و اعداد بنویسد. [۲]

در مورد اختلاف بین مبلغ به حروف و عدد، بانک از پرداخت وجه چک خودداری می‌کند. برای رفع اختلاف، صادرکننده می‌تواند مبلغ صحیح را در پشت چک نوشته و امضاء نماید. ایضاً در صورت وجود قلم‌خوردگی یا تصحیح اشتباه یا تغییر در متن، لازم است که صحیح آن را در پشت چک نوشته شده و بوسیله صادرکننده، امضاء گردد. [۳]

«…نظر به اینکه در متن چک مستند دعوی مبلغ بیست میلیون ریال قید گردیده و نظر به اینکه بصراحت ماده ۲۲۵ قانون تجارت اگر مبلغی بیش از یک دفعه به تمام حروف نوشته شده و بین آنها اختلاف باشد مبلغ کمتر مناط اعتبار است و با وصف صراحت ماده مزبور و انطباق ادعای تجدیدنظرخواه با قانون مرقوم نیازی به جلب نظر کارشناس نیست لذا دادگاه با پذیرش اعتراض تجدیدنظر خواه دعوای خواهان اصلی را فقط تا میزان مبلغ دو میلیون ریال ثابت تشخیص ونسبت به مازاد بر مبلغ مذکور حکم به بطلان دعوی اصلی را صادر می نماید.» (دادنامه شماره ۹۳۱-۲۴/۴/۱۳۸۲ شعبه هفتم دادگاه تجدید نظر استان تهران) [۴]

گفتار پنجم: مکان تأدیه

معمولاً محل پرداخت چک از طرف بانک قید می‌گردد. مثلاً بانک ملی ایران شعبه دانشگاه. درج مکان تأدیه در متن سند حائز اهمیت زیادی بوده و موقعیت دارنده سند را تقویت می‌کند. دارنده برای مراجعه به سایر مسئولین سند و مطالبه وجه سند و خسارت وارده، ناگزیر از اثبات این امر است که به متعهد اصلی سند مراجعه نموده است. اثبات مراجعه، ملازمه با مراجعه به محلی دارد که سند به عنوان مکان تأدیه قید گردیده است. به عبارت دیگر اگر مکان تأدیه در سند قید نگردد، دارنده ممکن است به مکان‌های مختلفی مراجعه نموده و نهایتاً این مراجعات متعدد به اثبات این امر نیانجامد که وی به متعهد اصلی مراجعه نموده است. زیرا در هر حال محتمل است که متعهد اصلی مدعی گردد که در محل دیگری، آماده پرداخت بوده است. [۵]

گفتار ششم: تعیین دارنده

به موجب ماده ۳۱۲ ق.ت. «چک ممکن است در وجه حامل یا شخص معین یا به حواله‌کرد باشد…»

در مورد انتقال چکی که قسمت حواله‌‌کرد آن خط‌ خورده است در مباحث بعدی توضیح داده می‌شود.

در قانون صدور چک دارنده چک اعم از کسی که چک در وجه او صادر گردیده یا به نام او پشت‌نویسی شده یا حامل چک یا قائم‌مقام قانونی آنها.

گفتار هفتم: دستور پرداخت بدون قید و شرط

اگر مندرجات الزامی چک را به منزله‌ی اجزایی پراکنده تلقی کنیم، درج عبارتی که دلالت بر دستور پرداخت بدون قید و شرط نماید موجب آن می‌گردد که این اجزای پراکنده به یکدیگر متصل شده و معنی یابند. [۶] از تعریف چک در ماده ۳۱۰ ق.ت. چنین استنباط می‌شود که چک باید متضمن دستور باشد که به موجب آن، صادرکننده وجوهی را که در نزد بانک دارد کلاً یا بعضاً مسترد دارد یا آنرا به دیگری واگذار کند، طبق ماده ۳ ق.ص.چ.: «هرگاه در متن چک شرطی برای پرداخت ذکر شده باشد، بانک به آن شرط ترتیب اثر نمی‌دهد.» [۷]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه رشته حقوق : دادرسی در دعاوی حقوقی مربوط به چک
 

گفتار هشتم: امضای صادرکننده

امضا دلالت بر قصد انشای امضاکننده دارد. البته امضای سند تجاری به تنهایی دلالت بر قصد انشا ندارد، بلکه جزء دیگر مکمل آن، تسلیم سند است. [۸]

ماده ۳۱۱ ق.ت. تصریح می‌کند که چک باید به امضای صادرکننده برسد و قانون تجارت صدور چک را با مهر صادرکننده جایز ندانسته است.

امضای روی چک باید به نمونه امضای موجود در بانک که صاحب حساب جاری در زمان افتتاح حساب به بانک داده است مطابقت داشته باشد وگرنه چک قابل پرداخت نخواهد بود.

در مورد اینکه آیا شخص می‌تواند در موقع افتتاح حساب، مهر خود را  به عنوان نمونه امضاء به بانک معرفی نماید یا خیر به نظر می‌رسد این امکان وجود ندارد.[۹] هر چند در نظر مخالف ابراز شده که این کار امکان‌پذیر است و در این صورت مهر صادرکننده نه به عنوان مهر، بلکه از لحاظ اینکه امضای اوست، مورد قبول بانک خواهد بود.[۱۰]

تاریخی که بعضی اشخاص عادتاً ذیل امضاء می گذارند جزء امضاء محسوب نمی شود.

گفتار نهم: مکان صدور

ماده ۳۱۱ ق.ت. بصراحت به این مورد اشاره کرده است. هرگاه مکان صدور، روی ورقه‌ چک قید نشده باشد، محل پرداخت، محل صدور، تلقی می‌شود.(مواد ۳۱۵ و ۳۱۷ ق.ت.) البته در عمل در این مورد نیز مشکلی وجود ندارد، چه روی چکهایی که در اختیار صاحبان حسابهای بانکی گذاشته  می‌شود، نام شعبه‌ای که باید چک را پرداخت کند، قید شده است. تعیین محل صدور از حیث مهلت واخواست و مطالبه وجه چک دارای اهمیت است. زیرا مدت مطالبه وجه چک از محال‌علیه، در موردی که محل صدور چک همان محلی است که چک باید در آنجا پرداخت شود، با محلی که پرداخت وجه چک غیر از محلی است که چک در آنجا صادر گردیده است تفاوت دارد. [۱۱]

مبحث دوم: مندرجات اختیاری چک

قوانین در مقام توصیف شکل چک به بیان مندرجات الزامی اکتفا کرده‌اند، لذا این پرسش مطرح می‌گردد که درج مطالبی در سند (چک) علاوه بر مصرحات قانونی مجاز است یا خیر؟ مقدمتاً باید توضیح داد که هر چند قوانین، شکل چک را مدخل ورود به احکام سند تجاری قرار می‌دهند اما فراموش نکرده‌ایم که در حقیقت (جز در موارد استثنایی نظیر جعل و سرقت) طرفین سند در مقام توافق اراده برای ایجاد اثر حقوقی (عقد) هستند و در این راه به اصل آزادی اراده بیش از آنچه قانونگذاران به عنوان مندرجات الزامی سند معرفی نموده‌اند، اهمیت می‌دهند. در نتیجه ممکن است حسب نیازهای متقابل، مطالبی را در چک بنویسند. در این صورت آثار درج مطالب اضافی چیست؟

سازمانها و نهادهای مسئول در زمینه  مبارزه با قاچاق انسان در ایران
پاسخ های موثر به موضوع قاچاق انسان اقدامی مستمر، هماهنگ، استراتژیک و با طراحی خوب است. اقدامات عملی در این راه باید بر اساس یک ارزیابی دقیق از موضوع و توانایی موجود برای پاسخ گوئی پایه گذاری شده باشد. موفقیت در پاسخگوئی نیز متوقف به حمایت نهادهای مختلف عدالت کیفری است. نظریه به پیچیدگی و چند لایه بودن قاچاق انسان، موفقیت واقعی در سطح ملی بدون همکاری میان موسسات ونهادهای مذکور دور از دسترس خواهد بود. به همین دلیل قانونگذار ایران و مجریان و متولیان سیاست جنایی با درک این موضوع، پاسخ به پدیده قاچاق انسان  چندین نهاد مختلف انتظامی امنیتی و قضایی را مامور پاسخگویی کرده اند که هریک از این نهادها در بخشی از فرآیند پاسخ دهی نقش ویژه ای به عهده دارد.

مبحث اول: فرآیند پلیسی

پلیس به عنوان ضابط عام دستگاه قضایی قانوناً موظف به کشف و تحقیق کلیه جرایم است.  (ماده پانزده قانون تشکیل ارگان های عمومی و انقلاب در امور کیفری)اما در مورد قاچاق انسان علاوه بر نهاد پلیس دو نهاد دیگر- شورای عالی امنیت ملی و وزارت اطلاعات – نیز به عنوان نهادهایی که پاسخ هایی به این جرم داده اند، جایگاه ویژه ای در سیاست جنایی ایران دارند.

الف: موقعیت نهاد امنیتی در فرآیند پاسخگویی به قاچاق انسان

-۱ شورای عالی امنیت ملی و پاسخ های امنیتی- دفاعی

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه  بررسی علل افزایش جرایم سازمان یافته در جهان

 
به منظور تأمین منافع ملی و پاسداری از انقلاب اسلامی و تمامیت ارضی و حاکمیت ملی، شورای عالی امنیت ملی به ریاست رئیس جمهور تشکیل می گردد. وظایف شورای عالی امنیت ملی عبارتند از:

الف- تعیین سیاست های دفاعی- امنیتی کشور در محدوده سیاست های کلی تعیین شده از طرف مقام معظم رهبری.

ب- هماهنگ نمودن فعالیت سیاسی، اطلاعاتی، اجتماعی فرهنگی و اقتصادی در ارتباط با تدابیر کلی دفاعی – امنیتی.

ج- بهره گیری از امکانات مادی و معنوی کشور برای مقابله با تهدیدهای داخلی و خارجی. (اصل ۱۷۶ قانون اساسی)

همانگونه که از نام این شورا استنباط می شود وظایف مصوبه در اصل مذکور نیز بدان تأکید می کند. ماهیت آن یک ماهیت امنیتی- دفاعی است. نظر به اینکه در نظر مسئولین نظام ایران ارتکاب برخی از جرایم از جمله قاچاق انسان به دلیل ویژگی های خاص آنها یک تهدید امنیتی یا دفاعی به حساب می آید. شورای عالی امنیت ملی در چند مورد نسبت به بزه قاچاق انسان واکنش نشان داده است. این شورا در یک مورد و وزارت اطلاعات را مأمور نمود تا نسبت به کشف و شناسایی باندهای قاچاق انسان که مبادرت به قاچاق زنان ایرانی به سایر کشورها می کنند اقدام نمایند. در مورد دیگر به موجب مصوبه ای به نیروی انتظامی اختیار داد تا وسیله نقلیه حامل افراد قاچاق شده را از سه تا شش ماه توقیف نماید. بر اساس دستورالعمل اجرایی بند پنج مصوبات دویست و هفتادمین جلسه شورای عالی امنیت ملی حمل اتباع خارجی بیش از پنج نفر با اتوبوس و بیش از سه نفر با مینی بوس و بیش از دو نفر با سواری ممنوع و مرتکب مشمول محدودیت توقیف وسیله نقلیه خواهد شد. همچنین وزارت کشور مامور پیگیری اصلاحات لازم قانونی در زمینه مجازاتهای مالی و اخذ اجاره قانونی به منظور بکارگیری وسایط نقلیه توقیف شده فوق بوسیله دستگاه های مجری این مصوباتشده و از قضات دادگستری خواسته شده که با این جرایم با شدت بیشتری برخورد کند و حتی نیروی انتظامی مکلف شده برخورد ضعیف قضات را به دادستانی کل کشور و شورا گزارش کند.ورود شورای عالی امنیت ملی در مقوله تقنین و ایجاد تکلیف از طریق تصویب مقررات برای سایر دستگاه ها و به ویژه قضات دادگستری که باید بر اساس اصل قانونی بودن جرم و مجازات همیشه قانون را نصب العین خود داشته باشند و بر اساس اصل فردی کردن مجازات ها بهترین پاسخ را در قبال جرم ارتکابی تجویز نمایند به هیچ روی پذیرفته نیست. بلکه این عمل نقض حاکمیت قوای دیگر از جمله قوه مقننه در تصویب قانون است . ورود این نهاد به مقوله ای مثل قاچاق انسان به عنوان یک جرم با هیچ یک از وظایف مصرح در قانون اساسی برای آن نهاد قابل توجیه نیست. مگر این که دامنه مشمول این جرم را آنقدر وسیع بدانیم که آن را به عنوان تهدیدی برای نظام تلقی کنیم که در این صورت نیز شورای عالی امنیت ملی حق قانونگذاری به ویژه از طریق سلب حقوقی که قانون اساسی برای افراد به رسمیت شناخته را ندارد.

لکن ورود شورا به عرصه پاسخگویی به قاچاق انسان  صرف نظر از اینکه نشان از اهمیت مضاعف این جرم در سطح عالی ترین نهادهای نظام دارد، از یک طرف بیانگر رویکرد امنیتی به قاچاق انسان در سیاست جنایی ایران است. زیرا شورای مذکور به عنوان عالی ترین نهاد امنیتی- دفاعی کشور موضوع قاچاق انسان را در دستور کار خود قرار داده و یک نهاد امنیتی دیگر یعنی وزارت اطلاعات را نیز مامور مبارزه با آن کرده است. همچنین در بند سوم و دستورالعمل اصلاحی اجرای بند پنج مصوبه دویست و هفتادمین جلسه این شورا صراحتاً به پیامدهای ناگوار اجتماعی- اقتصادی و امنیت ملی قاچاق انسان اشاره شده است. از طرف دیگر، عملکرد مذکور بیانگر عزم جدی ایران برای مبارزه قاطع با این پدیده خوشایند و استفاده از ظرفیت سایر نهادهای دولتی در این زمینه است.[۱]

-۲وزارت اطلاعات و پوشش اطلاعاتی قاچاق انسان

در ماده یک قانون  تأسیس وزارت اطلاعات فلسفه تشکیل این نهاد چنین آمده است:« به منظور کشف و پرورش اطلاعات امنیتی و اطلاعات خارجی و حفاظت اطلاعات و ضد جاسوسی به دست آوردن آگاهیهای لازم از وضعیت دشمنان داخلی و خارجی جهت پیشگیری و مقابله با توطئه های آنان علیه انقلاب اسلامی ، کشور و نظام جمهوری اسلامی ایران وزارت اطلاعات جمهوری اسلامی ایران تشکیل می گردد «بر اساس ماده ده قانون مذکور وظایف وزارت اطلاعات کسب و جمع آوری اخبار و تولید، تجزیه و تحلیل و طبقه بندی اطلاعات مورد نیاز در ابعاد داخلی و خارجی و کشف توطئه ها و فعالیت های  براندازی ذکر شده است.

تدابیر اجتماعی برای کاهش تقاضای بهره کشی جنسی
در بین انگیزه هایی که موجب قاچاق انسان می شود، قاچاق به قصد بهره کشی جنسی بیشترین موارد را به خود اختصاص داده است.آمارهای موجود اگرچه متناقص هستند، اما بیانگر این واقعیتند که اوضاع در این زمینه وخیم است. برنامه ملی روسپیگری اعلام می کند که بیش از یک میلیون زن در آمریکا به عنوان روسپی فعالیت می کنند که این تعداد برابر با یک درصد از کلی جمعیت زنان این کشور است[۱]. در سطح بین المللی داد و ستد فراملیتی زنان بر مبنای “عرضه” و “تقاضا” از کشورهای “گیرنده” و “فرستنده” شکل می گیرد. کشورهای گیرنده به جهت داشتن صنایع جنسی، تقاضا را ایجاد می کنند و در حقیقت یک بازار سیاه قدرتمند برای جذب کالاهای غیر قانونی هستند[۲]. کشورهایی هم که دلال ها را به راحتی می توانند زنان را به استخدام درآورند به عنوان بازار عرضه معرفی می شوند.[۳]

به سخن دیگر ، دولت ها باید عواملی که قاچاق جنسی را جذب می کند، بررسی و تدابیری برای آنها در نظر بگیرند. برای نمونه توریست هایی که برای ارضای میل  جنسی خود در سطح بین المللی مسافرت می کنند بازار تقاضا برای روسپیگری  را گرم می کنند. تورهای جنسی نیز به طور غیر رسمی در میان دوستان و یا هم دانشگاهی ها ترتیب داده می شود. به همین منظور بسیاری از کشورها به یک صلاحیت برون مرزی نسبت به سوء استفاده جنسی از کودکان و زنان بوسیله اتباع کشورشان در سایر کشورها متوسل شده اند.[۴]

در ایران، اگرچه ماده هفت قانون مبارزه با قاچاق انسان مقرر می دارد هر تبعه ایرانی که در خارج از قلمرو حاکمیت ایران مرتکب یکی از جرایم موضوع این قانون گردد، مشمول مقررات این قانون خواهد بود و شاید رویکرد کاهش تقاضا برای بهره کشی جنسی از سوی اتباع ایرانی در این ماده توجه قانونگذار قرار داشته است. لیکن با این مقدار نمی توان از عهده این امر برآمد. بلکه با توجه به اینکه در این قانون ارتکاب قاچاق انسان و اعمال در حکم آن جرم انگاری شده و بهره کشی از سوی مشتریان، فاقد حکم خاصی است. بنابراین از این جهت ارزشی ندارد، ضمن اینکه، با وجود ماده عام دیگری در این رابطه در قانون مجازات اسلامی(ماده هفت) ، نیازی هم به این ماده در یک قانون هشت ماده ای نبود.

-۵محو تبعیضات جنسی و ارتقای حقوق زنان ونوجوانان

در بین عوامل ایجاد کننده یا تقویت کننده قاچاق به ویژه قاچاق زنان، تبعیض بر پایه  جنس و بی عدالتی اقتصادی، اجتماعی و سیاسی در مورد زنان از جمله عوامل تعیین کننده به شمار می روند.

چشم انداز حقوق بشر و جنسیت یکی از عناصر بنیادین در مبارزه علیه قاچاق زنان و دختران است. در برنامه ریزی و ارائه راهکار جهت مبارزه با این پدیده،مسئله خشونت بر پایه جنسیت از جمله تبعیض نژادی و نژاد پرستی مبتنی بر مسئله جنسیت ساختاری که تجارت زنان و کودکان را ترغیب می کند- اقدامات فرهنگی و ساختار ارتباطات اجتماعی که حقوق بشر زنان را نقص می نماید و به طور ذاتی آنان را تحقیر می کند و انکار وضعیت برابری زنان در دسترسیبه اموال و کسب خودکفایی اقتصادی و مالی زنان، همه و همه از جمله عواملی هستند که شرایط و محیط را برای قاچاق این قشر از جامعه مساعد می کنند. به همین منظور برنامه ریزی و یافتن راهکارهای لازم برای مبارزه با این پدیده در کوتاه مدت و دراز مدت ضروری به نظر می رسد. زیرا محرومیت زنان از حقوق اقتصادی و اعمال تبعیض آمیز نسبت به آنها موجب گسترش مهاجرت که پایانش بهره کشی جنسی و غیر جنسی آنان است.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه  بررسی علل افزایش جرایم سازمان یافته در جهان

 
در سطح بین المللی ، بند دو ماده نه پروتکل ابتکارات و برنامه های اجتماعی و اقتصادی را برای پیشگیری از قاچاق انسان و مبارزه با آن به دولت های عضو این سند یادآوری می نماید. این امر بیانگر اهمیت این نوع تدابیر در امر پیشگیری از قاچاق است. بنابراین دولت ها باید تمام جنبه های جنسیتی را در شئون مختلف اقتصادی، اجتماعی و سیاسی اجتماع موردبازنگری قرار دهند و اطمینان حاصل کنند که در این بخش ها فقر بر پایه جنسیت، محرومیت و نابرابری وجود نداشته باشد.

در ایران ، زنان بر اساس آموزه های دینی در بعضی از موارداز برخی حقوق محروم هستند. اما بعد از انقلاب اسلامی و به ویژه در دهه اخیر نگرشی کلی نظام به سوی تساوی حقوق زنان و مردان بوده است که نمونه اخیر آن تساوی دیه زنان و مردان در تصادفات رانندگی است. البته بر اساس قانون اساسی زنان و مردان در اکثر حقوق دارای موقعیت برابر هستند(اصل بیستم)و قوانین عادی نیز باید بر اساس این نگرش تنظیم شوند. به ویژه اینکه قوانین از حیث حقوق استخدامی و اقتصادی باید وضعیت برابر را برای زنان و مردان مورد توجه قرار دهند. بر همین پایه ، منشور حقوق و مسئولیت های زنان در نظام جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۸۳ شورای عالی انقلاب فرهنگی در بند ۱۳۲ حق برخورداری از تدابیر قانونی و حمایت های قضایی به منظور پیشگیری از جرم و ستم به زنان در خانواده و جامعه و رفع آن را تکلیفی برای تمامی نهادهای تصمیم ساز در سیاست گذاریهای آنان قرارداده است. لیکن در زمینه رفع تفاوتهای مورد بین زنان و مردان موانعی وجود دارد که برایرفع آنها باید منتظر گذشت زمان و ظهور قرائت های جدید بود.

۶– همکاریهای دو جانبه و چند جانبه برای پیشگیری اجتماعی

پروتکل قاچاق انسان دولت های عضورابه اتخاذتدابیری شامل همکاریهای دو یا چند جانبه در سطح منطقه ای  یا فرا منطقه ای برای محو عوامل چون فقر و فقدان فرصت های برابر که افراد را در معرض قاچاق قرار می دهد، ملزم می کند(ماده نه) این نوع همکاریها یک اصل مهم در پروتکل و یک راهکار اساسی در بحث پیشگیری است.

بر این پایه به دولت های مقصد باید موافقتنامه هایی را در راستای همکاری با دولت های مبدأو سازمان های منطقه ای و بین المللی به منظور افزایش فرصت مهاجرت قانونی برای افراد به ویژه زنان و دختران کشورهایی کمتر توسعه یافته  جهت پیدا کردن شغل در کشورهای توسعه یافته و آموزش مهارتهای شغلی و حتی رفع فقر منعقد کنند. زیرا ایجاد فرصت برای مهاجرت قانونی برای اشخاص جویای کار و کسانی که خواهان پیشرفت حرفه ای هستند از بسیاری از موارد قاچاق انسان پیشگیری می کند . این راهبرد از طریق کاهش مراجعه آنها برای تهیه اسناد  جعلی و ترتیبات لازم برای مسافرت به افرادی که عموماً قاچاقچیان انسان هستند، به کاهش موارد قاچاق کمک می کند.[۵]

ب) پیشگیری وضعی

پیشگیری وضعی به معنای تدابیری است که فرصت ها و مناسبت های ارتکاب جرم را از طریق ایجاد تغییرات در اوضاع و احوال خاصی که یک انسان متعارف در ان اوضاع و احوال ممکن است مرتکب جرم شود، کاهش می دهد. پیشگیری وضعی از جرم را به عنوان اقدامات قابل سنجش و ارزیابی مقابله با جرم می داند که معطوف به اشکال خاصی از جرایم بوده و از طریق اعمال مدیریت یا مداخله در محیط بلاواسطه به شیوه ای پایدار و سیستماتیک منجر به کاهش فرصت های جرم و افزایش خطرات جرم می گردد. در این نوع پیشگیری ها به دنبال خطر ساز کردن یا پر هزینه کردن اقدامات مجرمانه هستیم.[۶]

۱–  تدابیر مرزی

تعدادی از تدابیر پیشگیرانه وجود دارند که دولت ها می توانند برای دشوار تر کردن انتقال افراد از طریق مرزها از سوی قاچاقچیان اتخاذ کنند. این تدابیر علاوه بر پروتکل مربوط به قاچاق انسان در پروتکل مربوط به قاچاق مهاجران نیز یادآوری شده اند.

بنابر ماده یازده پروتکل قاچاق انسان و همان ماده از پروتکل قاچاق مهاجران، دولت های عضو ملزم هستند کنترل های مرزی را تا جایی که ممکن است تقویت کنند. این کنترل های مرزی نباید متضمن خلل به تعهدات بین المللی دولت ها در مورد حرکت آزادانه افراد در طول مرزهای بین المللی باشد. همچنین دولت های عضو پروتکل ملزم هستند همکاری میان کارگزاری های کنترل مرزی از جمله برقراری و حفظ وسایل ارتباطی مستقیم را مورد توجه قرار دهند (بند شش ماده یازده).

با توجه به اینکه برای کنترل مرزهای شرقی ایران به جهت جلوگیری از تردد قاچاق مواد مخدر، موانع طبیعی و انسانی متعددی از جمله نصب کانال، سیم خاردار و کنترل های انتظامی مختلف، ایجاد شده، تردد قاچاقچیان انسان با دشواریهای فراوانی روبرو است. همچنین به جهت حساسیت ها ی نظامی در مرزهای  مشترک با عراق، کنترل های مرزی در این مناطق نیز به خوبی انجام می شود. اما آنچه باید مورد توجه قرار گیرد کنترل مرزهای هوایی کشور است. زیرا تجربه ثابت کرده که اکثر افراد قاچاق شده، از طریق مرزهای هوایی به کشورهای مقصد برده شده اند. بنابراین به نظر می رسد ایجاد سامانه های هوشمند کنترل مرزی که حاوی اطلاعات افراد به ویژه افراد سابقه دار باشد، همچنین برگزاری دوره های آموزشی ویژه برای مأمورین کنترل مرزی و بالا بردن درک آنها از موارد مشکوک می تواند به تقویت کنترل مرزهای هوایی کشور منجر شود.

۲–  تدابیر مربوط به مدارک هویت و مسافرت

ظهور تکنولوژیهای جدید یکی از عوامل گسترش موارد تهیه اسناد تقلبی است. شبکه های جنایی با بهره گرفتن از ظرفیت های ایجاد شده به وسیله تکنولوژی های جدید، قادر هستند با سرعت و دقت بالا برای قربانیان قاچاق، اسناد لازم از قبیل روادید تهیه نمایید. افزون بر این، شواهد موجود بیانگر مواردی از فساد در بین کارمندان ادارات ذیربط مانند کارمندان اداره مهاجرت و صدور رویداد و همدستی با شبکه های قاچاق است.

قانون مدنی ایران :سوء استفاده والدین از کودکان و واداشتن آنان به بهره کشی
مبحث دوم : تدابیر و پاسخ های غیر کیفری

الف)پاسخ های برگرفته از نظام حقوق مدنی

-۱محرومیت از حق حضانت

قانون مدنی ایران در مقام پاسخ به سوء استفاده والدین از کودکان و واداشتن آنان به هر بهره کشی، آنان را از حق حضانت محروم کرده است. بر اساس بند چهار ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی، هر گاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای رئیس حوزه قضایی هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند. موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین است.سوء استفاده از طفل یا اجبار او به ورود به مشاغل  ضد اخلاقی مانند فساد و فحشا به تکدی گری و قاچاق بنابراین، در حقوق ایران، محرومیت از حق سرپرستی و حضانت که یک حق مدنی است، به عنوان پاسخی به سوء استفاده از کودکان و بحره کشی جنسی از آنان پیش بینی شده است.

-۲محرومیت از مالکیت اموال

افزون بر قانون مجازات اسلامی (ماده ده) و مقررات قانون مبارزه با پولشویی مصوب ۱۳۸۶که مرتکبین جرم پولشویی را به استرداد درآمدو عوایدحاصل ازارتکاب جرم(اصل و منافع حاصل از آن) محکوم می کند (ماده نه) و مقرر می دارد:

چنانچه عواید حاصل به اصول دیگری تبدیل یا تغییر یافته باشد، همان اموال ضبط می شود. بر اساس قانون مبارزه با قاچاق انسان تمامی اشیاء و اسباب و وسائط نقلیه ای که عالماً و عامداً به امر قاچاق انسان اختصاص داده شده اند به نفع دولت ضبط خواهد شد. (ماده هشت) همچنین بر اساس بند دو دستورالعمل اجرایی بند پنج، دویست و هفتادومین جلسه شورای عالی امنیت ملی مصوب سال۱۳۸۷ حمل غیر مجاز اتباع خارجی موجب توقیف وسیله نقلیه مربوطه از سه تا شش ماه است.

بنابراین، علاوه بر محرومیت مجرمین از عواید خاصل از جرم و منافع مالی که به طور مالی که به طور عام در کلیه جرایم مالی مشمول حکم قرار می گیرد و یکی از ارکان سیاست جنایی ایران برای مبارزهبا بزهکاریهای مالی است. ضبط و مصادره اموال بکار گرفته شده در ارتکاب قاچاق انسان اقدامی در جهت از بین بردن انگیزه مالی مجرمین بالقوه و تشدید مجازات مرتکبین است. این تدبیر قانونگذار دقیقاً برگرفته از بند ب ماده دوازده کنوانسیون  پالرمو است.اساس این بند علاوه بر تجهیزات اختصاص داده شده و مورد استفاده برای ارتکاب جرم، اموالی هم که قرار بوده به این امر اختصاص می یابد، قابل توقیف و مصادره تلقی شده است.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه  بررسی علل افزایش جرایم سازمان یافته در جهان

ب) پاسخ های برگرفته از نظام حقوق اداری و صنفی

۱– انفصال از خدمت

حول نظام کیفری که هسته اصلی و آشکار سیاست جنایی را تشکیل می دهد، پاسخ های ملهم از حقوق اداری نیز یکی از ابزارهای سیاست جنایی ایران در واکنش به بزه قاچاق انسان است. بر این پایه، قانونگذار نسبت به کارمندان دولت یا موسسات و نهادهای عمومی غیر دولتی یا نهادهای انقلاب اسلامی یا به طور کلی قوای سه گانه که به نحوی از انحاء در بزه قاچاق انسان دخالت داشته باشند، متوسل به تشدیدمجازات شده و مقرر می دارد این افراد علاوه بر مجازاتهای مقرر در قانون با توجه به نقششان به انفصال موقت یا دائم از خدمت محکوم می شوند.(ماده چهار) بدین سان، صرف کارمند بودن کافی برای تشدیدمجازات است. بنابراین، در این وضعیت نیازی به سوء استفاده از موقعیت اداری نیز نیست. آنگونه که از متن این ماده مشخص است، نقش مجرم در ارتکاب جرم، تعیین کننده میزان تشدید است.

۲-ابطال پروانه فعالیت و انحلال شرکت و موسسه

محرومیت مجرمین از امتیازات اجتماعی از قبیل اشتغال به شغل خاص یا دائر کردن موسسه یا شرکت از طریق ابطال مجوزهای مربوط که ملهم از حقوق اداری، حقوق کار و حقوق صنفی هستند، از مدت ها قبل به عنوان واکنش در قبال بعضی از جرایم وارد سایت جنایی کشورهای مختلف و سازمان ملل متخد شده است.

در ایران، قانون ممنوعیت و اقدام فوری برای محو بدترین اشکال کار کودک مصوب ۱۳۸۰ برای نخستین بار مقرر نمود، اشخاصی که کودکان را به کارهایی بگمارند که به دلیل ماهیت آنها یا شرایطی که در آن کارها وجود دارد، احتمال دارد برای سلامتی ، ایمنی یا اختلاقیات کودکان مضر باشد، علاوه بر مجازات مندرج در ماده ۱۷۲ قانون کار، پروانه کار آنها توسط دستگاه ذیربط به طور موقت لغو خواهد شد. سیاق عبارت این قانون بیانگر این است که ابطال پروانه کار مجرم نیازی به صدور حکم از سوی دادگاه ندارد و دستگاه مربوطه مکلف است رأساً نسبت به ابطال آن اقدام نماید. بدین سان، مشارکت دستگاه های اداری در پاسخ دهی به جرم و نوع پاسخ که یک پاسخ ماهیتاً اداری و صنفی است از ابداعات و نوع آوریهای این قانون است.[۱]

ج) تدابیر امنیتی – حمایتی

حقوقدانان، جرم شناسان و حتی دولتمردان، تحت تأثیر آموزه های بزه دیده شناسی حمایت محور، قربانی مستقیم جرم را مستحق حمایت و کمک های مادی، معنوی و روانی از سوی دولت و جامعه مدنی می دانند. آنها معتقدند که،از یک سو در فرآیند رسیدگی های قضایی و کیفری و به طور کلی در تمامی مراحل تعقیب کیفری، محاکمه و تعیین مجازات باید به نظرات و خواسته های بزه دیده بها و ارزش داده شود و از سوی دیگر، مانند بزهکار، مشمول برنامه های درمانی متحمل خسارات و اختلالات روانی – عاطفی شده است. بر اساس همسن رهیافت عقیدتی – حمایتی است که برخی از قانونگذاران کیفری بیش از پیش به خواسته و سرنوشت بزه دیده در مراحل مختلف فرآیند کیفری توجه می کنند[۲]. به تعبیر دیگر، امروزه حقوق کیفری بزه دیده مدار نیز جدای از ماندگاری بزه دیده شناسی عامی و تأکید آن بر نقش بزه دیده در وقوع فعل جنایی، بازوی فعال و بر زور سیاست جنایی تلقی می شود.

دلایل و عوامل گسترش یافتن جرائم سازمان یافته
۱) ارتکاب جرائم بصورت گروهی: بر طبق روانشناسی ثابت شده است، ارتکاب جرائم بصورت گروهی، برای اشخاص ساده تر است زیرا که مرتکب افرادی را مانند خود می یابد که جرم را مرتکب می شوند و دیگر اینکه ارتکاب جرم بصورت گروهی باعث می شود نقش مرتکب در هنگام تعقیب و محاکمه کمرنگ تر شود و سوم ارتکاب جرم بصورت گروهی باعث می شود که رسیدن به هدف محتمل تر و ساده تر باشد چون کار بین چند نفر تقسیم بندی می شود، دیگر آنکه ارتکاب جرم بصورت گروهی باعث می شود که خطر دستگیری و توقیف و محاکمه و مجازات کمتر از هنگامی باشد که فرد به صورت تنها اقدام به جرم می کند و دیگر اینکه چون این دسته از جرائم منافع مالی بیشتری نسبت به جرائم غیر گروهی و غیر سازمان یافته برخوردارند لذا افراد مجرم بهتر و سریعتر جذب گروه های مجرمانه سازمان یافته می شوند.

۲) عدم وجود توازن بین امکانات بازدارنده و امکانات سازمانهای مجرمانه:

در بسیاری از کشورها برای موفقیت در زمینه مبارزه با جرائم سازمان یافته، نیروهای پلیس و حکومتی باید از امکانات خاص و متعددی برخوردار باشد (امکانات فنی و علمی) ولی متاسفانه فاقد چنین امکاناتی هستند و گروه های مجرمانه از لحاظ گریز از دست قانون بسیار جلوتر از تعقیب کنندگانشان هستند.

۳) گسترده شدن موضوعات مجرمانه:

در گذشته اگر به واسطه عدم وجود تکنولوژیهای موجود در زمان فعلی جرائم بصورت سنتی صورت می گرفت ولی اکنون بواسطه توسعه ارتباطات الکترونیکی بسیاری از جرائم می تواند در فضای مجازی صورت بگیرد مثلاً اگر در گذشته سرقت فقط بصورت حقیقی و مادی و عینی صورت می گرفت، اکنون می توان با هک نمودن سابت یک موسسه مالی به اطلاعات حسابهای موجود در آن دست یافت و مبالغ موجود در حساب افراد دیگر را وارد حساب خود نمود.

۴) بالاتر بودن منافع مالی جرائم سازمان یافته نسبت به جرائم سنتی:

همانگونه که گفته شد میزان درآمد و مناقع مالی جرائم سازمان یافته نسبت به جرائم سنتی بسیار بیشتر است لذا افراد مجرم بیشتری جذب این گروه ها می شوند، در نتیجه این نوع جرائم و گروه ها بیشتر و بیشتر رشد می کنند.

۵) وجود خلأهای قانونی در مورد جرائم جدید: در بسیاری از کشورها، خصوصاً کشورهایی که از سیستم قانونگذاری نوشته برخوردارند برای بسیاری از جرائم جدید، قوانین بازدارنده ای وضع نشده لذا مجرمین در پرتو این خلاهای قانونی اقدام به ارتکاب جرائم می نمایند.[۱]

بخش چهارم: تقسیم بندی جنایات سازمان یافته از لحاظ حوزه فعالیت

جرائم و گروه های مجرم سازمان یافته به لحاظ گستره و حوزه فعالیت به دو دسته داخلی و فراملی اعم از بین المللی و جهانی قابل تقسیم اند.[۲]

تعریف تبهکاری سازمان یافته فراملی بنابر چهارمین تحقیق سازمان ملل متحد در مورد گرایشان و عملیات تبهکارانه سیستم های عدالت قضایی به قرار زیر است:

خلاف هایی که آغاز، تداوم یا اثرات مستقیم یا غیر مستقیم آنها در بیش از یک کشور جلوه گر باشد.[۳]اما آن دسته از اعمال تبهکارانه ای که فقط در محیط یک کشور صورت بگیرد را می توان در زمره جرائم سازمان یافته داخلی عنوان نمود.

وقوع منازعات داخلی که عمدتاً ماهیت قومی و نژادی دارند، همواره بستر مناسبی برای بروز انواع کفش های مجرمانه مثل نسل کشی، جرائم علیه بشریت، جرائم جنگی، شکنجه، رفتارهای برده دارانه، سرقت، اعتیاد به مواد مخدر و مانند آن را فراهم آورده اند. همچنین به دلیل ضعف دولت مرکزی در این مقاطع و فروپاشی سیستم های اجرای قانون (و سایر سیستم های کنترلی فرصت برای فعالیت گروه های مجرم سازمان یافته فراهم می شود.[۴]

بخش پنجم: انواع جرائم سازمان یافته

جرائم سازمان یافته، انواع متعددی دارد. برخی از نویسندگان و اساتید جرائم سازمان یافته را محصور به تعداد خاصی قرار داده اند  ولی ما همان گونه که در قبل بر طبق تعاریف متعددی که در خصوص جرم سازمان یافته عنوان نمودیم، قصد داریم که دزدی دریایی و تروریسم را نیز بررسی و لحاظ بنماییم زیرا این گروه ها هم دارای تشکیلات منظم هستند و هم جرائم آنها بصورت مستمر و در طول زمان طولانی صورت و دیگر خصوصیات جرایم سازمان یافته را نیز دارند.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه  بررسی علل افزایش جرایم سازمان یافته در جهان

 
قاچاق: هر نوع حمل و نقل کالا از نقطه ای به نقطه دیگر برخلاف مقررات مربوط به حمل و نقل به طوریکه ناقص ممنوعیت یا محدودیت می باشد که قانون مقرر کرده است قاچاق نامیده می شود.[۵]

گفتار اول: قاچاق انسان

یکی از جرائم سازمان یافته فراملی است که می توان آن را یکی از معضلات جامعه بین المللی در قرن بیست ویک دانست. غلبه پدیده جهانی شدن و تسهیل مبادلات و ارتباطات فرامرزی موجب گسترش جرائم سازمان یافته فراملی برای تحصیل منافع نامشروع شده است.[۶]

قاچاق انسان در بین جرائم سازمان یافته دیگر سریعترین رشد را داراست. تعداد افراد قابل توجه دخیل در این امر، منافع سرشار، درصد ایمنی قضایی بالا، منجر به گسترش این نوع جنایت سازمان یافته شده است. قاچاق انسان به عنوان یکی از جرائم سازمان یافته آثار منفی مختلفی را در سطوح ملی و بین المللی بر جای می گذارد.[۷]

در فصل سوم این پایان نامه بصورت مفصل در مورد قاچاق انسان بحث خواهیم نمود.

گروه های عمده سازمانهای جنایی
گفتار  اول:مافیا:[۱]

گروه مافیا در سیسل تشکیل شده و رشد یافته و حداقل دو دوره تاریخی را باید برای آن ذکر نمود. دوره اول:مافیای قدیم که پایبند اصولی خاص، تشکیلاتی سازمان یافته، شرایط و مقررات ویژه بوده است.

دوره دوم: مافیای جدید که با عنوان «کزانسترا»[۲] از سال های اول دهه ۱۹۶۰ مافیای سیسیلی مطابق با الگوی آمریکای شروع بر فعالیت در قاچاق هروئین  کرده است.

در اوائل دهه ۱۹۶۰ بیست وچهارگروه یا خانواده های مافیای جدید «کزانسترا» اکثراً در ایالات متحده آمریکا، آمریکای مرکزی و اروپا ساکن بوده اند. تمام این گروه ها یا خانواده ها، خانواده بزرگ مافیای جهانی را – که از سلسله مراتب و اصول پیروی می کرده اند – تشکیل می داده و هر گروه دارای یک رئیس بوده که عنوان «معاون رئیس کل مافیا» را داشته است.

مافیای قدیم، سازمان هرمی شکل و به شدت دارای سلسله مراتب و از شبکه های بین المللی و روابط منظم برخوردار بوده است.[۳]

در چند دهه اخیر، خرید و فروش مواد مخدر، سود سرشاری را برای سازمان مافیا به همراه داشته است. در دهه ۱۹۵۰، تعداد زیادی از گروه های تبهکار جرایم سازمان یافته در آمریکا برای دریافت کمک در قاچاق مواد مخدر با سازمان مافیا در جزیره سیسیل ارتباط برقرار و تقاضا کرده اند وسایل حمل و نقل آنها را تامین و قاچاق مواد مخدر را از جنوب فرانسه (جایی که مرفین در آنها به هروئین تبدیل می شود) به مقصد آمریکای شمالی سازماندهی کنند. قاچاقچیان مواد مخدر در کشور آمریکا، این مواد را در آمریکای شمالی به فروش می رسانند. بنابراین، سازمان مافیا در جزیره سیسیل به تابعیت آن درآمدند.[۴] در مورد تاریخ شروع جرائم سازمان یافته در آمریکا نظرات مختلفی ابراز شده است. برخی به ابتدای قرن نوزده و آغاز موج مهاجرت به آمریکا به عنوان نقطه شروع جرائم سازمان یافته اشاره می کنند و بعضی هم سالهای ۱۹۲۰ الی ۱۹۳۳ را که سالهای ممنوعیت الکل در آمریکا بوده است را زمان آغاز جرائم سازمان یافته در آمریکا ذکر می کنند. شهر نیویورک از سالها پیش محل استقرار پنج خانواده تبهکار مافیایی بوده است، این خانواده ها که برخی از آنها هنوز هم در ابعاد کوچکتری فعالیت مجرمانه دارند عبارتند از:

الف) خانواده لوچیانو: سالواتوره لوچیانو در سال ۱۹۰۷ به آمریکا مهاجرت کرد و در نیویورک ساکن شد و چندین بار به زندان افتاد وی در سال ۱۹۳۶ به حبس طویل المدتی محکوم شد ولی چون در کمک به نیروهای آمریکایی در جنگ جهانی دوم نقش داشت از جمله زمینه سازی تصرف سیسیل توسط نیروهای آمریکایی، مورد عضو قرار گرفت.

ب) خانواده پر وفاچی: وی مانند سالواتوره لوچیانو در سال ۱۸۹۷ در سیسیل بدنیا آمد و به مانند او در سال ۱۹۶۲ در گذشت. این شخص خیلی زود پس از ورود به آمریکا به رهبری یکی از خانواده های تبهکار نیویورک درآمد و در عین حال مالک موفقترین تجارت روغن زیتون در آمریکا بود.

ج) خانواده دینا: این خانواده نیز یکی از خانواده های تبهکار نیویورک بود که اشخاص متعددی بانزاع های مختلف داخلی رهبری آن را به عهده داشتند.

د) خانواده گابینو: این خانواده ثمره نزاع بین خانواده های سابق الذکر است که رهبر آنها گامبینو به قدرتمندترین شخصیت مافیا در دهه هفتاد تبدیل شد و توانست بین خانواده های مختلف تبهکار نیویورک صلح و صفا برقرار کند و مدتی یک کمیسیون ملی متشکل از نمایندگان آنها را اداره می کرد.

هـ) خانواده پونانو: جوزف پونانو در سال ۱۹۲۴ به آمریکا مهاجرت کرد و در فعالیتهای راجع به جرم و جنایت آنچنان پیشرفت کرد که در سال ۱۹۳۱ به رهبری یکی از پنج خانواده تبهکار نیویورک نائل شد.[۵]

گفتار  دوم: یاکوزا

این گروه جنایتی از هفت گروه جنایی دیگر تشکیل شده است. آنها در ژاپن کنترل مواد مخدر و فحشا، قاچاق و تجارت اسلحه و … را در دست دارند و در کشورهای اقیانوس آرام و آمریکا در فعالیتهای قانونی مثل هتلداری وغیره پولهای کلانی جمع آوری کرده اند و در بسیاری از تجارت خانه های مشترک ژاپنی- آمریکایی نیز سهیم هستند.گفته می شود این گروه دارای ۱۶۵ هزار عضو است. منشا یاکوزا به زمانهای بسیار قدیم باز می گردد ولی فعالیتهای اصلی این گروه ها به قرن هفده میلادی مربوط می شود. با شکست ژاپن در جنگ جهانی دوم بسیاری از شهر ها نابود شد و مردم شهر نشین مجبور به تکیه کردن بر بازار سیاه و احیاناً ارتکاب جرائم جهت ادامه حیات خود شدند. این شرایط یک محیط مناسب را برای فعالیت یاکوزاها فراهم نمود.[۶]رهبران یاکوزا نیز مثل سران مافیا و هر گروه سازمان یافته تبهکار دیگر سعی نمودند که در مراکز سیاسی وارد شوند.یاکوزا از لحاظ تشکیلاتی از واحد های مختلف خانوادگی (به همان معنایی که در مورد مافیا شرح داده شده که نشانگر روابط سازمانی است و نه روابط خونی و خویشاوندی) تشکیل شده است این خانواده ها ایکا[۷] نامیده می شوند. رهبر خانواده اویابون[۸] نامیده می شود و اعضای خانواده کوبون[۹] نامیده می شوند.

بهر حال پلیس ژاپنی علی رغم موفقیتهای خود در مبارزه با یاکوزا و دستگیری اعضای آن در سطوح مختلف، هنوز موفق به نابودی کامل آن نشده است.[۱۰]

گفتار  سوم:هندوستان

سابقه جرائم سازمان یافته در کشور هند به قرنها قبل بر می گردد. ملاکان بزرگ در زمان قدیم در هندوستان، ارتش های خصوصی تشکیل می دادند و به کمک آنها زمین های مردم فقیر را تصاحب می کردند. آنها دست به ارتکاب جرائم و مجایع وحشیانه ای در رابطه با مردم فقیر و درمانده می زدند.تبهکاری در قرن نوزده در بخشهای مرکزی هند به اوج خود رسید. دولت بریتانیا یکی از افسران معروف خود به نام ویلیام اسلی من را مامور سرکوبی این گروه ها نمود و وی موفق شد طی سالهای ۱۸۳۱ الی ۱۸۳۷ تبهکاری را برای همیشه ریشه کن نماید.

در هند به مرور باندهای گانگستری بر اثر فعالیت در امر قاچاق قدرتمندتر و ثروتمندتر شدند. بذر جرائم سازمان یافته در هند ابتدا در شهر بمبئی افشانده شد و بعد به سایر شهرها سرایت نمود. گروه «وارد هاراج هودالیز» اولین گروه تبهکاری بود که در شهر بمبئی شکل گرفت.[۱۱]

گفتار چهارم:تریاد[۱۲]

قانونگذاری و نحوه مبارزه با مواد مخدر بعد از انقلاب اسلامی
پیروزی انقلاب اسلامی در ۲۲ بهمن ۵۷ و تشکیل جمهوری اسلامی در ایران نقطه عطفی در تاریخ مبارزه با مواد مخدر در ایران و جهان محسوب می گردد. هر چند ایجاد تحولات بنیادین در ابعاد سیاسی، اجتماعی، اقتصادی، فرهنگی، تثبیت نهادهای انقلاب و تعلیم پایه های حکومت اسلامی از یک سو و از سوی دیگر تهاجم ارتش عراقی به ایران در سی و یک شهریور ۵۹ و تحمیل جنگ تمام عیار هشت ساله به ایران اسلامی و بسیج همه بخش های کشور برای دفع تهاجم (شدن، مبارزه با مواد مخدر در اولویت قرار نداشت ولیکن با توجه به فضای انقلاب اسلامی در کشور تلاش هایی نیز در جهت مبارزه با مواد مخدر انجام گرفته است.

قانون و مقررات مربوط به مواد مخدر بازبینی و بازنگری قرار گرفت و در تاریخ ۱۳۵۹/۳/۱۹قانون تشدید مجازات مرتکبین جریام مواد مخدر و اقدامات تأمینی و درمانی جهت مداوا و اشتغال معتادین به تصویب شورای انقلاب اسلامی رسید.با تصویب این قانون در شورای انقلاب، عملاً به کار فروش تریاک به معتادان توسط دولت خاتمه داده شد و کشت خشخاش در ایران ممنوع و مصرف مواد مخدر جرم تلقی گردیده است. اجرای قانون مذکور با توجه به شرایط پس از انقلاب اسلامی، شدت عمل دادگاههای انقلاب و سرعت عمل و قاطعیت نیروهای انقلاب تا حدودی بازدارنده و مؤثر بوده است.

از سال شصت و پنج مسئولیت مبارزه با مواد مخدر بر عهده کمیته انقلاب اسلامی گذاشته شد و کمیته انقلاب اسلامی طرحهای مهار، کاهش و حذف مواد مخدر را آغاز نمود و با ایجاد قرارگاه مرکزی عملیاتی و تاکتیکی در شرق کشور، سلسله عملیات مسلحانه ای را جهت مبارزه با قاچاق مواد مخدر به مرحله اجرا گذاشت. تجهیز و تسلیح باندهای قاچاق مواد مخدر و حمایت کشورهای منطقه از کاروان های ترانزیت مواد مخدر در ایران، به یک رویارویی مسلحانه بین نیروهای کمیته و قاچاقچیان مسلح و جنگ چریکی تبدیل گردید.این وضعیت ادامه داشت تا سوم آذر شصت و هفت مجمع تشخیص مصلحت نظام قانون مبارزه با مواد مخدر را تصویب نمود. تصویب این قانون فصل جدیدی در روند مبارزه با مواد مخدر آغاز گردید.به موجب ماده سی و سه قانون، ستاد مبارزه با مواد مخدر به ریاست نخست وزیر با عضویت وزیر و رئیس وزارتخانه و سازمان تشکیل و امر مبارزه با مواد مخدر را سازماندهی کردند و در تصویب قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر در تاریخ ۱۳۶۸/۵/۱۰ وزارت آموزش و پرورش نیز به عضو ستاد پذیرفته شد و قید مدت دو سال حذف و ریاست ستاد به رئیس جمهور منتقل شده است.یکی از ویژگی های قانون مصوب شصت وهفت شدت عمل و همچنین مجازات های سنگین اعدام، حبس های طولانی برای جرایم ناشی از مواد مخدر و تکرار جرم و اقدام به اعتیاد کردن افراد بوده است که واکنش های متفاوتی را به دنبال داشته است.

برنامه اصولی برای پیشگیری تاکنون وجود نداشت، از اول انقلاب تاکنون بیش از دو هزار و چهارصد نفر شهید در امر مبارزه با مواد مخدر داده ایم، از سال پنجاه و هشت تاکنون بیش از پنج هزار نفر را اعدام کرده ایم خانواده بسیاری از معدومین و زندانیان، واقعاً در عصر و حرج هستند.[۱]

گفتار پنجم: مراکز عمده تولید و قاچاق مواد مخدر در جهان

مبحث اول: منطقه آسیا

۱– منطقه موسوم به هلال طلایی:

این منطقه عمدتاً شامل کشورهای پاکستان و افغانستان می شود. در پاکستان، استان سرحد شمالی در اطراف پیشاور و در افغانستان در استانهای هیلمند، قندهار، تنگرها، کشت خشخاش صورت می گیرد و تریاک و دیگر مشتقات آن از جمله هروئین و مرفین استحصال می گردد. مواد مخدر تولید شده در افغانستان و پاکستان ضمن تأمین نیازهای داخلی به سایر کشورها ترانزیت می شود. همچنین کشورهای ترکیه، لبنان نیز در منطقه هلال طلایی قرار دارند. آمار کشفیات مواد مخدر در جمهوری اسلامی، تعداد قاچاقچیان دستگیر شده و فعالیت باندهای قاچاق رو به افزایش گذاشته است. مرزهای شرقی این کشور، همجوار پاکستان و افغانستان و شهرهای که در مسیر ترانزیت مواد مخدر تولید شده در منطقه هلال طلایی است بیشتر در معرض تهدید قرار دارند.

افغانستان و پاکستان دو تولید کننده بزرگ و دو عرضه کننده عمده مواد مخدر در جهان هستند، مواد مخدر تولید شده در این دو کشور و سایر کشورهای منطقه هلال طلایی (ترکیه، لبنان و….) از راه های زمینی، هوایی و دریایی به کشورهای اروپایی و آمریکایی قاچاق می شود. حمل و نقل مواد مخدر تولید شده در منطقه هلال طلایی به مراکز توزیع در اروپا، مشکلات مهمی را در ابعاد سیاسی، امنیتی، اقتصادی و فرهنگی برای کشورهای مسیر قاچاق و ترانزیت از جمله ایران ایجاد کرده است.

۱-۱– پاکستان

از سال ۱۹۷۹ دولت پاکستان به مقابله با کشت خشخاش پرداخت و در اثر این اقدامات تولید مواد مخدر افیونی از حدود هشتصد تن در سال ۱۹۷۹ به حدود صد و هشتادوپنج تن در سال ۱۹۹۱ رسید که پس از آن سیر نزولی داشته و به نه تن در سال ۱۹۹۹ رسیده است. این کاهش تولید منجر به کاسته شدن افراد معتاد به مواد مخدر نشد زیرا مواد مخدر تولید شده در افغانستان به پاکستان سرازیر گردید. در گذشته در این قسمت از شبه قاره هند خشخاش و مواد مخدر چهل تن در سال به عنوان «افیون» افغانی شناخته می شد. از آنجا که قوانین دولت مرکزی در مناطق عشایری قابل اجرا نیست کشت غیر مجاز خشخاش در این منطقه افزایش یافته است. تا سال ۱۹۵۰ قسمت های عمده مواد مخدر مورد نیاز مؤسسات داروسازی و معتادان پاکستان از هندوستان وارد می شده و در فروشگاه های خاص تحت نظارت دولت توزیع می گردیده است.

مبارزه جدی جمهوری اسلامی با مسئله قاچاق و ترانزیت مواد مخدر و اقدام ترکیه در جلوگیری از تولید غیر رسمی و قاچاق مواد مخدر موجب گردید که پاکستان و افغانستان به صورت عرضه کنندگان عمده مواد مخدر غیر مجاز در بازارهای بین المللی ظهور کنند.

۲–۱– افغانستان

همانطور که گفته شد افغانستان یکی از دو تولید کننده بزرگ مواد مخدر است. اشغال افغانستان توسط نیروهای شوروی، بحران های داخلی، جنگ های قومی و قبیله ای فقدان دولت فراگیر و مقتدر، نیاز اقتصادی و… از جمله عوامل افزایش سطح کشت و تولید و گسترش قاچاق مواد مخدر در این کشور می باشد.

در گزارش برنامه بین الملل کنترل مواد مخدر سازمان ملل متحد از آمارگیری تریاک در سال ۱۹۹۶ زمین های زیرکشت تریاک افغانستان بین پنجاه و پنج هزار هکتار تا پنجاه و هشت هزار هکتار بوده است و مواد مخدر استحصال شده، در سال ۱۹۹۸حدود ۲۱۰۰ تن و سال ۱۹۹۹ حدود ۴۶۰۰ تن گزارش شده است.

و بدین ترتیب افغانستان تأمین کنندهپنجاه درصد هروئین دنیا و هشتاد درصد هروئین اروپاست. تلاش برای کنترل مواد مخدر در افغانستان به علت نیاز اقتصادی مردم، فقدان دولت مرکزی، فقدان اراده و قدرت مبارزه در سطح ملی، مؤثر نبوده است و نتوانسته است موجب کاهش عرضه و تقاضای مواد مخدر شود.[۲]

۲– منطقه موسوم به مثلث طلایی

این منطقه شامل کشورهای شمال تایلند، شمال شرقی میانمار (برمه) و شمالغرب و غرب لائوس و قسمت های کمی از جنوب غربی چین می باشد و قریب پنجاه درصد تریاک جهان و مشتقات آن در این منطقه تولید می شود و به همین جهت این منطقه از نظر قاچاقچیان و باندهای بین المللی عنوان معادن زر را دارد.

طبق برآوردهای انجام شده محصول تریاک این منطقه از حدود پانصد و پنجاه تن در دهه هشتاد میلادی به دو هزار و هشتصد تا سه هزارتن در حال حاضر رسیده است بخش عمده مواد مخدر تولید شده در منطقه مثلث طلایی به هروئین تبدیل می شود و از طریق اقیانوس آرام، چین، تایوان و هنگ کنگ به آمریکا ترانزیت می شود.همچنین سنگاپور و استرالیا و مالزی نیز از جمله مراکز مهم قاچاق و ترانزیت هروئین تولید شده در منطقه مثلث طلایی است و باندهای چینی و تایلندی، نیجریائی و مافیایی مهمترین شبکه های قاچاق هروئین از مثلث طلایی به اروپا، آمریکا و آفریقا را تشکیل می دهند.

۱–۲– تایلند

دولت تایلند طی گزارشی تولید سالانه حدود نهصد تن حشیش را که به صورت غیرقانونی در آن کشور تولید می شود را اعلام کرده است. در این کشور سندیکاها، باندها و ثروتمندان در قاچاق مواد مخدر از این منطقه، نقش اصلی را بر عهده داشته و تولید تریاک و حشیش را ترویج می نمایند.

تولید تریاک در سال های ۹۰ الی ۹۴ در سطحی کمتر از پنجاه تن در سال باقیمانده است ولی قاچاق این ماده از برمه به تایلند همچنان ادامه دارد. در این کشور حشیش فراوان است. لابراتورهای تولید هروئین فعال بوده و بخش اعظم تولیدات آنها به خارج از کشور قاچاق می شود.

برنامه های اجتماعی مربوط به کاهش اعتیاد و قاچاق در مناطق انتخاب شده ای با حمایت دولت به اجرا در آمده و با توجه به نتایج مثبتی که به بار آورده است در حال گسترش می باشد. بین دولت های تایلندی و برمه مذاکراتی درباره افزایش همکاری در زمینه کنترل مواد مخدر در مناطق مرزی انجام شده است.

۲–۲– برمه (میانمار)

بخش اعظم تولید غیرقانونی تریاک در جنوب شرقی آسیا در این کشور تهیه می گردد و کشور میانمار از بزرگترین تولید کنندگان تریاک و هروئین در سطح جهان می باشد.

خشخاش عمدتاً در مناطق شمالی و شرقی کشور که در آنها درگیری نظامی جریان داشته است، کشت می شود. اگر چه دولت، مواردی از امحای کشتزارهای خشخاش را گزارش داده، ولی با توجه به سطح وسیع زمین های زیر کشت این فعالیت ها تأثیر چندانی در کاهش تولید نداشته است. دولت میانمار در سال ۱۹۹۱ به عضویت کنوانسیون ۱۹۸۸ سازمان ملل متحد در آمده و یک برنامه عمرانی روستایی را طراحی کرده است و قول داده که ظرف دو سال کشت خشخاش را متوقف کند که به نظر نمی رسد این وعده عملی شده باشد.

-۲-۳لائوس

گرچه در این کشور، برنامه عمرانی روستائیان، همراه با دیگر فعالیتهای دولت علیه کشت غیرقانونی خشخاش در کاهش کشت این ماده به موفقیت هایی نائل آمده ولی با وجود لابراتورهای تولید هروئین و افزایش فعالیتهای سندیکاهای قاچاقچیان قدرتمند، کشت خشخاش در منطقه ادامه دارد در این کشور، حشیش به آسانی قابل دسترسی است. در سال ۱۹۹۱ میلادی مقامات لائوسی یک واحد مرزی مبارزه با قاچاق ایجاد کرده اند که در شرح وظایف آن، مأموریت مشخص کنترل مواد مخدر گنجانیده شده است.

کنوانسیون های مهم بین المللی مبارزه با مواد مخدر
گفتار ششم: کنوانسیون ها و پروتکل های مهم

الف) کنوانسیون بین المللی تریاک لاهه

بین سال های ۱۹۱۲ تا ۱۹۱۴ میلادی به امضای یازده دولت رسید.در دنباله کنفرانس ۱۹۰۹ شانگهای و پس از حدود پنج سال مباحثه بین دولت های شرکت کننده در جلسات مکرر، سرانجام بین سال های ۱۹۱۲تا ۱۹۱۴ یازده دولت، کنوانسیون تریاک را با هدف محدود ساختن مصرف تریاک به موارد علمی – پزشکی دو لاهه امضا کردند.

ب) کنوانسیون بین المللی تریاک مورخ ۱۹۲۵ ژنو

هدف کنوانسیون بین المللی تریاک ژنو جلوگیری از تجارت و مصرف غیرقانونی تریاک و به عنوان سند تکمیلی کنوانسیون ۱۹۱۲ لاهه بود. نکته مهم این کنوانسیون این است که در فصل ششم آن ترکیب، وظایف و اختیارات هیأت دایمی مرکزی تریاک تشریح شده است.

ج) کنوانسیون تحدید ساخت و تنظیم توزیع مواد مخدر مورج ۱۹۳۱ ژنو

هدف عمده این کنوانسیون تضمین دسترسی مقامات مسؤول و متخصصان کشورهای جهان به تریاک فقط برای مقاصد علم، و پزشکی بوده است.

د) پروتکل اصلاح کنوانسیون های ۱۹۱۲ مورخ ۱۹۴۶

در سال ۱۹۴۶ کنفرانسی با هدف عمده اصلاح کنوانسیون های ۹۱۲، ۱۹۲۵، ۱۹۳۱، ۱۹۳۶ و جلوگیری از داد و ستد غیرقانونی مواد مخدر تشکیل گردید و برای برخورد با جنایت کاران مرتبط با مواد مخدر، راههایی اندیشیده شد. روش هایی نیز برای بازداشت متخلفان و قوانینی درباره تنبیه آنها تنظیم گردید.

هـ) پروتکل مواد مخدر مورخ ۱۹۴۷ نیویورک

نکته مهم این پروتکل این بود که به موجب آن، اسناد قبلی اصلاح شد و فعالیت ها و مقررات مندرج در اسناد سال های ماقبل که زیر نظر جامعه ملل بود، تحت نظارت سازمان ملل متحد قرار گرفت و ضمن تجدید مأموریت هیأت مرکزی دایمی، وظایف دبیر کل جامعه ملل به دبیر کل سازمان ملل متحد تفویض شد.

و) معاهده واحده مواد مخدر مورخ ۱۹۶۱ که با پروتکل اصلاحی سال ۱۹۲۷ تکمیل شده است

برخی از مطالب مهم این معاهذه اصلاح شده با پروتکل سال ۱۹۷۲ که از قوانین معتبر و لازم الاجرا در بسیاری کشورها از جمله ایران می باشد، به شرح زیر است:

۱- این معاهده پس از ذکر مقدمه ای که انگیزه های تدوین معاهده را بیان کرده در ماده یک به تعریف واژه ها و اصطلاحات به کار رفته در متن معاهده، پرداخته است.

۲- این معاهده چهار فهرست ضمیمه دارد که موارد مورد سوء مصرف و برخی پیش سازها را که موارد سوء استعمال هم دارند و دارای منبع گیاهی هستند شامل می شود.

۳- تشکیل هیأت بین المللی کنترل مواد مخدر.

ز) کنوانسیون مبارزه با قاچاق مواد مخدر و روانگردان ۱۹۸۸:

این کنوانسیون طبق ماده واحدهای در تاریخ ۳/۹/۱۳۷۰ به تصویب قوه مقننه رسیده و از قوانین معتبر داخلی کشورها می باشد. به این کنوانسیون که تاکنون صدوهفتادوهفت کشور ملحق شده اند. برخی از مسائل مهمی که در این کنوانسیون آمده عبارت است از:

۱- استرداد مجرمان که در ماده شش کنوانسیون آمده است.

۲- معاضدت و نیابت قضایی که در مادتین هفت و  هشت به آنها تصریح شده است.

۳- کنترل دلیوری که ماده یازده درباره آن می باشد.

۴- جرم شناختن پولشویی که در ماده پنج کنوانسیون درباره آن مطالبی ذکر شده است.

۵- مبارزه با قاچاق مواد پیش ساز که در ماده دوازده کنوانسیون به آن تصریح شده است.

۶- قاچاق از طریق دریا که در ماده هفده آمده است.[۱]

قوانین و کنواسیونهای موجود در زمینه مبارزه با تروریسم
مبحث اول:رویکردهای سازمانهای بین المللی در مقابله با تروریسم

الف)تجویز نادرست حق دفاع مشروع در مقابله با تروریسم توسط شورای امنیت

شورای امنیت در واکنش به حادثه یازده سپتامبر در قطعنامه های ۱۳۶۸ و ۱۳۷۳ ،اقدامات تروریستی را تهدید علیه صلح و امنیت بین المللی دانست و با تعیین حق دفاع مشروع فردی و جمعی،از کلیه کشورها کمک خواست تا با هر وسیله ای بر اساس منشور ملل متحد به مبارزه با تهدیدات علیه صلح و امنیت بین المللی بپردازند.آنچه که در این مصوبه شورای امنیت مبهم مینمود این بود که مشخص نبود که دفاع مشروع پیشنهادی  شورا به عنوان ابزاری تنبیهی یا ابزار پیشگیرانه می بایست مورد استفاده قرار گیرد.آنچه در اسناد ضد تروریستی مشهود است این است که ابزار مبارزه با تروریسم چه بصورت اقدامات سرکوبگرانه و چه بصورت اقدام پیشگیرانه شامل فعالیتهای اطلاعاتی جهت شناسایی ،دستگیری،استرداد مجرمین و محاکمه آنان در محاکم ملی یا بین المللی می باشد و دفاع مشروع پدیده ای  بود که توسط شورای امنیت به اقدامات مقابله با تروریسم افزوده شد.[۱]

مفهوم دفاع مشروع در حقوق بین الملل ،همانند دفاع مشروع در حقوق داخلی میباشد که در نبود فرصت برای توسل به قانون ،به قربانی تجاوز این حق را میدهد تا با فوریت و توسل به زور به دفاع از خود بپردازد.ماده پنجاه ویک منشور ملل متحد که بر وقوع حمله مسلحانه قبل از دفاع مشروع تکیه دارد راه اعمال دفاع را در غیر از وجود چنین شرطی برای کشورها باز نگذاشته است.اگر بانیان منشور به غیر از این واقعیت معتقد بودند اعمال ماده پنجاه ویک را در شرایط تهدید به توسل به زور یا تهدید علیه صلح و امنیت بین المللی جایز می دانستند.

در خصوص دفاع مشروع برای مقابله با تروریسم ابهامات زیادی وجود دارد از جمله اینکه مشخص نیست دفاع مشروع در مواردی همچون حمله به افغانستان بعد از واقعه یازده سپتامبر حمله علیه یک دولت بود یا علیهیک سازمان یا علیه یک فرد.مسئله دیگر اینکه اساساًدفاع مشروع به عنوان اقدامی تنبیهی یا پیشگیرانه امری قانونی است یا نواقص قواعد بین الملل؟آنچه که در حمله به افغانستان مشهود بود این بود که توسل به زور به عنوان دفاع مشروع برای جلوگیری از حمله های بعدی علیه آمریکا یا به عنوان اقدامی تنبیهی و تلافی جویانه انجام گرفت.

آنچه که مورد تأکید حقوقدانان است اینکه چون حق دفاع مشروع به عنوان استثنائی بر اصل توسل به زور در منشور آمده است،حتی در صورت تغییر موضع نمیتواند شرایطی ورای ماده پنجاه ویک منشور اعمال گردد.تفسیرغیرواقع از حق دفاع مشروع و استفاده از آن به عنوان ابزار مقابله با تروریسم،از یکسو موجد خلل در اجرای صحیح و قانونی حق دفاع مشروع میشود و از سوی دیگر جامعه بین الملل از مبارزه ای صحیح و قانونمند و مؤثر با تروریسم باز میماند و این شیوه نادرست مبارزه با تروریسم در شکل تجاوز و اشغال خود عامل بروز اقدامات تروریستی میشود.

ب-تأسیس محاکم ویژه رسیدگی به اقدامات تروریستی

در حالیکه اقدامات تروریستی در بسیاری از نقاط جهان ،مردم،مقامات و مسئولان کشورها را هدف قرار داده از بین میبرند شورای امنیت سازمان ملل متحد در اقدامی بی سابقه در سی می ۲۰۰۷ به دنبال ترور نخست وزیر سابق لبنان رفیق حریری قطعنامه ۱۷۵۷ را به تصویب رساند تا برای مجازات عوامل ترور محکمه ویژه ای تشکیل شود.همچمین کمیسیون ویژه ای جهت تحقیق در این رابطه تشکیل شد. سابقه این نوع محاکم ویژه به بعد از جنگ جهانی دوم بصورت تشکیل محاکم نورنبرگ و توکیو در دهه های اخیر در شکل محاکم رسیدگی به جرائم ارتکابی در یوگسلاوی سابق و رواندا برمی گردد.

محکمه ویژه ترور رفیق حریری هنوز نتوانسته است نتیجه قطعی رسیدگی های خود را اعلام نماید که دلایل عمده ای از جمله زیر سؤال رفتن بی طرفی کمسیون تحقیق و برکناری اولین رئیس این کمیسیون بدلیل ارائه گزارش های نادرست به شورای امنیت می باشد.بحث حقوق قابل اجرا و رویه رسیدگی و بررسی مظنونین این پرونده مجال گسترده تر را می طلبد لکن همین نکته را می بایست خاطر نشان کرد که رویه یکسان شورای امنیت در واکنش به اقدامات تروریستی علیه مردم و مسئولین کشورها می تواند عامل پیشگیری کننده مؤثری برای جلوگیری از اقدامات تروریستی در آینده باشد.[۲]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه  بررسی علل افزایش جرایم سازمان یافته در جهان

زیرساخت راهبرد ملی مبارزه با تأمین مالی تروریسم در ایران

در حقوق کشورمان بارها از واژه «تروریسم»استفاده شده اما کاربردهای مذکور در حوزه جرم نگاری و مبارزه حقوقی با تروریسم نبوده بلکه عمدتاً به تبیین مسئولیت های کلی در نیروی انتظامی و وزارت کشور هم در قانون نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران و هم موافقتنامه های دوجانبه همکاریهای انتظامی و امنیتی با دیگر کشورها پرداخته است.در این میان،عضویت کشورمان در معاهدات متعهدچند جانبه راجع به منع تروریسم بین المللی نیز شایسته توجه است هرچند اجرای ملی این کنوانسیونها نیازمند وضع قوانین و مقررات داخلی بوده است.نهایتاًهمه نگاه ها متوجه قوانین و مقررات داخلی خواهد بود. تروریسم مفهومی نسبتاً جدید از نظر قانونگذاری داخلی است و از این رو ،رویکرد کشورمان در جرم نگاری تروریسم، اساساً در قالب مفاهیم مشابه و آشنا با فرهنگ میهنی و اسلامی بوده است. به تعبیر دیگر ، «نهاد محاربه» عمده ترین مبنا برای پوشش دادن به مصادیق جرائم تروریستی (به معنای کلی کاربرد سلاح و انفجار و کشتار به عنوان ایزار دستیابی به اهداف سیاسی) بوده است و این نهاد، از حقوق اسلامی اقتباس و با جزئیات آن ، وارد حقوق موضوعه شده است. بنابراین برخی قواعد موجود که محتوای آنها نزدیک به محتوای تروریسم و مبارزه با آن است بااین حال همانطور که در این گزارش آمده است،برخی از عناوین و محورهای جدید تروریسم و تأمین مالی تروریسم هنوز به قانونگذاری خواه برای ایجاد این مفاهیم یا شفاف سازی آن در مورد مصادیق عمده امروزین، نیاز جدی دارند. مهمترین منابع موجود در حقوق داخلی کشورمان که به مبارزه با تروریسم از طریق حقوق کیفری (حقوق کیفری امنیت ملی)اختصاص دارند را میتوان به شرح زیر برشمرد:

مبحث دوم : اسناد و قوانین ملی تروریسم

در میان قوانین و مقررات موجود ،میتوان موارد زیررا از حیث ارتباط با مصادیقی از تروریسم مورد اشاره قرار داد. اصلی ترین منابع در این خصوص ، قانون مجازات اسلامی است:

الف) قانون مجازات اسلامی

موارد متعددی از قانون مجازات اسلامی به جرائم امنیت داخلی و خارجی و همچنین جرائم علیه تمامیت جسمانی و آسایش عمومی اختصاص دارد که برخی از آنها هرچند عنوان تروریسم ندارند اما از نظر محتوائی دائر بر جرایمی هستند که به شاخص های جرم تروریستی نزدیک هستند.ماده صدوهشتادوسه قانون مجازات اسلامی :«هرکس برای ایجاد رعب و هراس وسلب آزادی و امنیت مردم دست به اسلحه ببرد محارب و مفسد فی الارض می باشد .»

قوانین و کنوانسیون های موجود در زمینه مبارزه با قاچاق انسان
گفتار اول: در سطح بین الملل

پاسخ های اولیه اسناد بین المللی اغلب در قالب راهکارهای پیشگیرانه (ماده اول مقاوه نامه ۹۰۴) و ماده  قرارداد بین المللی ۱۹۲۱)، دعوت دولت ها به همکاری های بین المللی (ماده سه قرارداد ۱۹۳۳ و ماده هشت قرارداد تکمیلی بردگی)، بازگرداندن بزه دیدگان به وطن (ماده سه مقاوله نامه ۱۹۰۴) و الزام آن ها به جرم انگاری جلوه های ابتدایی قاچاق انسان است. بر این پایه، به استثنای ماده پنج قرارداد بین المللی چهار مه ۱۹۱۰ که به طور ضمنی مجازات تبعید را برای بهره کشی جنسی از زنان مقرر نموده است. اسناد بین المللی، پاسخ مشخصی را به کشورها دیکته نکرده بلکه آن ها را مکلف به پاسخ در قبال این پدیده کرده اند.

افزون بر واکنش سازمان ملل به مظاهر اولیه قاچاق انسان که از طریق تصویب اسناد فوق و الزام دولت ها به انجام اقداماتی برای پیشگیری و سرکوب آن ها نمود یافته است. سازمان ملل متحد اقدامات دیگری را نیز برای سرکوب این پدیده تدارک دیده است.[۱] این سازمان در کنار اجرای پروژه های تحقیقاتی و پژوهشی در مناطق آلوده جهان که به صورت ملی و منطقه ای انجام می شود، برای آگاهی بخشی و ایجاد حساسیت در اذهان افراد آلوده جهان که به صورت ملی و منطقه ای انجام می شود، برای آگاهی بخشی و ایجاد حساسیت در اذهان افراد به ویژه دولت های درگیر با پدیده ققاچاق انسان، مبادرت به برگزاری همایش ها و کنگره های منطقه ای و جهانی مختلفی نیز کرده که این وضعیت هم اکنون نیز ادامه دارد.

الف) سیاست جنایی بین المللی و توانمندسازی کشورها در مقابله با قاچاق انسان

در پاسخ به معضل در حال گسترش قاچاق انسان و بهره کشی از انسان ها، اداره مبارزه با جرم و مواد مخدر سازمان ملی (UNODC) وابسته به موسسه بین منطقه ای تحقیقات راجع به جرم و عدالت سازمان ملل متحد (UNICRI) برنامه جهانی مبارزه با قاچاق انسان (GPAT) را در مارس ۱۹۹۹ شروع کرد.[۲] این برنامه به منظور کمک به دولت ها در تلاشهابرای مبارزه با قاچاق انسان، اهداف ذیل را تعریف می کند:

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه  بررسی علل افزایش جرایم سازمان یافته در جهان

-۱مشاوره و مساعدت برای ایجاد و توسعه ادارات و واحدهای ضد قاچاق انسان؛

-۲آموزش قضات، دادستان ها و ادارات مجری قانون؛

-۳ توسعه حمایت از بزه دیدگان و شهود؛

-۴افزایش آگاهی افراد[۳]

این برنامه یک رویکرد جامع و چند وجهی را برای پیشگیری و مبارزه با قاچاق انسان در دستور کار خود دارد و به طور کلی شامل همکاری های فنی و مساعدت در زمینه ارزیابی و برآورد وضعیت قاچاق انسان و مداخله گروه های سازمان یافته در هر کشور می شود. همچنین تقویت پاسخ های سیستم عدالت کیفری، بهبود همکاری میان آژانس های مجری قانون و سایر نهادها و بهبود سیستم حمایت از قربانیان و شهود جزء اهداف این برنامه است.

در این برنامه، مؤلفه ارزیابی شامل جمع آوری اطلاعات پیرامون علل مختلف قاچاق در هر منطقه یا ناحیه و روش های مورد استفاده گروه های جنایتکار سازمان یافته می شود. همکاری های فنی نیز به منظور تقویت توانایی کشورها برای مقابله با اشکال مختلف قاچاق در سطح ملی و بین المللی به عمل می آید. این تدابیر به کشورهای مبدأ، ترانزیت و مقصد در مسیر توسعه استراتژی های مشترک و برنامه های عملیاتی یاری می رساند.[۴]این برنامه تاکنون در کشورهای فیلیپین، ویتنام، چک و اسلواکی، لهستان، برزیل، کلمبیا، نیجریه، توگو و بنین به اجرا درآمده است. همچنین این ارگان سازمان ملل با همکاری کشورهای عضو جامعه اقتصادی کشورهای غرب آفریقا (ECOWAS) همایشی را در سطح منطقه مذکور برگزار و برنامه عملی ضد قاچاقی را با همکاری این نهاد طراحی و تصویب کرده است.[۵] از دیگر برنامه های اداره مبارزه با جرم و مواد مخدر سازمان ملل برای مقابله با قاچاق انسان می توان به چاپ و انتشار راهنمای اقدامات نوید بخش در زمینه مبارزه با قاچاق انسان (Tool-Kit) و راه اندازی شبکه ی ارتباطی جهانی مبارزه بر ضد قاچاق انسان با هدف آگاهی بخشی عمومی برای مبارزه با این پدیده به ویژه قاچاق زنان، به قصد بهره کشی جنسی اشاره کرد.[۶]

ب) اقدامات آگاهی بخش نسبت به خطرات قاچاق انسان

سازمان ملل متحد به موازات تصویب اسناد و مقررات بین المللی در زمینه قاچاق انسان و جرایم مرتبط با آن از جمله برده داری، استثمار جنسی و … به منظور اجرایی کردن اسناد مربوطه و آگاهی بخشیدن به ملل مختلف و دولت ها، مبادرت به برگزاری کنفرانس ها و نشست هایی در سطح بین المللی و بعضاً منطقه ی خاصی از جهان می کند.این سازمان با برگزاری این کنفرانس هااطلاعات لازم را در زمینه میزان اقبال جامعه جهانی نسبت به کنوانسیون ها و سایر اسناد لازم الاجرا و ارشادی به دست می آورد و ضمناً نقاط ضعف و قوت این اسناد را نیز بررسی می کند.

-۱ برگزاری کنفرانس های بین المللی درباره زنان

قاچاق زنان به منظور بهره کشی و استثمار جنسی یکی ازاهداف اصلی قاچاقچیان است. به همین دلیل زنان مهمترین گروه هدف آنان را تشکیل می دهند. سازمان ملل متحد با درک این موضوع اقدامات خود را از همان ابتدای تأسیس در زمینه رفع همه اشکال خشونت علیه زنان که قاچاق انسان یکی از اشکال آشکار آن است، متمرکز کرده است.

روشهای کشف جرم پولشویی
ردیابی و کشف جنایات ارتکابی یکی از اولین و مهم ترین اقدامات در زمینه مبارزه با هر جنایتی از جمله جرم پول شویی تلقی می شود، چون تا زمانی که جرم شناسایی و کشف نگردد مبارزه با آن نیز امکان پذیر نمی باشد.

کشف پول شویی مشکل ترین وظیفه مقامات مجری قانون است. بنا به تعبیر صاحب نظران، پول شویی یک جرم بدون قربانی است. یعنی در اغلب موارد یک قربانی قابل شناسایی وجود ندارد به همین دلیل شکایتی به پلیس و اصلی نمی شود. در چنین حالت و وضعیتی، کشف پول شویی بسیار سخت و دشوار است. مقامات مجری قانون علاوه برداشتن هوش و ذکاوت کافی باید از امکانات لازم هم برخوردار باشند.[۱]

لایحه مبارزه با جرم پول شویی، که در دستور کار مجلس شورای اسلامی قرار دارد، ایرادات زیادی دارد. از جمله آن ها، بی توجهی به وصف سازمان یافته و فراملی این عمل مجرمانه است که سبب می شود به نحوه کشف و اثبات جرم توجه کافی نشود. در خصوص شیوه کشف و اثبات این جرم، می بایست به شیوه های متعارف و سنتی در مبارزه با این پدیده نوین متوسل شد. با توجه به اینکه پول شویی، علاوه بر وصف سازمان یافته و فراملی بودن، ویژگی های خاص خود را نیز دارد، پس از اشاره به شیوه های متعارف و کارآمد نبودن آن در خصوص پول شویی، به برخی شیوه های کشف و اثبات جرم، که ویژه پول شویی است، اشاره می شود.

الف- شیوه های متعارف: اقرار، که از مهم ترین دلایل کشف و اثبات جرم است، درباره جنایات سازمان یافته (از جمله پولشویی) کارایی لازم را ندارد، چون، بیشتر اوقات، اعضای گروه های جنایی اقرار نمی کنند یا حسب انجام وظیفه و خلاف واقع اقرار می کنند. شهادت شهود نیز به دلیل استفاده باندها از اعضای ناشناس خود به عنوان شاهد، همچنین اعمال تهدید و فشار نسبت به شهود واقعی، چندان قابل استناد نیست.

کارشناسی از طرفی است که می تواند مفید واقع شود. با بهره گرفتن از کارشناسان زبده، به خصوص حسابرسی دقیق می توان به کشف و اثبات تطهیر پول کمک شایانی کرد.

ب- شیوه های جاری:

۱- استفاده از مخبران، گزارش مخبران در کشف و اثبات جنایات سازمان یافته از شیوه های مهم به شمار می رود. مخبران برخی اعضای گروه های جنایی (مجرمان)، اعضای پلیس مخفی و شهروندان عادی را شامل می شود.

۲- استفاده از فنون ویژه تحقیق، یعنی روش هایی که چه بسا در خصوص جرایم دیگر خلاف حقوق بشری تلقی شود.

۳- مجازات ایجاد مانع در روند دادرسی

۴- تبادل اطلاعات و همکاریهای بین المللی با توجه به فراملی بودن این پدیده، بدون تبادل اطلاعات و همکاری بین المللی، کشف و اثبات پول شویی در بعد بین المللی غیر ممکن می نماید.

ج) راه های کشف و اثبات جرم پولشویی:

همکاری نهادهای مالی در کشف و اثبات پول شویی و تسهیل اثبات عنصر معنوی و سوء نیت مرتکب، با گذاشتن بار اثبات به دوش متهم، تمهیداتی است که در کشف و اثبات تطهیر پول به کار می رود. همکاری مؤسسه های مالی و بانک ها دو بعد دارد: الف) احراز هویت و ثبت معاملات مشتریان. ب) اعلام موارد مشکوک به مراجع ذی صلاح (جنبه پلیسی).[۲]

گفتار چهارم: قوانین موجود در زمینه مبارزه با پولشویی

در دو دهه اخیر، با توجه به گسترش سریع پول شویی و تبدیل شدن آن به پدیده ای بین المللی و نگرانی در مورد نبود قوانین ملی مؤثر برای مبارزه با جرم های سازمان یافته و شستشوی درآمدهای حاصل از آن قوانین و پیمان نامه های جدید و تلاش های بین المللی چشمگیری برای مبارزه با پول شویی شکل گرفته است که از آن جمله امریکایی و اقدام های بانک جهانی و صندوق بین المللی پول در زمینه مبارزه با پول شویی اشاره کرد.بی گمان، سرازیر شدن وجوه کثیف برای تطهیر به کشورهای فاقد ساز و کار لازم برای برخورد با پول شویی، مشکلات فراوانی را برای آنها ایجاد خواهد کرد. از این رو، لازم است اولین گام در مقابله با این مشکل، یعنی تدوین و مقررات مناسب برای مبارزه با پول شویی، فراهم کرد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه  بررسی علل افزایش جرایم سازمان یافته در جهان

مبحث اول:مبارزه با پول شویی در ایران

جرایم منشأ پول شویی در ایران کدام است؟

الف) مواد مخدر

ب) قاچاق کالا

ج) اخاذی، ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری.

د) سرقت، آدم ربایی، قتل و جنایت.

هـ) ربا و فحشا.

و) سپرده گذاری های کوتاه مدت و بلند مدت از طریق بانک ها یا مؤسسه های پولی و اعتباری.

الف)وظایف قوه مقننه در قبال پول شویی

ب)وظایف اصلی قوه مقننه:

۱- تصویب قوانین و ابزارها حقوقی لازم برای مراجع مسئوول مبارزه با پول شویی، که این قوانین باید الف: شفاف باشد، ب: تفسیر بردار نباشد، ج: اطلاعاتی و امنیتی نباشد، د: سلیقه ای نباشد، هـ: به گونه ای باشد که جریان ناچار باشند تنها به روش واحد عمل کنند، و: قوانین مغایر و یا متعدد حذف و واحد شوند.

۲- اعلام جرم بودن پول شویی

۳- اصلاح بعضی از قوانین، به عنوان مثال قوانین مبارزه با ارتشاء فساد و قانون تجارت، به نحوی که برای مبارزه با پول شویی سودمند باشد.

۴- مشاغل و معاملاتی که در آنها استفاده از پول نقد مجاز است و نیز مشاغل و معاملاتی که در آنها استفاده از پول نقد مجاز نیست به طور دقیق مشخص شوند.

با تصویب قانون مبارزه با پول شویی می توان انتظار داشت؛

الف: نقل و انتقال وجوه حاصل از خرید و فروش مواد مخدر و سایر جرایم سازمان یافته با مشکل مواجه می شود و امکان ردیابی شبکه های اصلی مجرم، بسیار آسان خواهد شد.

ب: مبارزه با قاچاق و اقتصاد زیر زمینی از حالت کنترل فیزیکی به کنترل مالی تبدیل می شود و مقابله و فرار از آن کار بسیار پیچیده ای خواهد بود.

ج: اثبات جرایم سازمان یافته در محاکم قضایی آسان تر خواهد شد.

د: خروج سرمایه از کشور، که در حال حاضر هیچ اطلاع دقیقی از آن نیست، شفاف و مشخص خواهد شد. لذا برنامه ریزی و اتخاذ تدابیر لازم جهت مقابله با آن میسر خواهد شد.

هـ: قدرت و ثروت گروه های تبهکار، که خطر جدی برای اقتصاد ملی است، کاهش می یابد.

و: فعالیت های بزهکارانه کاهش می یابد، تأمین مالی سازمان های بزهکار به خطر می افتد و سودآوری فعالیت های غیرقانونی کمتر می شود.[۳]

مبحث دوم: مبارزه با پول شویی در سطح بین المللی

پدیده پول شویی به این دلیل که با جرایمی همچون قاچاق کالا و مواد مخدر و فعالیت های نامشروع در سطح بین المللی در آمیخته، ماهیتی بین المللی یافته است. همکاری کشورها در مبارزه با این جرم فراملی در قلب نهادهای بین المللی شکل گرفته و قوانینی در سطح فراملی برای مقابله با آن تدوین شده است. آموزش کشورهای کم تجربه توسط کشورهایی که تجربه ای دیرینه در مبارزه با این جرم دارند، بخش دیگری از مبارزه جهانی علیه پدیده پول شویی محسوب می شود.

تعریف دزدی دریایی
واژه دزد دریایی یا Pirate از مشتقات کلمه لاتین Pirata و واژه یونانی Peirates بوده و یشه در کلمه Peira به معنی تلاش و تجربه دارد و به «خوش شانسی در دریا»، نیز ترجمه شده است.[۱] از نظر اصطلاحی و تعریف حقوقی می بایست به معاهدات بین المللی مرتبط مراجعه نمود. مطابق ماده پانزده کنوانسیون ۱۹۵۸دریای آزاد دزدی دریایی شامل اعمال زیر است:

۱) هر عمل غیرقانونی، تعدی، توقیف یا غارت که برای مقاصد شخصی به وسیله کارکنان یا مسافران یک کشتی خصوصی یا یک هواپیمای خصوصی در:

الف) دریای آزاد علیه کشتی دیگر یا هواپیمایی دیگر یا علیه اشخاص یا اموال داخلی این کشتی یا هواپیما

ب) در جایی ارج از حوزه صلاحیت دولت ها رخ می دهد.

۲) هر نوع شرکت داوطلبانه در بکارگیری یک کشتی یا هواپیما با علم به استفاده آن کشتی یا هواپیما در دزدی دریایی.

۳) هر نوع تحریک یا تسهیل عامدانه انجام اعمالی که در زیر پاراگراف اما زیر پاراگراف ۲ این ماده آمده است.

همچنین مطابق ماده شانزده این کنوانسیون اگر کارکنان کشتی یا هواپیا شورش نمایند و کنترل کشتی یا هواپیما را در دست خود گرفته و برای مقاصد شخصی خود مرتکب تعدی شوند اعمال آنها دزدی دریایی محسوب می گردد. همچنین مطابق ماده هفده این کنوانسیون کشتی یا هواپیما زمانی متعلق به دزدان دریایی قلمداد می شود که اشخاصی که کنترل آن را بر عهده دارند آن را در جهت مقاصد مذکور در ماده پانزده بکار گرفته یا قصد کنند آن را در این جهت مقاصد مذکور در ماده پانزده بکار گرفته یا قصد کنند آن را در این جهت بکار گیرند. در کنوانسیون ۱۹۸۲ حقوق دریاها مواد ۱۰۱ تا ۱۰۷به موضوع دزدی دریایی اختصاص یافته است ماده ۱۰۱ این کنوانسیون دزدی دریایی را چنین تعریف می نماید:

الف) هر گونه عمل خشونت بار یا توقیف غیرقانونی یا هر عمل خسارت بار که به وسیله خدمه یا مسافران یک کشتی یا هواپیمای خصوصی برای اهداف شخصی در موارد زیر ارتکاب یافته باشد.

۱) در دریای آزاد علیه کشتی یا هواپیمای دیگر یا علیه اشخاص یا اموال واقع در این کشتی ها یا هواپیماها.

۲) علیه یک کشتی، هواپیما اموال در محلی خارج از صلاحیت هر کشور

ب) مشارکت داوطلبانه در عملیات یک کشتی یا هواپیما با علم به این حقیقت که آن کشتی یا هواپیما مبادرت به دزدی دریایی می نمایید.

ج) اقدام به هر گونه اقدام تحریک کننده عمدی که موجب تسهیل اقدامات مذکور در بندهای «الف» و «ب» می گردد.[۲]

گفتار اول:تاریخچه دزدی دریایی

دزدی دریایی با پیشینه ای بسیار طولانی به عنوان یک اقدام تهدید کننده کشتیرانی بین المللی از عهد عتیق و باستان (از سیزده قرن قبل از میلاد مسیح) و در قرون وسطا تاکنون وجود داشته است. در دوره بین دو جنگ جهانی نیز در بعضی از دریاهای خاور دور دزدی دریایی شیوع داشته است، حتی در دریاهای اروپا مانند دریای سیاه از زمان جنگ بین المللی وقایعی از دزدی دریایی دیده شده است.[۳] اما افزایش وقایع دزدی دریایی در سالهای اخیر در مناطقی مانند خلیج عدن، تنگه مالاکا، سنگاپور و آبهای پیوند دهنده اقیانوس آرام و اقیانوس هند و به ویژه از سال ۲۰۰۵ میلادی در سواحل سومالی، از جمله موضوعاتی است که این منطقه از جهان را به عنوان آزمایشگاهی جهت کارایی قوانین و نهادهای بین المللی تبدیل نموده است. از این رو کشورهای دنیا بیش از پیش به اهمیت مبارزه با این پدیده شوم پی برده اند.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه  بررسی علل افزایش جرایم سازمان یافته در جهان

 
بنا به اعلام مقامات رسمی کینا درآمد حاصل از وجوه دریافتی دزدان دریایی تحت عنوان باج برای آزاد کردن گروگانهای آنها در دوازده ماه به نوامبر ۲۰۰۸ بالغ بر پانزده میلیون دلار بوده است، به طوری که دزدی دریایی در سومالی به عنوان یک صنعت بومی تبدیل شده است. کشور سومالی که از سال ۱۹۹۱ به این سوی به مدت هفده سال درگیر منازعات داخلی بوده و تاکنون کنترل مؤثری بر بیشتر نقاط سرزمین خود نداشته است به طوری که، از نظر حاکمیت ملی در معرض فروپاشی است. با توجه به موقعیت استراتژیک سومالی در ناحیه خلیج عدن که مدیترانه و دریای سرخ را به اقیانوس هند متصل می سازد، دزدان دریایی نسبت به کشتی های عبوری از منطقه مزبور مرتکب دزدی دریایی می شوند. دزدی دریایی در خلیج عدن ویژگی های خاصی دارد بطوری که در مساحتی بیش از پانصد مایل دزدان دریایی سازماندهی شده اند لذا راهزنی ها سازمان یافته می باشد. دیگر اینکه راهزنی توأم با گروگانگیری است که متفاوت با دزدی دریایی سنتی است.

با این حال محکومیت جهانی دزدی دریایی به عنوان «جرم بین المللی» که قرنها به موجب حقوق عرفی ملتها، جرم محسوب می شد، بعدها به عنوان اولین «جرم بین المللی، تلقی شده است که مستقیماً به موجب حقوق بین الملل جرم محسوب می شود و هر دولتی می تواند دزد دریایی را که همیشه فردی یاغی و دشمن بشریت، تلفی گردیده به محاکمه بکشاند.[۴]

گفتار دوم:وضعیت حقوقی دزدی دریایی در قوانین ایران

ضمن توجه به تفکیک مفهوم «دزدی دریایی» به ترتیب مذکور در ماده صدویک کنوانسیون حقوق دریاها با هر نوع «دزدی در دریا» که لزوماً در همه موارد بر یکدیگر منطبق نیستند، باید اشاره شود که در قانون مجازات اسلامی (بخش تعزیرات- مصوب ۱۳۷۵) مواردی وجود دارد که مفاد آنها حسب مورد ممکن است بر برخی از مصادیق دزدی دریایی مورد بحث منطبق تلقی شود؛ مانند ماده ۶۵۳ راجع به راهزنی در راه ها و شوارع (یا مواد ۱۸۵ و ۶۸۳ قانون مزبور).

با این حال با دقت بیشتر به نظر می رسد مواد قانونی مزبور، با توجه به سیاقی عبارات مواد یاد شده و سوابق فقهی مربوط، نوعاً ناظر بر جرم راهزنی در جاده هاست و بنابراین اصولاً هیچکدام از مواد مذکور قانون مجازات اسلامی با تعریف دزدی دریایی مذکور در ماده صدویک کنوانسیون حقوق دریاها، انطباق ندارد. بدین ترتیب با توجه به خلأهای حقوقی موجود در زمینه جرم انگاری «دزدی دریایی» از یک سو و الحاق ایران به کنوانسیون و پروتکل مقابله با اعمال غیرقانونی علیه ایمنی دریانوردی (۱۹۸۸) از سوی دیگر، به ویژه تعهدات کشورهای متعاهد در زمینه جرم انگاری ارتکاب اعمال غیرقانونی محل دریانوردی در کشتی در اجرای مواد پنج و شش کنوانسیون و پروتکل مزبور، اقتضا دارد قوه قضائیه هر چه سریع تر در موارد تهیه لوایح قضایی مورد نیاز در قالب تدوین یک قانون خاص برای رفع خلأهای حقوقی موجود اقدام نماید. در خور ذکر است که لزوم رفع خلأهای حقوقی مورد بحث توسط سازمان بنادر و دریانوردی به وزارت امور خارجه اعلام گردیده و وزارتخانه مزبور نیز مراتب را به قوه قضاییه منعکس نموده است.[۵]

گفتار سوم:قوانین و کنوانسیونهای خاص در زمینه مبارزه با دزدی دریایی:

مبحث اول:سازمان های بین المللی

سازمان های بین المللی دریایی

این سازمان در سال ۱۹۴۸ به عنوان سازمان بین المللی مشورتی دریانوردی به عنوان  یک رکن تخصصی کشتیرانی در ژنو ایجاد شد و در سال ۱۹۸۲ به سازمان بین المللی دریایی تغییر نام داد.اهداف این سازمان در ماده یک اساسنامه آن ذکر شده و شامل ایجاد تشکیلاتی جهت همکاری دولتها در حوزه مقررات و موضوعات فنی ،پذیرش استانداردهای قابل اعمال در موضوعات ایمنی دریایی ،تشویق به حذف اقدامات تبعیض آمیز و محدودیت های غیر ضروری مربوط به کشتیرانی وغیره است.موضوع امنیت دریایی نیز جزء وظایف این سازمان بوده و دارای نقش مشورتی و تبادل نظری در این زمینه است.سازمان بین المللی دریایی پیش نویس کنواسیون ها و موافقت نامه ها و اسناد را فراهم و جهت تصویب آنها به دولت توصیه کرده و کنفرانسهایی را برگزار می نماید.سازمان مذکور متشکل از مجمع،شورا و کمیته ایمنی دریایی است  کلیه مسائل فنی مربوط به ایمنی دریانوردی در حوزه .وظایف تخصصی این کمیته است.آخرین اصلاحات در اساسنامه ایمو در سال ۱۹۹۳  صورت گرفته و برخی از وظایف آن اصلاح شده است.[۶]

دزدی دریایی از سال ۱۹۷۹ مورد توجه این سازمان بوده و در این زمینه قطعنامه هایی صادر کرده است:

الف) قطعنامه مصوب پانزده نوامبر۱۹۷۹ در مورد توقیف غیر قانونی کشتی ها و محمولۀ انها.

در این قطعنامه سازمان ضمن محکوم نمودن اقدامات مجرمانه تصرف غیرقانونی و خودسرانه کشتی ها و محموله آنها به دولت ها توصیه نمود که مطابق قوانین ملی و بین المللی تدابیر تقنینی و اجرایی مناسب  را جهت سرکوب این اقدامات به عمل آورده و ضمن همکاری در این زمینه از اقدامات صورت گرفته به دبیر کل ایمو گزارش دهند. همچنین از شورا می خواهد که موضوع را در اولویت مطالعات خود قرار دهد.

ب) قطعنامه هفده نوامبر۱۹۸۳در مورد اقدامات مربوط به دزدی دریایی و راهزنی مسلحانه علیه کشتی ها مجمع عمومی ایمو ضمن ابراز نگرانی شدید از وقایع دزدی دریایی و راهزنی مسلحانه علیه کشتی های کوچک در لنگرگاهها و خطر فزاینده آن برای دریانوردی و محیط زیست دریایی از دولت ها میخواهد که تمام اقدامات ضروری را جهت پیشگیری و سرکوب تمام اشکال دزدی دریایی و راهزنی به عمل آورند.

ج) قطعنامه مصوب شش نوامبر ۱۹۹۱ در مورد پیشگیری و سرکوب اقدامات دزدی دریایی و راهزنی مسلحانه علیه کشتی ها.

این قطعنامه از دولت ها میخواهد که به تلاشهای خود در پیشگیری و سرکوب اقدامات دزدی دریایی  و در آبهای مجاور ساحل خود را اولویت بخشند و با دولت های همسایه همکاری لازم را در این زمینه در آبهای خود به عمل آورند و خطر دزدی دریایی را از طریق سیستم رادیویی و مخابراتی به کشتی های عبوری از آبهای آنها اعلام نماید.

تشدید مجازات در حقوق کیفری فرانسه
مبحث دوم : تشدید مجازات در حقوق کیفری فرانسه

در قوانین کیفری فرانسه نیز همانند قوانین جزای ایران در قبل از انقلاب اسلامی ، تشدید مجازات افزون بر حداکثر مجازات جرم اخیر به عنوان اساسی ترین اثر تکرار جرم مطرح شده است . مواد ۸-۱۳۲ به بعد ق.ج.ف نوع ، حدود و میزان تشدید کیفر رابه دقت تبین نموده است . نحوه ی و میزان این تشدید در تکرار جرم ساده و متکرر با یکدیگر متفاوت است که ذیلا ًبیان می گردد:

گفتار نخست:  تشدید مجازات در تکرار جرم ساده

نحوه ی تشدید کیفر در تکرار جرم ساده در ماده ۹-۱۳۲ ق.ج.ف مقرر شده است . براساس این ماده در مورد تکرار جرم می گوید قاضی می تواند بیش از حداکثر مجازات مقرر قانونی برای جرم اخیر مجازات تعین کند مشروط بر اینکه از دو برابر حداکثر مجازات جرم اخیر فراتر نرود. براساس این ماده ویژگی های تشدید مجازات را می توان چنین برشمرد:

الف) اختیاری بودن تشدید مجازات: به تبعیت از گرایش های نوین حقوق جزا مبنی بر فردی کردن مجازات و اعطاء اختیار به قاضی در جهت انطباق کیفر با ویژگی های شخصیتی مجرم و اوضاع و احوال وقوع جرم ، این امر در زمره ی اختیارات قاضی قرار گرفت . بر این پایه قاضی می تواند در حدود مجازات قانونی جرم اخیر، اقدام به صدور حکم نماید.

ب) تشدید مجازات از طریق افزایش میزان آن : براساس این ویژگی تشدید کیفر تنها در محدوده ی نوع همان مجازات و از طریق فراتر رفتن از حداکثر قانونی آن ، افزایش می یابد. بنابراین اولاً  محکمه نمی تواند با تغیر در نوع مجازات ، تشدید کیفر را تحقق بخشید، برای مثال تبدیل یک سال حبس مجرد به یک سال حبس با اعمال شاقه قانونا ًموجه نبوده و در اختیار قاضی نمی باشد . ثانیا ً محکمه نمی تواند تشدید مجازات را با اضافه کردن مجازاتی از نوع دیگر به مجازات قانونی جرم اخیر ، تحقق بخشد. ثالثا ًدر صورتی که مجازات جرم به گونه ای باشد که قابلیت افزایش از همان نوع را نداشته باشد تشدید منتضی خواهد بود.

ج) جواز تشدید تا دو برابر میزان مجازات مقرر قانون : علیرغم اختیار دادگاه در تشدید کیفر و تعین مجازاتی متناسب با شدت جرم تکرار شده و میزان مجرمیت و یا حالت خطرناک بزهکار حد نهایی افزایش مجازات کاملا ً توسط قانونگذار تحدید و نهایی شده است . بر این اساس تنها تا دو برابر حداکثر مجازات جرم اخیر می توان مجازات راتشدید کرد.

مبحث سوم : اجتماع تکرار جرم با عوامل مشدده و مخففه

گاه تکرار جرم با یکی از اسباب تخفیف یا تشدید مجازات ،حسب مورد در یک دعوا جمع می شود . به طور مثال ممکن است شخصی که به اتهام ارتکاب جرم قتل مشمول قواعد تکرار جرم قرار گرفته است با استناد به تحریک  مقتول و یا انگیزه ی ناموسی و دفاع از شرف و آبروی خویش ، تقاضای بهره برداری از کیفیات مخففه ی مزبور رابنماید. یا به طور مثال شخصی که مشمول قواعد تکرار جرم دارد به سرقت با بهره گرفتن از اسلحه یگرم اقدام نماید و یا حتی در آن واحد، هم مشمول تکرار و هم تعدد جرم قرار گیرد.

حال باید دید که در اجتماع این شرایط که مانعۀ الجمع نیستند کدام یک از کیفیات مخففه و مشدده و یا تکرار جرم مقدم در تأثیر است و تأثیر هر یک از این علل بر یکدیگر به چه نحو ی است ؟

آیا مجازات باید ابتدا از جهت تکرار جرم تشدید شود و سپس  با رعایت کیفیات دیگر کاهش یا افزایش یابد یا رویه ی عکس اتخاذ شود، یعنی اول براساس کیفیات مخففه و یا مشدده ی دیگر مجازات کاهش یا افزایش یابد و آنگاه قواعد مربوط به تشدید مجازات تکرار جرم اعمال گردد.

قدر مسلم آن است که با اجرای اصل تأثیر تام علل، هر یک از علل تشدید بد و تخفیف کیفر در تعین میزان مجازات مؤثر هستند و بنابراین وجود علل تشدید موجب خنثی شدن علل تخفیف نمی شود و بالعکس علل تخفیف مجازات نیز علل تشدید را خنثی نمی کنند.[۱]

گفتار نخست: تکرار جرم و اسباب تشدید مجازات

سبب های تشدید مجازات  ، کیفیات و اوصافی هستند که قانونگذار تعین نموده و دادرس به محض احراز آنها به حداکثر یا بیش از حداکثر مجازات مقرر در قانون برای همان جرم حکم خواهد داد. کیفیات مشدده،  اگر اوضاع و احوالی مقارن جرمی خاص باشند، کیفیات مشدده ی خاص خواهند بود و اگر مختص  جرمی خاص نباشد، کیفیات مشدده ی خاص نیز به دو دسته ی عینی و شخصی تقسیم  می شوند.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه مفهوم شناسی و تفکیک تکرار جرم از عناوین مشابه

 
کیفیات مشدده ی عینی وقایعی خارجی هستند که اگر با افعال مادی جرم مقارن گردند بر حدت و خطرناکی آن افزایند. مصادیقی از قبیل : تعدد مجرمین، سبق تصمیم ، ارتکاب جرم به عنف و آزار، اسفاده از سلحه و ارتکاب برخی جرایم در ازمنه و امکنه  متبرکه از جمله کیفیات مشدده عینی هستند. کیفیات مشدده ی شخصی نیز اوصافی هستند که به صفات بزهکار و ویژگی های شخصیتی او از قبیل: سمت و عنوان دولتی  ،مستی ، کفر و احصان در جرایم خلاف عفت و … مرتبط می باشند و موجب افزایش مسئولیت مرتکب و در نتیجه تشدید مجازات وی می گردند.[۲]

الف) تکرار جرم و کیفیات مشدده خاص

هر چند کیفیات مشدده ی عینی و شخصی  ،طبیعت جرم را تغیر نمی دهند اما در حقیقت ابعاد و حدود واقعی و دیقق جرم ارتکابی را مشخص می سازند، حال آنکه تکرار جرم جنبه ی کاملا ً شخصی دارد و به طبع بیرونی جرم ، ارتباطی ندارد لذا همه ی حقوقدانان بر این نظر متضق هستند که در جمع بین کلیات مشدده و تکرار جرم  ابتدا آثار سایر کیفیات مشدده ی خاص اعمال شده  ، سپس قواعد و آثار عام تکرار جرم اجرا گردد.[۳]

در حقوق فرانسه نیز همین نظر پذیرفته شده است و تشدید مجازات بر اثر تکرار جرم  زمانی صورت می گیرد که ابتدائا ً مجازات مشخصی برای جرم ارتکابی – به تمامی و با جمیع ارکان و شرایطش- درنظر گرفته شده باشد . [۴]

براساس قانون مجازات اسلامی  ،با توجه به اختیاری بودن تشدید مجازات تعین دقیق حدود تشدید از طرف قانونگذار در مورد تکرار جرم  ،قدر مسلم این است که سایر کیفیات مشدده تأثیر خود را به طور کامل در تعین  میزان مجازات بر جای خواهند گذاشت اما در خصوص تعین  کیفری افزودن بر این مجازات مشدده همان مباحثی که قبلا ً در خصوص حدود تشدید مجازات در قانون مجازات اسلامی بیان شد، مجدداً  قابل طرح خواهد بود.

تفکیک تکرار جرم از جرم مرکب
در حقوق ایران تعریفی که از جرم مرکب به عمل می آید عبارتند از ” جرمی که از افعال مادی متعدد و مختلف تشکیل می شود که این افعال در جهت هدف واحدی با یکدیگر همکاری و هماهنگی دارند” به تعبیری دیگر هرگاه  “عنصر مادی جرمی از افعال متفاوت و تنوع به قصد تحقق نتیجه ای واحد ترکیب یافته باشد جرم مرکب است ” همانگونه که از تعاریف ملاحظه می شود منظور از جرایم مرکب جرمی است که عنصر مادی آن از چند جزء تشکیل شده و به نوعی که ارتکاب همه آن اجزاء جهت تحقق عنصر مادی ضرورت دارد در غیر این صورت  عنصر مادی جرم ناقص شکل می گیرد. شاید مهمترین مصداق بارز جرم مرکب در حقوق ایران ، بزه کلاه برداری باشد چرا که عنصر مادی آن از دو مانور متقلبانه و بدون مال غیر تشکیل می شود و چنانچه یکی از این دو جزء در عالم خارج به وقوع نپیوندد عنصر مادی این جرم شکل نگرفته است . اما در تکرار جرم وضعیت مجرمی است که سابقۀ محکومیت جزایی داشته و مجدداً مرتکب جرم دیگری شده است که در واقع مجرم مرتکب اعمالی شده است که هر یک به تنهایی جرم است به خلاف جرم مرکب .

ج) تفکیک تکرار جرم از جرم به عادت

منظور از جرم به عادت جرایمی هستند که اگر یک مرتبه ارتکاب یابد جرمی محقق نمی شود بلکه باید بیش از یکبار ارتکاب یابد تا عنوان مجرمانه در آن صادق شود. مثل جرم مَوادی یا دخالت در امر پزشکی و یا ولگردی که تمامی این جرایم زمانی محقق می شود که لااقل دوبار توسط مرتکب انجام گیرد[۱]. از این رو نمی توان شخصی را که فقط برای یکبار اقدام به  جمع و مرتبط کردن دو نفر یا بیشتر نموده است را قواد محسوب نمود و به هفتاد و پنج ضربه تازیانه محکوم کنیم (مواد۱۳۵ و ۱۳۸ ق.م.ا) بلکه حداکثر می توان با وجود شرایطی چنین فردی را تحت عنوان معاونت در جرم زنا یا لواط مورد تعقیب قرارداد. پس همانطور که از مثال فوق دریافت می گردد پذیرش نهاد جرایم به عادت صرف نظر از جنبه های نظری دارای فایده عملی نیز می باشد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه مفهوم شناسی و تفکیک تکرار جرم از عناوین مشابه

تکرار جرم موقت و دایم
با توجه به فاصله ی زمانی بین جرم ارتکابی اخیر و محکومیت قبلی  و روشی که نظام های قانونگذاری در این رابطه اتخاذ کرده اند ، تکرار جرم به تکرار جرم موقت  و تکرار جرم دایم تقسیم می شود.

در تکرار جرم دایم ، برای تشدید مجازات و اعمال قاعده ی تکرار جرم ، هیچ فاصله و شرط زمانی بین جرایم ارتکابی و محکومیت های متوالی منظور نمی کنند لکن در تکرار جرم موقت برای اعمال تشدش مجازات بین جرایم ارتکابی و محکومیت هایی که متهم  دستخوش آنها شده فواصل معینی را لحاظ وشرط می کنند[۱].

طرفداران تکراجرم مؤبد معتقدند که زمان تأثیری درماهیت تکرار جرم ندارد. هر قدر هم که فاصله ی بین جرم جدید و محکومیت قبلی زیاد باشد نمی توان ادعا نمود که اثر محکومیت قبلی و یا اجرای مجازات به کلی از خاطره ی مجرم محو شده است و جرمی را که بعدها مرتکب می شود به منزله ی جرمی دانست که از ناحیه ی مرتکبی که اصلاً سابقه ای ندارد، ارتکاب یافته است . بنابراین مجازات جرم جدید ولو با فاصله ی طولانی از جرم سابق  ،ارتکاب یافته باشد، بایستی تشدید گردد[۲]. درمقابل ، طرفداران تکرار جرم موقت استدلال می کنند که عدم ارتکاب مجدد جرم در یک فاصله ی زمانی طولانی ، نشان دهنده ی تأثیر محکومیت قبلی و با اجرای مجازات است و لذا صحیح نیست که چنین فردی را مصّر در ارتکاب بزه قلمداد کرده  ،او را واجد حالت خطرناک  محسوب نماییم[۳] . برعکس اگر ارتکاب مجدد جرم در فاصله ی کوتاهی از جرم سابق صورت گرفته باشد می توان آن را کاشف از عدم اصلاح و تأثیر مجرم از اعمال قانون جزا دانست که در نتیجه منجر به تشدید مجازات وی می گردد[۴].

به نظر می سد در مقام جمع بین این دو نظر بهتر است راه حل میانه ای را که برخی از قانونگذاران پذیرفته اند مورد توجه قرارداد. براین اساس در جرایم مهم و بزرگ از قبیل جنایات، سیستم تکرار جرم دایم را باید مورد پذیرش قرارداد در حالیکه در جرایم کم اهمیت تر و کوچکتر برای اعمال قاعده ی تکرار جرم ، مدت زمان معینی را به تناسب شدت جرم ارتکابی  ،بایستی درنظر گرفت.

ماده ی ۸-۱۳۲ق.م فرانسه نمونه تکرار جرم دایم است که مقرر می دارد « هرگاه کسی به لحاظ ارتکاب جنایت یا جنحه ای ، محکوم به ده سال حبس شده است  ،سپس مرتکب جرمی شود که حداکثر مجازات قانونی آن بیست یا سی سال حبس باشد به حبس دایم محکوم خواهد شد و اگر مجازات قانونی جرم جدید پانزده سال حبس باشد،  مجازات وی به بیست تا سی سال حبس افزایش خواهد یافت[۵] . قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ نیز با اتخاذ همین رویکرد تکرار جنایت پس از ارتکاب جنایت را به طور دایم پیش بینی کرده بود. با اصلاح مواد مربوط به تکرار جرم در سال ۱۳۱۰، مقنن به طور کلی تکرار جرم موقت را جایگزین نمود. بدین بیان که در تکرار جنحه یا جنایت با دارا بودن سابقه ی جنایی، مدت زمان ده سال از تاریخ اتمام مجازات و در مورد دارا بودن سابقه ی محکومیت به حبس بیش از ۲ ماه مدت زمان پنج سال را در نظر گرفته بود. با اصلاح مجدد این قانون در سال ۱۳۵۲ این بار قانونگذار بدون گرفتن مدت زمان معینی در مطلق موارد تکرار جرم – چه در تکرار جرم جنایی و چه در تکرار جنحه ای – تنها در مورد اعاده ی حیثیت و مرور زمان را به عنوان ضابطه ای جهت اعمال و عدم اعمال قواعد تکرار جرم قرارداد.

پس از انقلاب  ،درقوانین جزایی و مقررات مربوط به تکرار جرم هیچ اشاره ای به فواصل زمانی نشده است و درنتیجه می توان چنین استنباط کرد که تکرار جرم دایم مورد قبول قانونگذار اسلامی واقع شده است .

ج: تکرار جرم ساده و به عادت

با توجه به تعداد دفعاتی که شخص تکرار کننده ی جرم ، مستوجب اِعمال قاعده ی تکرار شناخته شده است و سابقه ی محکومیت های پیش او ، تکرار جرم به تکرار جرم ساده و بسیط و تکرار جرم به عادت منقسم می گردد.

در صورتی که مجرم برای اولین بار پس از محکومیت قطعی و یا اجرای مجازات – حسب قانونگذاری مختلف- دست به ارتکاب بزه بزند تکرار جرم او ساده خواهد بود . در حالی که اگر شخصی قبلا ً مستحق اعمال قاعده ی تکرار جرم شناخته شده و پس از اجرای مجازات مشدد در حق او مجددا ًمرتکب جرمی دیگر شود، اصطلاحاً به او مجرم به عادت می گویند. به عبارت دیگر تکرار جرم بسیط را می توان بازگشت مجدد به رفتار مجرمانه توسط یک مجرم مبتدی محسوب نمود و تکرار جرم به عادت را بازگشت مجدد به رفتار مجرمانه توسط یک تکرار کننده ی سابق جرم تغییر نمود.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه مفهوم شناسی و تفکیک تکرار جرم از عناوین مشابه

 
در تعریف مجرمین به عادت از دیدگاه جرم شناسختی آمده است :« مجرمین بعادت به گروهی خاص اطلاق می شود که به دلیل ارتکاب جرایم ( که معمولاً  به وسیله محکومیت پیشین قابل ارزیابی ایت ) باید بیش از میزان مجازاتی که برای ارتکاب جرم خاص ،در نظر گرفته می شود ،متحمل مجازات گردند[۶]»

در این تعریف جرم به عادت دایره ی وسیعی را شامل می گردد و حتی تکرار جرم ساده را نیز در بر می گیرد. در بیانی دیگر در خصوص جرم به عادت گفته شده است :« درواقع بزهکار به عادت  مجرمی است که با نقض پی در پی   و مستمر قوانین و مقررات جامعه  ،نظم عمومی را مختل ساخته حالت خطرناک خویش را به اثبات می رساند و به ظاهر اصلاح ناپذیر به نظر می رسد. تدابیر اتخاذ شده در برابر چنین مجرمی عموماً جنبه ی بی اثر و ناتوان سازی دارد[۷]» به تعبیر یکی دیگر از نویسندگان بزهکار به عادت کسی است که صفات مجرمانه یآشکار و یا پنهانی در ساختار روانی او وجود دارد . ( اما او مجنون نبوده یا دچار نقص روانی نمی باشد) کسی که مستمراً مرتکب جرم می شود و برای جامعه ای که در آن زندگی می کند خطرناک محسوب می گردد[۸].

موافقین و مخالفین تشدید مجازات در تکرار جرم       
قبل از بیان نظریات ارائه شده در خصوص تشدید مجازات مبتنی بر تکرار جرم ، ابتدا در مقدمه ی کوتاه به مبنای مسئولیت جزایی این قبیل مجرمین اشاره می شود:

مبنا و اساس مسئولیت کیفری مجرم و تحمل کیفر توسط وی از دیدگاه مکاتب کلاسیک ، اصل آزادی اراده و برخورداری بزهکار از مسئولیت  اخلاقی در قبال تقصیر و جرم ارتکابی است .

طرفداران این نظریه معتقدند هر قدر هم که یک بزهکار تحت تأثیر و فشار عوامل و انگیزه های جرم زا قرار داشته باشد این قدرت اراده و اختیار اوست که وی را منجر به انتخاب و تمییز خطا از صواب و یا بالعکس می نماید.

در مقابل این رویکرد برخی از حقوقدانان و رأس آنان پیروان مکتب تحققی، آزادی اراده را نفی کرده و معتقد به جبری و غیر اختیاری بودن اعمال مجرمانه تحت تأثیر عوامل  شرایط مختلف درونی و برونی هستند. براساس این نظریه فرد بزهکار مسئول اعمال مجرمانه خود تلقی نمی شود و در نتیجه تحمل مجازات در راستای اندیشه ی سزادهی بی معناست ، هر چند حق دفاع جامعه از خود در قبال بزه و بزهکار این اجازه را می دهد تا جامعه با اتخاذ اقدامات و تدابیر تأمینی به طرد و ناتوان سازی مجرمین که واجد حالت خطرناک هستند اقدام نماید.

امروزه هر چند مجبور بودن انسان و نفی آزادی اراده ، طرفداران بسیار اندکی دارد لیکن مفاهیمی همچون حالت خطرناک و اقدامات تأمینی و تربیتی از مطالعات و بررسی های علمی و حقوقی اندیشمندان مکتب تحققی به یادگار مانده و جایگاه خود را در ادبیات حقوق جزا تثبیت کرده است .

در توجیه مبانی نظری تکرار جرم و مشروعیت تشدید مجازات در قبال آن نیز دو نگاه متفاوت به چشم می خورد : از یک دیدگاه که بیشتر پیروان مکتب کلاسیک هستند باتکیه بر جنبه ی سزادهی و بازدارندگی مجازات و مسئولیت اخلاقی مجرم مکرر، بر تشدید مجازات وی مشروعیت می بخشد و از دیدگاه دیگر با تکیه بر حالت خطرناک فرد تکرار کننده ی جرم و در جهت دفاع جامعه از آسیب های چنین مجرمی ، تشدید مجازات و یا اتخاذ تدابیر تأمینی را با هدف طرد و حذف هر چه بیشتر وی از صحنه ی جامعه و تضمین دفاع اجتماعی و یا اصلاح  و بازسازگاری مجدد وی جهت ورود به عرصه ی اجتماع توصیه می کنند.

و قبل از آن به دلایل موافقان  و مخالفان تشدید مجازات می پردازیم .

گفتار نخست: دلایل موافقین

چنین طرز تفکری در طول تاریخ حقوق کیفری باعث وضع کیفرهای بسیار سنگین برای مجرمین شده است با چنین تصوری که هر چه شدت کیفر ها بیشتر باشد قدرت بازدارندگی آنها بیشتر می شود به نظر موافقان مجرم می بایست با تحمل رنج و سختی مکافات عمل خود را باز دهد تا بدین وسیله حس انتقام جویی مردم جامعه تسکین یابد و هم تحمل رنج شدیدکیفر وجود مجرمین را پاک کرده و موجبات اصلاح اخلاقی و بازگشت آنان به اجتماع را فراهم آورد.

موافقین اجرای مجازات شدید ، حتی طرد از اجتماع، در درجه اول مکتب تحققی است این مکتب معتقد است برای حفظ اجتماع از گزند مجرمین حرفه ای و یا به عادت و تکرار کنندگان ، که قابل اصلاح نیستند باید با مجازات های سنگین از قبیل طرد از اجتماع حتی پاره ای اوقات اعدام آنها را ضروری می داند. آنها می گویند منافع فرد ارجعیت دارد طرد یا نابودی فردی که در معرض مجرمیت به عادت قرار دارد برای صیانت اجتماع و عبرت سایرین کاملاً  ضروری است .

همچنین مکتب دفاع اجتماعی جدید عقیده دارد که نسبت به مجرمین خطرناک و ضد اجتماعی و مجرمین حرفه ای یا به عادت که تکرارکنندگان اکثرا ًاز آنها هستند باید تصمیمات شدید اتخاذ شود که جامعه از شّر آنها برای همیشه ایمن باشد به همین نسبت با اینگونه مجرمین علاوه بر اجرای مجازات های شدید اجرای تدابیر تأمینی و تربیتی نیز ضرورت دارد[۱].

گفتار دوم : دلایل مخالفین

به نظر مخالفا علت تشدید مجازات مرتکبین تکرار جرم ناشی از این اندیشه کیفری است که هر چه شدت کیفر ها بیشتر باشد قدرت بازدارندگی آنها بیشتر می شود.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه مفهوم شناسی و تفکیک تکرار جرم از عناوین مشابه

نظریه حالت خطرناک
در حالی که توجه پیروان مکتب کلاسیک حقوق جزا صرفاً به جرم و میزان خطه و شدت آن معطوف بود . نظریه پردازان مکتب تحققی ، نقطه ی ثقل مطالعات جرم شناختی خود را بر مجرم و ویژگی های شخصیتی وی متمرکز ساختند . صاحبان این نظریه با رد اختیار وارده ی آزاد بزهکار ، جرم را محصول و معلول عوامل گوناگونی می دانند که بالا جبار فرد را به سوی ارتکاب جرم سوق می دهد عواملی که بر حسب بزهکاران مختلف به اشکال گوناگون با یکدیگر ترکیب شده و دسته بندی بزهکاران را به پنج طبقه بزهکار مادر زاد ، دیوانه ،بعادت ، اتفاقی و هیجانی به وجود آورده[۱] . بر این پایه صحبت از مسئولیت اخلاقی بزهکار و عنصر تقصیر بی معناست بلکه صرفاً باید از مسئولیت اجتماعی انسان ، تنها به این دلیل که در جامعه زندگی می کند و از حالت خطرناک وی بخاطر صدمه و آسیبی که به جامعه وارد می سازد سخن گفت .

از دیدگاه این مکتب در فرایند واکنش جامعه در برابر پدیده ی بزهکاری وجود عنصر معنوی تقصیر و خطا لازم و ضروری نیست همین اندازه که رفتار بزهکاران حالت خطرناک را نشان می دهد این واکنش توجیه پذیر خواهد بود[۲] .پذیرش حالت خطرناک به عنوان مبنایی برای واکنش در قبال رفتار مجرمانه این اجازه را به جامعه می دهد تا در دفاع از خود و به عنوان واکنشی پیشگیرانه ، صاحبان حالت خطرناک را طرد و سرکوب کند ویا با اتخاذ تدابیر  تامینی و تربیتی تحت نظر داشته باشد .

گاروفالو اولین کسی بود که در سال ۱۸۷۸ م مطالعاتی روی مفاهیم حالت خطرناک در مرحله انجام داد . وی ابتدا استعداد جنایی را در نظر گرفت و سپس مطالعات خود را بر توانایی بخشیدن به سازگاری اجتماعی معطوف نمود از دیدگاه وی مفهوم حالت خطرناک متظن ارزیابی ظرفیت جنایی شخصی و امکان انطباق او با زندگی اجتماعی بود[۳] .

به طور کلی جرم شناسان حالت خطرناک را به حالتی که بر اثر اقتران عوامل جرم زا و تاثیر آنها در شخص معین او را در ارتکاب جرم قرار می دهد تعریف کرده اند[۴] .بر این پایه حتی حالت خطرناک را می توان در شرایط پیش از ارتکاب جرم نیز جستجو کرد چنین برداشتی قطعاً می تواند به نقض آزادی های فردی و زیر پا نهادن عدالت منجر شود . علیرغم ایراد این انتقاد جدی بر تئوری حالت خطرناک و اندیشه های مکتب تحققی در زمینه هایی چون آزادی اراده ی مجرمین و طبقه بندی بزهکاران به مجرم بالفطره و …. مفهوم حالت خطرناک کماکان در عرصه ی حقوق کیفری باقی ماند . در این راستا قانونگذاری های جدید با توجه به اصل قانونی بودن جرم و مجازات و با هدف تحقق دفاع اجتماعی و جلوگیری از تجاوز به آزادیهای فردی در تبین مفهوم حالت خطرناک و شناسایی مولفه های مجرمین خطر ناک و واکنش های کیفری و تامین مناسب به تدوین قوانین پرداختند .

مقنن ایرانی نیز در این راستا هر چند در قانون اقدامات تامینی مصوب ۱۳۳۹ از حالت خطرناک سخن نگفته لکن در عوض به تعریف مجرمین خطرناک پرداخته است . در ماده ی نخست این قانون آمده است             ” مجرمین خطرناک کسانی هستند که سوابق و خصوصیات روحی و اخلاقی آنان و کیفیت ارتکاب جرم و جرم ارتکابی ، آنان را در مقابل ارتکاب جرم در آینده قرار دهد اعم از اینکه قانوناًسئول باشد یا غیر مسئول ” . بنابر این ماده برای احراز حالت خطرناک و اعمال اقدامات تامینی توجه به عواملی از قبیل خصوصیات روحی و اخلاقی و کیفیت ارتکاب جرم ارتکابی و مهمتر از همه سابقه ی ارتکاب جرم و ظن به ارتکاب مجدد آن ضروری است . بر اساس نظریه حالت خطرناک یکی از تظاهرات و نشانه های وجود این حالت که مستلزم اقدام و واکنش مناسب می باشد همانا ارتکاب مجدد جرم و اصرار بر انجام فعلی مجرمانه است . چنین رفتاری حاکی از این است که عامل جرم اصرار در قوانین کیفری و ایراد ضرر به جامعه دارد[۵] .هم چنین دلالت می کند بر اینکه واکنش جامعه بر جرم نخستین وی در بر طرف کردن حالت خطرناکی وی و تضمین منابع جامعه کافی نبوده است لذا لازم و ضروری است تا با اتخاذ تدابیر طرد کننده ، پیشگیرانه و سرکوبگرانه شدید تری و بر پایه نفع اجتماعی با وی برخورد شود . مفهوم حالت خطرناک که در مکتب تحققی جایگزین مسولیت کیفری و مستلزم اقدامات تامینی قلمداد شده بود . امروزه در اکثر سیاستهای کیفری و جنایی به رسمیت شناخته شده است و حتی پیروان عقاید کلاسیک و نئو کلاسیک نیز آن را مورد توجه قرار داده اند و سیاست شدت عمل و تشدید کیفری را در برابر چنین مجرمینی پیشنهاد نموده اند بر اساس نفوذ همین اندیشه است که بسیاری از نویسندگان معاصر حقوق جزا تشدید مجازات تکرار کنندگان جرم را به مفهوم حالت خطرناک بازگشت می دهند [۶].

با این همه مهمترین اشکال بر اتخاذ این نظریه به عنوان مبنایی برای تشدید مجازات تکرار کنندگان جرم همانا عدم ارائه ی معیار و ملاک دقیقی در اندازه گیری و محاسبه ی حالت خطرناک است . صرف تکرار جرم را نشانه و نمادی از حالت خطرناک قلمداد کردن و مجرم مکرر را مستحق مجازات شدیدتر و یا اقدامات تامینی طرد کننده دانستن ،یاد آور برخی نظریات جرم گرایانه ی پیروان مکتب کلاسیک خواهد بود که بی توجه به اوضاع و احوال وقوع جرم و بدون بررسی شخصیت مجرم صرفاً ذات مجرد و عینی بزه را مطمح نظر خود قرار داده اند . از طرف دیگر اعطاء اختیار کامل به قضات و یا نهادهای مجری در شناسایی و تعیین حالت خطرناک بدون تبین نشانه های قانونی آن تجاوز به حقوق و آزادیهای فردی را به دنبال خواهد داشت

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

تکرار جرم در قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ به دو نوع تکرار جرم جنایی و تکرار جرم جنحه ای قابل تقسیم است
۱-سیاست  های کیفری

تکرار جرم در قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ به دو نوع تکرار جرم  جنایی و تکرار جرم جنحه ای قابل تقسیم است . تحقق تکرار جرم جنایی ، از لحاظ زمانی محدود به زمان معینی نیست و به اصطلاح « تکرار جرم دایم » است این در حالی است که تحقق تکرار جرم جنحه ای منوط به ارتکاب مکرر جرم در ظرف ۵ سال از تاریخ اتمام مجازات مورد حکم قطعی و یا رفع آن به واسطه مرور زمان جنحه مهم یا جنایت است .

برای تحقق تکرار جرم جنایی تنها وجود دو شرط کافی است : اول: محکومیت  قطعی قابل اجرا به  مجازات جنایی. دوم : ارتکاب جنایت دوم .

لحاظ شرط « محکومیت قطعی » به نحوی که « حکم صادره تمام مراحل قضایی را پیموده و غیر قابل فسخ و نقص شده باشد[۱] – به جزای جنایی، بیانگر آن است که قانونگذار د رمحدوده جرایم جنایی ، قایل به تکرار عام گردیده و ارتکاب هر کدام از جرایم جنایی را موجب تحقق تکرار جرم دانسته و همانیِ جرم جنایی اخیر با جرم جنایی قبلی را لازم ندانسته است .

از طرف دیگر از لحاظ زمانی تکرار جرم جنایی، تکرار جرم دایم بوده و تحقق آن مقید به زمان خاصی نشده است . در رابطه با تکرار جرم جنایی در ماده ۲۴ قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ آنچه از لحاظ نظریه بازدارندگی مجازات های قابل ذکر است آن که از دیدگاه طرفداران این نظریه عام بودن و دایمی بودن قواعد تکرار جرم بر ویژگی بازدارندگی مجازات ها می افزاید، لیکن برای افزایش قدرت بازدارندگی مجازات ها به علاوه ، تشدید مجازات باید اجباری  ،معین و ثابت  باشد .

اختیاری بودن اعمال قاعده تکرار  ،آن چنانکه در ماده ۲۵ قانون مذکور مورد حکم قرار گرفته است ، بیش از آنکه در راستای اجرای دقیق نظریه بازدارندگی مجازات ها باشد به منظور « فردی کردن » اعمال قاعده تکرار و مجازات مشدده صورت پذیرفته است که با توجه به برخی از مهمترین نتایج آن یعنی ناهمگونی های مجازات ها ، ایجاد احساس تبعیض در نزد بزهکاران و نیز کاهش« حتمیت مجازات ها» مورد توجه و پذیرش طرفدارن نظریه بازدارندگی مجازات ها نیست[۲]. علاوه بر تکرار جرم دایم ، در بندهای ۲ و ۳ قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ « تکرار جرم موقت» یا تکرار جرم با فاصله زمانی محدود نیز پذیرفته شده است .

مطابق بند ۲ ماده ۲۴ قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴  ،تکرار جرم  با فاصله زمانی محدود علی الاصول درباره تکرار جرم جنحه ای مقرر شده و در موردی جاری است که علیرغم محکومیت قطعی به حبس تأدیبی بیش از یک ماه فرد، مرتکب جنحه مهم یا جنایت دیگری در ظرف ۵ سال از تاریخ تمام شدن مجازات یا رفع آن  به واسطه مرور زمان می گردد[۳]. سیاست کیفری مقنن را در خصوص تکرا جرم درسال ۱۳۰۴ که در مورد ۲۴ و ۲۵ به آن پرداخته است .

در ۳بند می توان توضیح داد:

بند اول – مختصات محکومیت جزایی اولی : لحاظ محکومیت سابق در تکرار جرم موکول به شرایط زیر است :

قطعیت و انقضای مدت مجازات: باید محکومیت سابق قطعی بوده و مدت مجازات منقضی شده باشد ولی اجرای مجازات شرط نیست.
جرم از جرایم عمومی باشد : بنابراین پیشین محکومیت فرار از خدمت سربازی نمی توان پشینه کیفری محسوب نمود و در تشدید مجازات موثر دانست .
محکومیت ناشی از حکم صادره از یک دادگاه ایرانی .
بند دوم – لحاظ محکومیت سابق قانوناً منع نشده باشد : در پاره ای از موارد لحاظ محکومیت سابق در تکرار جرم از طرف قانونگذار منع شده است از آن جمله است محکومیت سیاسی.

بند سوم – مختصات محکومیت اخیر : در حقوق جزای ایران ضروری نیست که جرم ارتکابی اخیر و محکومیت مربوط بدان از نوع جرم ارتکابی سابق و محکومیت مربوط بدان باشد[۴] .

ارتکاب جرم اخیر در مدت معین : و این مدت برحسب این که محکومیت اولی جنایی یا جنحه باشد متفاوت است ، چنانچه محکومیت اولی جزایی جنایی باشد برای لحاظ آن در تکرار جرم بایستی جرم مجدد در ظرف مدت دو سال از تاریخ اتمام مجازات واقع شده باشد[۵] .

۲- تحلیل ها و ارزیابی ها:

مقررات ناظر به تکرار جرم در قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ از جهات متعددی مورد انتقاد بوده است . یکی از مهم ترین این ایرادات به این قانون آن بوده است که « تنها مباشر اصلی جرم را مشمول مقررات تشدید مجازات قرار می داد به این معنی که اگر فردی به دفعات افراد متفاوتی را در ارتکاب جنحه یا جنایت معاونت می کرد . مجازات او با توجه به مقررات تکرار جرم تعین نمی شد. زیرا مجازات او بستگی به مجازات مباشر اصلی جرم داشت و چون بنا به فرض هر بار مجرم جدیدی را در امر بزهکاری معاونت می کرد مشمول مقررات تکرار جرم قرار نمی گرفت» [۶].

همچنین مطابق نظر برخی نویسندگان این قانون (بین افرادی که دارای یک یا دو یا چند سابقه قبلی باشند هیچگونه تفاوتی قائل نشده و یکسان است در حالی که میزان یا درجه خطرناکی این افراد نیست) و بعلاوه در این قانون ، میان « تکرار جرم در جرایم خاص و تکرار جرم در تمام جرایم از حیث مجازات تفاوت وجو نداشت »[۷] .

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه مفهوم شناسی و تفکیک تکرار جرم از عناوین مشابه

 
به نظر می رسد ضرورت رفع برخی ایرادات  مذکور و همچنین لزوم اتخاذ سیاست جنایی موثرتر ، زمینه اصلاح قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ را در مبحث تکرار جرم فراهم کرد.

ب- قانون مجازات اصلاحی ۱۳۱۰

در تاریخ ۱۱/۲/۱۳۱۰ مواد ۲۴ و ۲۵ قانون مجازات عمومی اصلاح گردید . لیکن چنین اصلاحی بیش از آنکه حکایت از تغیر رویکرد قانونگذار نسبت به مسئله تکرار جرم داشته باشد ، بیانگر پیروی مستمر او از تئوری بازدارندگی مجازات ها، خواصه درارتباط با بزهکاری مکرر است . در این اصلاحیه اگر چه قانونگذار برای مجازات مجرمین مکرر مانورهای جدیدی را انجام داده است اما همچنان از ابزار کیفری محض مدد جسته و حتی دراین راستا تلاش کرده اند تا با پذیرش متغیرهایی چند ، برشدت تدابیر کیفری بیفزاید.

به این ترتیب گرچه از یک طرف قانونگذار به جای تکرار جرم دائم ( در قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ ) تکرار جرم موقت را دراصلاحیه ۱۳۱۰ پذیرفته است اما از طرف دیگر باافزایش قابلیت تشدید مجازات ها و بالاخص با اجباری کردن اعمال و اجرای قاعده تکرار جرم ، تلاش کرده است تا هم بر شدت مجازات ها و هم بر  حتمیت آنها بیفزاید. گو اینکه قانونگذار ایرانی ، در مقابل یافته های بسیاری از روانشناسان و جرم شناسان بسیار زودتر از مارس نورمان به این راه برد دست یافته است که « در زمینه اعدام جنایت کاران یعنی تنها روشی غیر قابل بحث برای جلوگیری از تکرار جرم ، مجاز است ، حتی اگر محدودیت اعمال این مجازات دست آوردهای آن را کاهش بدهد[۸]».

۱- سیاستهای کیفری اصلاحی :

مطابق ماده ی ۲۴ قانون اصلاحی مصوب ۱۱/۲/۱۳۱۰ « درجرایم عمومی حکم تکرار جرم درباره اشخاص ذیل جاری است ، اعم از اینکه محکمه حاکمه عمومی باشد یا اختصاصی:

کسی که بر حکم لازم الاجرا محکوم به جزای جنایی شده و در ظرف دو سال از تاریخ اتمام مدت مجازات مجددا ً مرتکب جنحه مهم یا جنایتی گردد. اعم از اینکه حکم سابق اجرا شده یا نشده باشد »
کسی که بر حکم لازم الاجرا محکوم به حبس تأدیبی بیش از دو ماه شده و در ظرف ۵ سال از تاریخ اتمام مدت مجازات مرتکب جنحه ی مهم یا جنایت گردد، خواه حکم سابق اجرا شده یا نشده باشد . نحوه تشدید مجازات و اعمال نظری بازدارندگی مجازات ها به تفصیل در ماده ۲۵ ( اصلاحی ۱۳۱۰) معین شده است . مطابق ماده مذکور :« در موارد تکرار جرم به طریق ذیل رفتار می شود:
اگر مجرم فقط یک سابقه محکومیت جنایی یا جنحه داشته باشد مجازات او بیشتر از حداکثر مجازات جرمی است که دفعه دوم مرتکب شده ، بدون اینکه از حداکثر آن مجازات بعلاوه نصف تجاوز کند. مگر آنکه مجرم مرتکب نظیر همان جرم سابق شده باشد که در این صورت مجازات بیشتر از حداکثر جرم دوم خواهد بود ، بدون اینکه از دوبرابر حداکثر تجاوز کند»

سابقه تحمل مجازات تعزیری یا بازدارنده
ب- قانون مجازات ۱۳۷۰

در قانون مجازات ۱۳۷۰ برای تحقق تکرار جرم شرایطی در نظر گرفته شده است :

سابقه تحمل مجازات تعزیری یا بازدارنده
مطابق قسمت اول ماده ی ۴۸ قانون مجازات اسلامی تحقق تکرار جرم منوط به آن است که کسی به حکم دادگاه به مجازات تعزیری یا بازدارنده محکوم شده و سپس بعد از اجرای حکم مجدداً مرتکب جرم قابل تعزیر گردد[۱].

صراحت این حکم چنان است که بدون تردیدی برخلاف آنچه که برخی از نویسندگان بیان داشته اند نه محکومیت سابق قطعی بلکه اجرای کامل مجازات تعزیری یا بازدارنده مقدمه تکرار جرم و شرط ضروری تحقق آن است .

ارتکاب مجدد جرم قابل تعزیر
همان گونه که درتشریح ماده ۱۹ قانون راجع به مجازات اسلامی بیان گردید. یکی از ایرادات آن ماده آن بود که  درحالی که مقدمه تکرار جرم را تحمل مجازات تعزیری مقرر داشته بود تحقق تکرار جرم را منوط به ارتکاب همان جرم کرده بود در قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ با رفع این ایراد ارتکاب هر جرم قابل تعزیر موجب تحقق تکرار جرم مرتکبی است که قبلاض متحمل مجازات تعزیری یا بازدارنده شده است .[۲]

به این ترتیب و با در نظر گرفتن فرض مذکور در بند ۱ بار دیگر مفهوم تکرار جرم د رمقایسه با ماده ۱۹ قانون پیش از وسعت و گستردگی بیشتری برخوردار شده است زیرا در فرض اخیر ارتکاب مجدد هر جرم تعزیری موجب حدوث پدیده تکرار خواهد شد. [۳]

آنچه که در اینجا باید بدان اشاره کرد آن است که آیا ارتکاب مجدد جرمی که مشمول مجازات بازدارنده است نمی تواند باعث تحقق تکرار جرم شود؟

قانونگذار به عمد یا سهو تنها ارتکاب مجدد قابل تعزیر را موجب تحقق تکرار جرم ندانسته و از ذکر جرایم مستحق مجازات های بازدارنده خودداری کرده است .[۴]

۱- سیاست کیفری

متاسفانه قانونگذار در مورد تکرار جرم مقررات جامعی پیش بینی ننموده و به یک ماده ۴۸ قانون مجازات اسلامی اکتفا نموده است به موجب این ماده هر کس به موجب حکم دادگاه به مجازات تعزیری و یا بازدارنده محکوم شود چنانچه بعد از اجرای حکم مجدداً مرتکب جرم قابل تعزیر گردد دادگاه می تواند در صورت لزوم مجازات تعزیری و یا بازدارنده راتشدید نماید.[۵] مشخصات سیستم پذیرفته شده در قانون مجازات اسلامی که با مشخصات سیستم قانون مجازات عمومی سابق از جهاتی متفاوت است به شرح زیر می باشد:

الف) از لحاظ نوع جرایم ارتکابی

سیستم پذیرفته شده بین تکرار جرم عام وتکرار جرم خاص است زیرا اگر چه شامل کلیه جرایم (حدود و قصاص و دیات) نمی شود ولی لزومی هم ندارد، مرتکب همان جرم سابق شده باشد بدین ترتیب ملاحظه می شود :

اولاً :ارتکاب قبلی جرایم مستوجب حد قصاص و دیات سابقه محکومیت برای ارتکاب جرایم بعدی مستوجب تعزیر و مجازات بازدارنده به حساب نمی آیدو اینگونه مجرمین از تشدید مجازات رهایی می یابند همان طور که ارتکاب جرایم مستوجب تعزیر و مجازات بازدارنده برای ارتکاب جرایم بعدی مستوجب حد و قصاص سابقه به حساب نمی آیند.[۶]

ب) از لحاظ فاصله زمانی

برخلاف قانون مجازات عمومی سابق تکرار ابدی جرم را پذیرفته است یعنی چنانچه پس از اجرای حکم تا آخر عمر هر زمان که مرتکب جرم مجدد شود می تواند مشمول مقررات تکرار جرم شود.

ج) از لحاظ شرایط تحقق تکرار جرم

برای اینکه مجرم سابقه دار محسوب شود بایستی حکم محکومیت سابق درباره او اجرا شده باشد در صورتی که همانطور که قبلاً بیان شد طبق قانون مجازات عمومی سابق کافی بوده که حکم محکومیت قطعی درباره شخص صادر شده باشد تا تکرار جرم تحقق یابد.[۷]ماده ۴۸ قانون مجازات اسلامی در خصوص تکرار جرم مقرری داد که :

هر کس به موجب حکم دادگاه به جازات تعزیری و یا بازدارنده محکوم شود چنانچه بعد از اجرای حکم مجدداً مرتکب جرم قابل تعزیر گردد دادگاه میتواند در صورت لزوم مجازات تعزیری یا بازدارنده را تشدید نماید.[۸]

۱- شرایط مربوط به طبیعت مجازات

ماده ۴۸ قانون مجازات اسلامی در خصوص تکرار جرم اختصاص به محکومیت های تعزیری و یا بازدارنده دارد. لذا لزوم تنها کسانی که به این کیفرها محکوم می شوند مجازات آنها به واسطه ی تکرار جرم در صورت لزوم تشدید می گردد و کیفیت تشدید کیفر در جرائم مستلزم حدود قصاص به شرح مندرج در کتاب حدود و قصاص و دیات است.از سوی دیگر تشدید کیفر در جرایم مستوجب تعزیر یا بازدارنده ناظر به جرایم عمدی است و شامل جرایم غیر عمدی نمی گردد زیرا اعمال تشدید در تکرار جرم در جرایم غیر عمدی با فلسفه تشدید در تکرار جرم منافات دارد.[۹]

۲- لزوم اجرای حکم قبلی

از جمله شرایط کیفر به واسطه ی تکرار جرم لزوم اجرای حکم قطعی است  ،بنابراین  برای تحقق جرم نه تنها لازم است که فرد سابقه محکومیت جزایی داشته باشد بلکه ضرورت دارد محکومیت مذکور اجرا نیز شده باشد بنابراین هر گاه محکومیت فرد بنا به دلائلی به طور کامل اجرا نشده باشد اعمال تشدید کیفر به واسطه ی تکرار جرم مجوز قانونی ندارد.

۳- ارتکاب جرم قابل تعزیر

به موجب ماده ۴۸ قانون مجازات اسلامی ضرورت دارد که مرتکب جرم بعد از اجرای حکم کیفری مجددا ً مرتکب جرم مستوجب تعزیر گردد هر چند جرم جدید مشابه جرم سابق نباشد بنابراین برای اجرای مقررات تکرار جرم همین قدر کافی است که کسی به علت ارتکاب یکی از جرایم مستوجب مجازات تعزیری یا بازدارنده محکومیت یافته باشد و محکومیت مذکور نیز اجرا شده باشد و مجدداً مرتکب جرمی شود که کیفر آن تعزیر است و در این صورت فرقی ندارد که جرم جدید مشابه جرم سابق باشد و یا نه .

البته لازم به ذکر است که گویا قانونگذار فراموش کرده که در کنار جرم قابل تعزیر کیفر بازدارنده را نیز ذکر کند که با توجه به صدور ماده ۴۸ می توان آن را ندیده گرفت. بنابراین اگر جرم جدید مستوجب کیف بازدارنده هم باشد مشمول قواعد تکرار جرم می گردد .[۱۰]

– میزان تشدید

بررسی تحولات تقنینی تکرار جرم در حقوق فرانسه
مبحث دوم : حقوق فرانسه

در این مبحث به بررسی تحولات تقنینی تکرار جرم در حقوق فرانسه می پردازیم و در دو مرحله مورد بررسی قرار می دهیم یکی در قانون جزایی ۱۸۱۰ فرانسه که به عبارتی قانون جزایی قدیم فرانسه است و یکی در قانون جزای ۱۹۹۴ که همان قانون جزای جدید فرانسه است .

گفتار نخست: قانون جزای ۱۸۱۰ فرانسه

برای مطالعه تحولات تقنینی باید سوابق تشدید مجازات تکرار جرم را بررسی کنیم .

سیستم قانون جزای ۱۹۷۱ بر این است که در صورت تکرار جرم بعد از اجرای مجازات محکومیت نوبت اول مجرم را برای تمام عمر به اردوی تبهکاری منتقل می کند(ماده ۱ فصل دوم باب اول قانون جزا) و مطابق ماده ۲ به طور استثنا « د رموردی که مجازات محکومیت اول محرومیت از حقوق مدنی یا حبس با غل و زنجیر تعین شده باشد و قانون همان مجازات ها  را برای جرم دوم مقرر کرده بتاشد مرتکب جرم دوم را به اردوی تبهکاری منتقل نمی کند ولی از نظر تکرار جرم مجازات حبس با غل و زنجیر و محرومیت از حقوق مدنی به ۲ سال حبس تبدیل می شود».

قاعده اخراج تبهکاران که در قانون ۱۷۹۱ پیش بینی شد.در هیچ مورد تشدید نمی شود. لذا تکرار مجازات جنایت بعد ازجنایت ثابت مانده وفقط قانون ۲۳فلورال سال دهم جمهوریت دستور داده شانه چپ چنین مجرمی را با داغ کردن حرف«R» علامت گذاری می کنند ولی دستوری برای مراقبت او بعد از اجرای مجازات داده نده – این ترتیب که یادگار علامت گذاری دوره توحش است  تا تصویب قانون جزای ۱۸۱۰ باقی ماند- این نوع احکام از دادگاهی مرکب از ۲ نفر عنصر قضایی و سه نفر افسر نظامی که درجه سروانی داشته باشند و ۲ نفر از معتمدین محلی که به انتخاب کنسول اول تعین می شدندصادر می شد و هیأت منصفه در این دادگاه دخالت نداشت.

قانون جزای ۱۸۰۸ و ۱۸۱۰ نسبت به تکرار کنندگان جرم با نظر تهدید و تخویف توجه کرده و خواسته است اینگونه مجرمین را به سختی مجازات کند و لذا مقدار و تناسب مجازات را به قرار ذیل پیش بینی کرده :

اولاً : درامور جنایی همیشه مجازات یک درجه تشدید می شود.

ثانیاً : در امور جنحه ای مجازات تا حداکثر ترقی می کنند و می توان تا ۲ برابر حداکثر مجرم را محکوم نمود.

ثالثاً : در هر دو حالت رعایت های مخصوصی و تعلیق حذف شده.

رابعاً : برای حسن اجرای مقررات تکرار جرم محاکمه آنها در دادگاه خاص احاطه می شود.

خامساً : تکرار کنندگان جرم از مزایای اعادۀ حیثیت محروم اند.

خاطرات تاریخی فوق برای یادآوری سوابق تشدید مجازات تکرار جرم لازم بود بیان شود تا در مطالعه قواعد تکرار جرم بتوانیم مجازات مؤثر و مقرون به علامت را اختیار کنیم . قانون جزای ۱۸۱۰ بر طبق این نظریه و با توجه به قوانین دیگر اروپایی تشدید مجازات سقوط مجدد مجرم را بعد از محکومیت نوبت اول قرینۀ مشددۀ قانون دانسته که باید قضات آن را مراعات کنند و درواقع تکرار جرم را مستلزم مجازات خاص ندانسته بلکه همان مجازات مقرر برای جرم بعدی به علت وجود قرینۀ مشدده قانونی (یعنی محکومیت سابقه) تشدید می شود.

گفتار دوم : قانون جزای ۱۹۹۴

از قرن نوزدهم احصانیه های تکرار جرم دو مطلب فوق العاده ارائه داده اند یکی اینکه بر تعداد اعمال مجرمانه افزوده شد. دیگر اینکه از تعداد مجرمین کاسته شد- یعنی ارتکاب جرایم انحصار یافته به جمعی  تبهکاران غیر قابل اصلاح که رسماً به طرفیت جامعه صالحه اعلان چنگ داده اند- بنابراین  علت افزایش تدریجی تکرار جرم مشکلاتی است که برای بازگشت این مجرمین به طبقه صالحه وجود دارد و علت دیگر عدم کفایت مقرراتی است که برای تنبیه یا اصلاح آنها در نظر گرفته شده – پس باید از این دو نقطه نظر مسأله مورد مطالعه واقع شود- هر گاه به وسیله وضع مقررات تأمینیه یا به وسیله ایجاد زندانهای خوب با تشکیلات صحیح به نتیجه ی مطلوبه نرسیم ناچار باید از طریق سخت گیری و تشدید مجازات چاره جویی کنیم – بالجمله در مقابل تکرارکنندگان جرایم که به چنین عادت زشت خودگرفته اند. مجازات فقط یک هدف دارد و آن عبارت است از اینکه به وسایل فوق العاده ازاعمال مضره آنها جلوگیری می شود. معذلک این نظریه که در قانون قدیم و در مقررات مجلس مؤسسات ملحوظ بوده معلوم نیست چرا توجه قانونگذاران ۱۸۱۰ را جلب نکرده و آنها در این قانون تکرار جرم را از قرائن مشدده به حساب آورده اند و اقدام به وضع قواعدی برای جلوگیری از سقوط مجدد نکرده اند – مخصوصا ً افزایش تکرار جرم در این سال ثابت کرد که قانون ۱۸۱۰ از کنار مسأله عبور کرده و توجه کامل نسبت به آن مبذول نداشته.

در قانون جزای ۱۹۹۴ تکرار جرم در مواردی است که کسی دست به ارتکاب جرمی بزند و محکومیت قطعی پیدا کند و یا مجازات را تحمل نماید و مجددا ًمرتکب همان جرم شود. حال فرض کنیم قانون جدیدی تصمیم به مجازات تکرار جرمی بگیرد که قبلا ًوجود نداشته است . اگر جرمی پس از اعتبار این قانون انجام شود آیا می توان با محاسبه محکومیت قبلی مجازات جدید را در مورد متهم اعمال کرد یا خیر؟ به عقیده برخی از حقوقدانان  دراین مورد تردید وجود دارد زیرا بر محکومیت جدید اثری بار می کنیم که قانون آن را نمی خواسته است اما به عقیده عده دیگر باید قانون جدید اجرا شود زیرا مجرم با آگاهی از قانون جدید که مجازاتش شدیدتر است می داند که چه نتاجی از ارتکاب جرم عاید او خواه شد و لذا با انجام آن حالت خطرناک خود را بیشتر نشان می دهد. که دلیل بر اجرای قانون جدید شدیدتر است . این در شرایطی که اجرای مجازات شرط تکرار جرم باشد نیز (مانند قوانین ما) صادق است .[۱]

۱- تحلیل و ارزیابی

در قانون فرانسه برای تکرار جرم عناصری درنظر گرفته است که به اختصار بیان می شود.

محکومیت کیفری اولی : در حقوق فرانسه برای تحقیق تکرار باید عنصر اول یک محکومیت باشد تبرئه به هر علتی که باشد نمی تواند عنصر اول تکرار تلقی شود و باید این محکومیت را یک دادگاه فرانسوی صادر کرده باشد و این محکومیت باید قطعی باشد و قبل از وقوع جرم دوم حاکمیت قضیه محکوم بها را داشته باشد.
یک جرم بعدی : عنصر دوم یک جرم تازه ای است که باید بعد از قطعی شدن محکومیت اول ارتکاب شده باشد.
مطابقت دو عنصر تکرار: برای تحقق تکرار از نظر نوع و مدت زمانی که این دو عنصر را از یکدیگر جدا می کند نوعی مطبقت میان دو عنصر تکرار جرم وجود داشته باشد چون مجازات تعیین شده به عنوان عنصر اول ممکن است جنحه ای یا خلافی باشد یا از طرف دیگر جرمی که عنصر دوم تکرار است ممکن است جنایی یا جنحه ای یا خلافی باشد مطابقت دو عنصر تکرار از نظر مدت نیز مورد توجه واقع شده است. این فاصله زمانی بر حسب فرض های تکرار در قانون ما فوق می کند برای شدیدترین جرم ها تکرار عمومی است و هر قدر شدت جرایم کمتر می شود مدت بین دو عنصر تکرار نیز کوتاهتر می گردد.

واکنش کیفری در مقابل تکرار جرم
همانطور که در بخش نخست پایان نامه ی حاضر در خصوص مبانی نظری اعمال قاعده ی تکرار جرم بیان شد، تلفیق اندیشه ی ارعاب و بازدارندگی و نظریه ی حالت خطرناک  می تواند واکنش معقول و مناسبی رابا هدف سزادهی ، بازدارندگی عام وخاص، پیشگیری ،اصلاح و بازسازگاری اجتماعی تکرار کننده ی جرم به دنبال داشته باشد . تأکید بر حالت خطرناک ، گویای ارتکاب جرم در آینده توسط مجرم مکرر است لذا علاوه بر تشدید مجازات قانونی ، اتخاذ اقدامات تأمینی و تدابیر پیشگیرانه ی مناسب در  راستای جلوگیری از ارتکاب مجدد جرم و نیز دفاع جامعه در برابر تکرار جرم ، ضرورت پیدا می کند. البته نباید از نظر دور داشت که ممکن است تکرار جرم در برخی موارد  ،صرفاً در نتیجه ی شرایط خاصی عارض شود که به هیچ وجه نتوان آن را ناشی از حالت خطرناک بزهکار فرض کرد. بدیهی است در چنین موردی لزومی بر اتخاذ اقدامات تأمینی احساس نمی شود. به طور کلی سه رویکرد متفاوت در خصوص واکنش جنایی در برابر تکرار جرم در اندیشه های حقوقیو نگرش های جرم شناختی مشاهده می شود که مورد توجه قانونگذاران مختلف نیز واقع شده است :

دسته ی اول تنها تشدید مجازات را کافی دانسته اند ، نهایت آنکه برخی آن را در راستای فردی کردن مجازات ها از اختیارات قاضی بر شمرده و برخی دیگر اجباری دانسته اند .

گروه دوم باتأکید بر جنبه ی خطرناکی تکرار کنندگان جرم ، صرفاً اقدامات تأمینی را بعنوان واکنش مناسب و معقول مورد پذیرش قرار داده اند . براساس رویکرد سوم برخی به سیاسی جمع بین تشدید مجازات و اقدامات تأمینی حسب مورد با توجه به شرایط و ویژگی های فردی بزهکار گرایش پیدا کرده اند.

در قوانین جزایی ایران ، تا پیش از اصلاح قانون مجازات عمومی در سال ۱۳۵۲ مقررات دقیقی جهت تشدید مجازات تکرار جرم ، براساس تعداد سوابق محکومیت وجود داشت. همچنین کسانی که بیش از ۲ بار سابقه ی محکومیت قطعی برای جرایم دزدی و کلاهبرداری داشتند در صورت ارتکاب مجدد همان جرایم  ،علاوه بر تشدید مجازات و سپری کردن حبس با اعمال شاقه ،مجبود به اقامت در نقاط معینی بودند که از طرف دولت تعین می شد.

این دستور قانونگذار هر چند به عنوان یک مجازات تکمیلی مطرح شده بود لکن از حیث ماهیت و طبیعت  ،بدرستی می توان آن را دو عداد تدابیر و اقدامات تأمینی پیشگیرانه قلمداد کرد. البته در قانون مجازات ۵۲ چنین مقرراتی مشاهده نمی شود. ظاهراً مقنن با وجود قانون اقدامات تأمینی مصوب ۱۳۳۹، مقنن در خصوص مجرمین به عادت که در ماده ی ۵ همان قانون تعریف نموده است  ،نگاهداری در تبعیدگاه به مدت نامحدود را پیش بینی کرده است .

در قوانین کیفری تصویب شده پس از انقلاب اسلامی نیز هر چند از اتخاذ اقدامات تأمینی در قبال تکرار جرم  ،ذکری به میان نیامده است و صرفاً  تشدید مجازات در اختیار قاضی گذاشته شده است اما به نظر می رسد با توجه به عدم نسخ مقررات قانون اقدامات تأمینی ف کماکان واکنش جنایی مبتنی بر تدابیر تأمینی در قبال مجرمین بعادت ،بقوت خود باقی است .

مبحث نخست : تشدید مجازات در حقوق ایران

علیرغم توجه مقنن ایرانی به بهره گیری از اقدامات تأمینی و تربیتی در قبال تکرار کنندگان جرم تشدید مجازات به عنوان مهمترین اثر مترتب بر تکرار جرم ، همواره از جایگاه ویژه ای در قوانین کیفری برخوردار بوده است . از این رو در این مبحث صرفاً به نحوه ی برخورد قانونگذار ایرانی با تشدید کیفر تکرار کنندگان جرم در طول حیات قانونگذاری آن خواهیم پرداخت.

گفتار نخست: دوران قبل از انقلاب اسلامی

در قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ تشدید مجازات از اختیارات قاضی نحسوب می شد. بر اساس ماده ی ۲۵ همان قانون قاضی می توانست به بیش از مجازات اخیر حکم دهد لکن این میزان محدود به ۲ برابر مجازات جرم جدید بود و بنابراین محکمه نمی توانست بیش از این مقدار ،مجازات تکرار کننده ی جرم را تشدید نماید.

با اصلاحات به عمل آمده در سال ۱۳۱۰ قانونگذار میزان تشدید مجازات تکرار جرم را در ماده ی ۲۵ آن قانون به تفصیل و با لحاظ تعداد محکومیت های سابق بزهکار تعین نمود. مضافاً  بر اینکه تشدید مجازات بر حسب این قانون اجباری شد و قاضی ملزم به صدور بیش از مجازات مقرر قانونی برای آن جرم گردید.

بر اساس این ماده ، در صورت وجود تنها یک فقره محکومیت ، قانونگذار موردی را که در جرم لاحق و سابق از یک نوع بودند از مردی که جرم ارتکابی از یکدیگر متفاوت بودند متمایز ساخته بود. در صورتی که جرم اخیر از جرم قدیم متفاوت بود،  مجازات مرتکب بیش از حداکثر مجازات جرم اخیر بود . بدون اینکه از حداکثر آن مجازات بعلاوه نصف تجاوز کند،  بعبارت دیگر  سقف قانونی برای تشدید مجازات ،یک ونیم بابر حداکثر مجازات قانونی جرم اخیر بود، اما در صورتی که جرم لاحق و سابق از یک نوع بودند، مجازات مجرم بیشتر از حداکثر جرم دوم بود بدون اینکه از دو برابر حداکثر مجازات جرم اخیر تجاوز کند. در صورت دو فقره سابقه ی محکومیت کیفری ، مجازات مجرم یک درجه تشدید می شد یا اینکه مجازات او بیش از ۲ برابر حداکثر مجازات جرم سوم بود ، بدون اینکه از ۳ برابر حداکثر تجاوز کند. در صورت وجود سه فقره سابقه ی محکومیت کیفری ، قانونگذار مواردی را که سوابق کیفری ناشی از ارتکاب دزدی و یا کلاهبرداری  بودند از مواردی که سوابق کیفری ناشی از سایر جرایم باشند، جدا کرده بود.

در فرض اخیر مجازات مجرم یک درجه تشدید می شد ولی میزان آن نبایستی از ۲برابر حداقل مجازات اشد کمتر می شد مگر اینکه دو برابر حداقل مجازات اشد ،بیش از حداکثر مجازات اشد بود که در این صورت به همان حداکثر اکتفا می شد.

در فرض نخست نیز مجازات مرتکب ، حبس موقت با اعمال شاقه بود مگر اینکه قانوناً جزای بیشتری برای آنها مقرر می شد. در این فرض  ،محکمه بایستی حکم می کرد  که محکوم پس از انقضای مدت محکومیت در یکی از نقاط تعین شده از طرف دولت ، توقف اجباری نماید. مدت توقف اجباری نبایستی از ده سال تجاوز می کرد. در این فرض  ،طبق رأی شماره ی ۹۳۵۹ مورخه ی ۱۵/۶/۱۳۱۶ هیأت عمومی دیوان عالی کشور ، جرم  لاحق می توانست  اعم از دزدی و کلاهبرداری و یا غیر آن باشد. ظرط لازم و کافی جهت تشدید مجازات در این  فرض  ،صرفاً ناشی از دزدی و کلاهبرداری بودن سه فقره محکومیت های کیفری سابق بزهکار بود ولو آنکه جرم ارتکابی اخیر وی از نوع دیگر جرایم بوده باشد .[۱]

مهمترین ویژگی و ممیزه ی قانون اصلاحی ۱۳۱۰ در خصوص نحوه ی تشدید مجازات ، تصاعدی بودن آن بر اثر کثرت سوابق مجرمانه ی بزهکار بود، بطوری که مطابق بند ۲ ماده ی ۲۵ آن قانون  ،امکان تشدید حتی تا ۳ برابر حداکثر مجازات جرم ارتکابی جدید وجود داشت . این تشدید مجازات بی رویه که کاربرد آن در قانون ۱۳۱۰ از دیدگاه جرم شناختی نیز محل ایراد بود،  مقنن ایرانی را بر آن داشت تا با درک چنین تناقضی در مرحله ی عمل و اجرا و شناخت و مقتضیات جرم شناختی ، تصمیم بر حذف و الغاء آن بگیرد.[۲] در نتیجه چنین تصمیم میزان تشدید مجازات بر اثر تکرار  ،در قانون مجازات عمومی ۱۳۵۲، به حداکثر دو برابر مجازات جرم اخیر کاهش یافت .

طبق ماده ی ۲۵ق.م.ع ۱۳۵۲، برای تشدید مجازات تکرار کنندگان جرم ، دو فرض متصور بود: در فرض نخست  ،مجرم دارای سابقه ی  محکومیت  ،اگر مرتکب جرمی غیر مماتل و مشابه جرم قدیم می گردید، به بیش از حداکثر مجازات جرم اخیر محکوم می شد بدون اینکه میزان تشدید مجازات وی از یک برابر و نیم حداکثر مذکور تجاوز کند. در فرض دیگر ، مجرم دارای سابقه ی محکومیت ، اگر مرتکب جرمی نظیر یکی از جرایم گذشته می شد، اعم از آنکه به نحو شروع ، مباشرت ، شرکت یا معاونت در آن جرم دخالت داشته باشد به بیش از حداکثر مجازات جرم اخیر محکوم می گردید بدون اینکه میزان تشدید مجازات،  از دو برابر حداکثر مزبور تجاوز کند.

بنابراین در صورت وجود شرایط تکرار جرم در فرض نخست ، دادگاه ملزم به تشدید مجازات تا یک برابر و نیم حداکثر مجازات جرم جدید بود و در فرض دوم دادگاه ، ملزم به تشدید مجازات تا دو برابر حداکثر مجازات جرم جدید بود. به عبارت دیگر قانونگذار در برابر تکرار جرم خاص  ،سیاست کیفری شدیدتری را نسبت به تکرار جرم عام اتخاذ کرده بود.

گفتار دوم : دوران پس از انقلاب

پس از انقلاب اسلامی ، سیاست کیفری مبتنی بر تشدید مجازات تکرار کنندگان جرم را به رغم تغیرات عمده ای که در مقررات تکرار جرم ایجاد کرده بود، همچنان ادامه داد. در دو قانونگذاری جزایی که پس از انقلاب اسلامی در خصوص مقررات عمومی حقوق جزا روی داد،یعنی در قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب ۱۳۶۱ ه.ش و قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ ه.ش ، مقنن با تعابیر مشابه  ،این اختیار را به قاضی اعطاء کرده بود تا در صورت لزوم مجازات تکرار کننده ی جرم را تشدید نماید.

الف) ویزگی های تشدید مجازات

بنا بر مواد ۱۹ ق.ر.م و ۴۸ق.م.ا نحوه و حدود تشدید مجازات از دو ویژگی و مشخصه ی عمده برخوردار بود:

اختیاری بودن تشدید مجازات: تشدید مجازات در قوانین جزای پس از انقلاب اسلامی همانند مفاد ماده ی ۲۵ ق.م.ع ۱۳۰۴ اختیاری است . بنابراین ویژگی ، قاضی می تواند براساس شدت جرم ارتکابی ،ویژگی های شخصیتی مجرم  ،اوضاع و احوال  شرایط ارتکاب جرم و رعایت تناسب میان جرم و مجازات  ،به تعین کیفر دست زند و در صورت لزوم ان را تشدید کند. با این حال به نظر نمی رسد قانونگذار  ،این ویژگی را براساس دست آوردهای جرم شناختی و در جهت اعمال اصل فردی کردن مجازات انتخاب و مقرر کرده باشد، بلکه این مشخصه صرفاً ناشی از فهم و نگرش مقنن مبنی بر لزوم اعطاء اختیارات و آزادی کامل به دادگاه و قاضی در جهت احقاق حق و اجرای عدالت بوده است .
نامعین و مبهم بودن حدود تشدید مجازات: دومین ویزگی و ممیزی تشدید مجازات تکرا کنندگان جرم در قوانین جزایی پس از انقلاب،همانا عدم تعین میزان تشدید و ابهام در حدود آن است . این ویژگی که اشکالات وانتقادات بسیاری را ابتدا متوجه ماده ی ۱۹ ق.رم.ا و متعاقباً ماده ی ۴۸ق.م.ا نموده بود، اختصاص به تکرار جرم نداشت ، بلکه در صورت تعدد مادی جرم و در حالی که جرایم از نوع مشابه باشند نیز قانونگذار به قاضی این اختیار را داده است که در صورت لزوم مجازات را تشدید کند. سؤالی که در اینجا مطرح می شود این است که تشدید مجازات در تکرار جرم و در این مورد از تعدد مادی جرایم  ،باید به چه ترتیب و در چه حدودی باشد؟
همانطور که برخی نویسندگان گفته اند ،تشدید مجازات، یک تأسیس حقوقی است که معنای آن عبارت است از اینکه دادرس میزان کیفر را بیش از حداکثر مقرر قانونی جرم ارتکابی تعین کند و این غیر از آن است که قاضی در محدوده ی حداقل و حداکثر تعین شده از طرف قانونگذار ، حکم به حداکثر مجازات دهد . [۳] بعبارت دیگر حکم به حداکثر مجازات قانونی را اصطلاحاً تشدید نمی گویند. بنابراین با توجه به تصریح قانونگذار مبنی بر جواز تشدید مجازات در موارد تکرار جرم  ،علی القاعده باید بتوان کیفری افزون از مجازات مقرر قانونی برای تکرار کننده ی جرم در نظر گرفت.

از طرفی دیگر فراتر رفتن از حداکثر مجازات ،مستلزم مجوز و نصّ قانونگذار مبنی بر تعین دقیق میزان تشدید مجازات در راستای اعمال اصل قانونی بودن جرم و مجازات است . بنابراین این اصل که از اصول مسلّم و پذیرفته شده در حقوق کیفری است  ،وضع جرم و تعین مجازات آن از وظایف انحصاری قانونگذار است . بر این اساس  ،در تشدید مجازات نیز چون در حقیقت مجازاتی علاوه بر مجازات اصلی بایستی مقرر شود لذا صرفاً  این قانونگذار است که می تواند با تعین دقیق میزان و حدود آن بر این عمل مشروعیت بخشده ، به علاوه تجویز تشدید مجازات بدون تعین حدود و میزان آن و اعطاء چنین اختیاری به محاکم موجب می شود که دادگاه های مختلف، رویه های متفاوتی را بر اساس تشخیص خود در تشدید کیفر تکرار کنندگان جرم در پیش گیرند که پر واضح است در این صورت حقوق متهمان تضییع شده در موارد بی شماری منحصر به تحمل ظلم و مجازات های سنگین تر از آنجه واقعاً مورد نظر قانونگذار بوده است می شود. [۴]

بنابراین با توجه به اصل متقن قانونی بودن جرم و مجازات و لزوم اعمال آن در موارد تشدید مجازات ، و همچنین عدم تعین دقیق حدود افزایش کیفر توسط قانونگذار و نیز لزوم رعایت موازین عدالت و حقوق متهمان به نظر می رسد که تعین کیفری بیش از حداکثر مجازات قانونی توسط قاضی علیرغم تجویز اولیه ی قانون ، غیر قانونی و غیر موجه باشد. بر پایه ی این استدلال و با توجه به  مقررات موجود  فدر سیستم فعلی نمی توان تکرار جرم در جرایم مستوجب تعزیر و مجازات های بازدارنده را به عنوان یکی از علل تشدید کننده ی کیفر محسوب نمود. البته در برخی قوانین خاص ، مقررات دقیقی در جهت تشدید مجازات تکرارکنندگان جرم پیش بینی شده است که محدوده ی اعمال این مقررات صرفاً منحصر به تکرار همان جرم خاص بوده و بر این اساس تشدید مجازات در این موارد کاملاً قانونی است .

ب) حدود تشدید مجازات

سازوکارهای حقوقی جلوگیری از زمین خواری و تصرف اراضی ملی
از آنجا که واژه زمین خواری در متون قانونی مورد استفاده قرار نگرفته است ارائه تعریف قانونی از این پدیده امکان پذیر نیست، اصل ۴۵ قانون اساسی اموال و ثروت های عمومی از جمله زمین های موات،کوه ها، جنگل ها و مراتع را در اختیار حکومت اسلامی قرار داده است. مواردی که مشهور به تعبیر زمین خواری می شوند در واقع تصاحب غیر مجاز اراضی متعلق به دولت است. عموما تعرضاتی که نسبت به اراضی اشخاص صورت می گیرد در قالب پدیده زمین خواری نمی گنجد و در قالب جرایم عمومی است که شاکی خصوصی دارد و اشخاص باید مدافع حقوق خود باشند، اما آن قسمت که مربوط به اراضی دولت است اصطلاحا به زمین خواری معروف شده اند. از دیدگاه دیگر مجموعه ای از جرائم مرتبط با زمین عرفا زمین خواری نام گرفته که عبارت است از:«اقدامات من غیر حق و خلاف قانون اشخاص در تملک زمین.»

گفتار اول: مفهوم زمین خواری و اشکال مختلف آن در ایران

این اصطلاح در بخش اراضی دولتی بیش تر نمایانگر اعمال مجرمانه ای است که در قوانین مختلف مجازاتی برای آن تعیین شده است و در بخش اراضی متعلق به اشخاص خصوصی بیشتر تغییر کاربری بدون مجوز از سوی مالک را نیز به ذهن متبادر می سازد. البته سوداگری در معاملات زمین و ایجاد نوسانات شدید در قیمت ها با بهره گرفتن از رانت های اطلاعاتی و تمرکز غیر مفید سرمایه ها در این معاملات بدون این که لزوما عنوان مجرمانه ای داشته باشد عرفا با واژه زمین خواری مشخص می شود. علاوه بر تملک غیر قانونی زمین مواردی چون تغییر کاربری های غیر قانونی زمین و استفاده از خلاء های قانونی برای تملک و یا تغییر کاربری را نیز می توان در شمار زمین خواری به حساب آورد،گرچه به طور طبیعی گسترش شهر نشینی و توسعه اقتصادی به طور قهری کاربری های برخی از زمین های زراعی را تغییر می دهد و از این راه سود بسیار سرشاری نصیب مالکان این گونه زمین ها می کند، اما از آن جا که قانون به ویژه برای زمین های غیر بایر وجود ندارد، بنابراین این رانت های هنگفت در ردیف زمین خواری در این تعاریف جای نمی گیرد و شاید نوعی بورس بازی زمین به شمار آید.

بند اول: تملک و تصرف املاک دولتی
افرادی خود را به ظاهر مالک نشان می دهند و اراضی دولتی را تملک و پس از تصرف در آن، بناهایی احداث می کنند. این عمل در قوانین کلاهبرداری بیان شده است. بنابراین هرگونه نقل و انتقال و تملک بر خلاف قوانین جرم است .این جرم علاوه بر استرداد عین آن مال،دارای مجازات حبس نیز می باشد(جامه بزرگ، ۱۳۶۹: ۱۴۷).

بند دوم: تغییر کاربری زمین هایی کشاورزی در حوزه های شهری
 با توجه به این که اراضی دارای کاربری زراعتی معمولا وسیع هستند. سودجویان در اغلب موارد، این اراضی را به طور تصنعی و بدون این که مراحل قانونی را در کمیسیون شورای عالی شهرسازی ومعماری طی کنند، تغییر کاربری می دهند و نحوه برخورد با این گروه متصرف که سند مالکیت را تصنعی گرفته اند، با عنوان تغییر کاربری بدون مجوز قانونی صورت می گیرد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه جایگاه اراضی ملی در انفال

بند سوم: استفاده از اطلاعات عمرانی و توسعه ای در مناطق رو به توسعه
هنگامیکه تصمیم اجرای طرح عمرانی در محدوده اراضی ملی اجرا شود، مانند احداث جاده یا آزاد راه یا تاسیسات گردشگری و سیاحتی، اراضی اطراف طرح دفعتا ارزش بالایی پیدا می کند و انگیزه زیادی برای تصاحب و یا خرید زمین های اطراف آن به وجود می آید. یکی دیگر از مصادیق زمین خواری سوء استفاده از اطلاعات مربوط به تغییر کاربری های عمومی نظیر احداث راه ها و شهرهای جدید اعم از مسکونی یا صنعتی است. پیش از آنکه اطلاعات مذکور در اختیار عموم قرار گیرد. در این فرصت اشخاصی که پیش از اعلام عمومی به اطلاعات دسترسی یافته اند مبادرت به خرید بخش وسیعی از اراضی می کنند که به ظاهر فاقد مطلوبیت اقتصادی هستند و در فاصله زمانی اندک با اعلام عمومی طرح ها و سپس اجرای آنها ارزش افزوده ای باور نکردنی به دست می آورند. تفاوت این زمین خواری با دیگر انواع آن در این است که ظاهرا و حسب قوانین جاری کشور خلافی صورت نگرفته و استفاده از رانت اطلاعاتی در جهت تحصیل مال در عمل کسب دارایی ناعادلانه ای است که ممنوعیت قانونی در کشور نداشته و تنها اخلاقا قابل نکوهش است. این نوع بهره برداری از اطلاعات ممکن است به وسیله اشخاص، یا دستگاه های دولتی و بخش عمومی نیز صورت گیرد. انباشت ثروت نزد گروهی ذی نفوذ به ضرر مالکین قبلی و به بهای کاهش منافع و دارایی های عمومی است.

بند چهارم: استفاده از خلاهای قانونی با کمک کارمندان سازمان ها و ادارات دولتی
در رابطه با قوانین منابع طبیعی و ملی خارج از محدوده شهرها چه در حوزه قانون مسکن و شهرسازی و سایر مقرراتی  که وجود دارد، خلاء های قانونی زیادی موجود است و راه سوء استفاده به ویژه برای مجریان قانون وجود دارد، مرتکبان جرایم مرتبط با تصاحب و تملک غیر قانونی اراضی با بهره گرفتن از شیوه ها و وسایل متقلبانه و ارتباط بعضی از کارمندان سازمان ها و ادارات دولتی ذی ربط و به روش هایی که ظاهری کاملا قانونی دارد موفق به تحصیل اموال متعلق به بیت المال می شوند.

گفتار دوم: اقدامات انجام شده در جهت کاهش زمین خواری در کشور
افزایش اعمال مجرمانه در مورد زمین خواری در کشور اولا ناشی از فقدان سیاست های پیشگیری از وقوع جرم و ثانیا نتیجه عدم اجرای به موقع و قاطعانه قوانین است.لازم به ذکر است که در غالب موارد یاد شده، قوانین موجود با تعیین مجازات برای مرتکبین این اقدامات را مجرمانه تلقی کرده است و در این زمینه قوانینی چون قانون مجازات اسلامی در باب جعل و استفاده از سند مجعول، قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها که اخیرا مورد اصلاح قرار گرفته است، قانون نحوه اجرای اصل ۴۹قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و همچنین قوانین مرتبط با تعیین نوع اراضی و ابطال مالکیت اراضی ملی و موات همچون قانون حفاظت از جنگلها و مراتع ، ابزار مناسبی را برای مبارزه با زمین خواری در اختیار مجریان قرارداده است. در این موارد مرتکب به طور مستقیم و آشکارا خلاف نص صریح قوانین موجود کشور عمل کرده است. نگاهی اجمالی به قوانین، حاکی از این است که مقنن از ظرفیت قانونگذاری خود برای مداخله مستقیم دولت در اداره اراضی کشور تا اندازه زیادی استفاده کرده است. در تازه ترین اقدام، قانونگذار بر شدت و حدت مقررات جزایی در تغییر کاربری اراضی افزوده است و آنچه را دادگاه ها به عنوان ضعف ضمانت اجرای کیفری تغییر کاربری اراضی زراعی تلقی می کردند به قانون افزوده شده است، به موجب ماده (۳)قانون اصلاح حفظ و کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب ۱/۸/۱۳۸۵در صورت تغییر کاربری غیر مجاز، از جمله محکومیت ها قلع و قمع ابنیه و مستحدثات است.

بند اول: نقش کاداستر
کاداستر از کلمه «کاتاسکین» به معنی دفتر یادداشت است که در طول زمان در زبان لاتین به «کاپتاستروم» تبدیل شده و در حال حاضر در زبان های اروپایی به نظامی اطلاق می شود که طی آن کمیت، مقدار نوع ملک و کیفیت مالک آن برای کلیه املاک کشور تعیین می شود. اهمیت کاداستر در اظهارات افرادی هم چون ناپلئون نیز دیده می شود، وی در سال ۱۸۱۶ در حال تبعید به جزیره سنت هلن گفت: کاداستر فی نفسه می توانست به عنوان سرآغازی راستین از امپراطوری باشد زیرا این به آن معنی بود که تضمین قابل اعتماد برای مالکیت زمین به هر شهروند و هر یک از آحاد ملت و اطمینانی از استقلال فراهم شده است. رهیافت مدیریت زمین و دارایی های مربوطه در جهان مشخص کننده لزوم وجود و به کارگیری کاداستر است، به گونه ای که مجامع بین المللی از قبیل سازمان ملل و بانک جهانی آن را در فهرست اهم فعالیت ها و راهکارهای خود قرار داده است. این مجامع در بیان دلایل چنین رویکردی به برخی از مزایای کلی و استراتژیک از قبیل بهبود سطح زندگی(برنامه ریزی جهت ایجاد عدالت اجتماعی و کاهش فقر)، حرکت به سمت توسعه پایدار با ایجاد بستری مناسب برای مدیریت موثر زمین و منابع مربوطه به خصوص منابع طبیعی و همچنین ارتقاء و بهبود ساختارهای مالی با اعمال مدیریت موثر درآمدهای مالیاتی اشاره می کنند. اهمیت این طرح تا جایی است که محوریت مباحث در برنامه مدیریت شهری، ارائه شده در قالب برنامه توسعه سازمان ملل، مرکز اسکان سازمان ملل و بانک جهانی نیز حول محور کاداستر دور می زند. در کل می توان گفت، کاداستر به عنوان بستری مناسب برای انجام مشارکت در زمینه مدیریت زمین و دارایی های زمین در سطح جهانی است.

تقسیم بندی انواع اراضی
مبحث اول: تقسیم بندی انواع اراضی
نظر به اهمیت امر کارشناسی در پرونده های قضایی مربوط به زمین و تخصصی بودن این امر و همچنین نیاز محاکم قضایی به کارشناسان این رشته (کارشناسان امور زمین و کارشناسان رسمی امور ثبتی ) که به عنوان بازوان دادگاه ها برای تشخیص حق عمل می کنند، دانستنِ تعریف و شناخت هر یک از اراضی در پرونده های ارجاعی مفید، مؤثر و از اهمیت بسیاری برخوردار بوده و شناخت نادرست از هر یک از انواع زمین باعث ورود خسارت غیرقابل جبران به مالکان آن ها خواهد شد. از آنجا که مقوله زمین بعد از اجرای اصلاحات ارضی و انقلاب اسلامی دچار تغییر و تحول گردیده و از نظر حقوقی تقسیماتی در آن صورت گرفته در این فصل سعی شده است ضمن ارائه تعریفی از زمین (اراضی)، انواع آن ها تبیین، تعریف و تفکیک شود  و آن گاه مباحث تقسیم اراضی از جهت فقهی ، نوع بهره برداری و سایراراضی عرفی مورد  بررسی قرار خواهد گرفت.

اراضی از دیدگاه های مختلف به انواع متنوعی تقسیم شده اند که هر یک از این تقسیمات دارای کارکرد و کاربرد متفاوتی هستند که در این پژوهش به علت تاثیر تقسیمات فقهی اراضی بر قوانین و مقررات ما و همچنین مراجع حل اختلاف، اراضی را به سه دسته کلی اراضی موات بایر و دایر تقسیم نمود. و همچنین از لحاظ حقوقی نیز انواع این اراضی تبیین گردیده است.

گفتار اول: تعریف زمین
اراضی جمع ارض و در لغت به معنای زمین، مورد استفاده قرار می گیرد ( اعم از اینکه مالک داشته باشد یا مالکیت خاصی برای آن متصور نباشد). در این ارتباط ، اصطلاح اراضی با واژه عرصه معنای نزدیکی دارد. با این تفاوت که عرصه به زمینی اطلاق می گردد که مملوک ( دارای مالک معین ) باشد و معمولا در مقابل اعیانی به کار برده می شود. بنابراین متوجه خواهیم شد که رابطه ی بین این دو واژه، عموم و خصوص مطلق است. به همین جهت اعتقاد بر این است که واژه اراضی، مفهوم عام تری از عرصه دارد. زیرا اراضی بلاصاحب، موات و در حکم مواتی وجود دارند که نوعا اراضی محسوب می گردند حال آن که به کارگیری واژه عرصه برای آن ها در عالم حقوق، زیبنده نخواهد بود.

گفتار دوم: تقسیم بندی اراضی از دیدگاه فقهی
 

بنداول: اراضی انفال
گرچه وفق گفته ی اکثریت قریب به اتفاق مفسرین، شأن نزول آیه ی شریفه ی ( یسئلونک عن الانفال، قل الانفال لله و الرسول، فاتقوا الله و اصلحوا ذات بینکم و اطیعوا الله و رسوله ان کنتم مؤمنین) در خصوص تقسیم غنایم جنگی، غزوه بدر است لیکن در شریعت اسلامی، به کلیه ثروت های عمومی انفال گفته می شود و این ثروت محدود به غنایم جنگی نمی گردد. ( موسوی همدانی، ترجمه تفسیر المیزان،ج.۹،ص.۹)

بر این پایه می توان به کلیه زمین های موات، جنگل ها، سر کوه ها، ته دره ها، رودخانه ها، زمین های خراب و بایر که مالک مشخص نداشته باشد، انفال گفت. بنا به نظر بنیاد پژوهش های قرآنی حوزه و دانشگاه ( بنیاد پژوهش های قرآنی حوزه و دانشگاه، قرآن و حقوق،ص.۳۸۸) زمین ها و هم چنین غنایمی که در اثر جنگ به دست آید، جزو انفال محسوب می گردد. نام هر نوع اراضی متعلق به کفار که آباد بوده و در جنگ به دست مسلمین می افتد، مفتوح العنوه است و اگر خمس آن اخراج گردد، نام آن زمین، خراج خواهد بود. این زمین ها به عموم ملت اسلام تعلق دارد و جزو انفال (ثروت عمومی) محسوب می گردد.

بنابراین اراضی انفال، مفهوم عامی است که دربرگیرنده ی مالکیت دولت اسلامی بر آنچه که خود دارا است و هم چنین مالکیت بر آنچه که در اثر پیکار به دست می آورد.

صاحب ترمینولوژی حقوقی ( حعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق،ص.۹۵) در بحث انفال، آن را مشتمل بر زمین موات، اراضی غیرمواتی که از طرف اجانب (بدون اعمال زور) به حکومت اسلامی اعطا می شود، یا در اثر جنگ بدون اذن امام (ع) به چنگ مسلمانان بیافتد، اراضی بلاصاحب، زمین هایی که صاحبان آن ها به دلیل ارضی و سماوی از آن دست کشیده باشند، اراضی خالصه رؤسای ممالک خارجی مغلوب در جنگ با حکومت اسلامی، اراضی متوفای بلاوارث، سواحل رودخانه ها و دریاها که از آب خارج شوند، می داند.

بند دوم: اراضی موات
در تعریف فقها از زمین موات دو نوع تعریف به چشم می خورد. برخی از فقها به تعریف کلی اراضی موات اکتفا نموده و برخی دیگر زمین موات را به اصلی و عارضی تقسیم نموده اند. به نظر شهید اول، « زمین موات زمینی است که از آن استفاده نمی شود، به جهت بیکار ماندن آن یا به سبب نیزار شدن آن یا بریده شدن « قطع شدن» آب از آن یا فرو گرفتن آب و مستولی شدن بر آن » محقق حلی نیز پس از تقسیم زمین به آباد و غیر آباد، زمین موات را زمینی می دانند که « …. به دلایلی از جمله معطل و بیکار ماندن یا قطع و بریده شدن آب از آن یا به دلیل چیرگی آب بر آن یا به واسطه نیزار یا به واسطه نیزار و بیشه بودن و یا عواملی دیگر که مانع انتفاع و بهره برداری از زمین محسوب می شوند، مورد استفاده قرار نمی گیرد…».(محقق حلی، ۱۴۰: ۷۰۳)

امام خمینی “ره” در تعریف زمین موات اصلی آورده اند: «زمینی که در اصل موات بوده و هیچ سابقه ملکیت و احیاء ندارد، هر چند که احراز اینکه فلان زمین از قرن ها قبل تا کنون کشف نشده اکثرا و شاید در تمام مشکل و بلکه می توان گفت ناممکن است و از جمله اینگونه زمین ها زمینی است که اطلاع و عملی درباره سابقه آن در دست نباشد»(امام خمینی،۱۴۰۳ه ق: ۱۷۷) البته قانون مدنی در ذیل ماده ۲۷ اراضی موات را « زمین هایی که معطل افتاده و آبادی  و کشت و زرع در آن ها نباشد» تعریف نموده که عبارت معطل افتاده می تواند شامل زمینی که سابقه احیاء و کشت و زرع داشته و بعدا معطل افتاده نیز بشود، البته به نظر می رسد این تعریف، اراضی بایر را هم شامل شود.

بند سوم: اراضی بایر
زمین بایر یا موات بالعارض زمینی است که آباد بوده و سپس خراب و ویران گردیده و آن بر دو قسم است:

۱- سابقا بدون تلاش انسان آباد شده و سپس ویران و خراب گردیده؛

۲- سابقا با تلاش و کوشش انسان آباد شده و اکنون خراب و ویران شده است.

آیت الله اصفهانی در تعریف زمین موات عارضی آورده اند: زمینی است که علیرغم برخورداری از سابقه عمران و آبادی، دچار خرابی و ویرانی شده، مانند زمین های بی نام و نشانی که امروزه تنها نشانه هایی از رفت و آمد و آثار رودخانه ها، قصاب و اماکن ویرانی که نشانگر آبادانی و عمرانی گذشته آن زمین ها هستند به جای مانده است.(اصفهانی ، ۱۳۸۵ ه ق: ۲۰۶) امام خمینی نیز زمین موات را چنین تعریف کرده اند؛ زمینی که موات به عارض است، یعنی زمانی آباد بود و کشت می شد. بعدا دچار مواتی و خرابی شده، مانند زمین های اقوام منقرض شده که آثار شهر و مرز و خرابه های خانه هادر آن به جای مانده است.(امام خمینی، ۱۴۰۳ ه ق:۱۷۷)

بند چهارم: اراضی دایر
فقها، در تعاریف خود غالبا اراضی دایر را به محیاه بالاصاله و محیاه بالعارض تقسیم و به تعریف هر یک پرداخته اند. محیاه بالاصاله زمینی است که بدون تلاش و کوشش انسان آباد شده است، مثل جنگل ها، مراتع، مزارع طبیعی و محیاه بالعارض آن دسته از اراضی است که با تلاش و کوشش انسان احیاء عمران و آباد گردیده است. محقق حتی در شرایع الاسلام، امام خمینی در تحریر الوسیله، آیت الله اصفهانی در وسلیه النجاه، متفق القول محیاه بالعارض را ملک شخصی که آن را آباد کرده است دانسته اند. مثلا محقق حلی در این خصوص آورده اند: «… زمین یا آباد است یا غیر آباد، زمین آباد به مالک آن تعلق دارد » یعنی ایشان همانطور که در تعریف زمین موات، به موات بالعارض و موات بالاصاله اشاره نکرده اند، در خصوص زمین آباد نیز به محیاه بالعارض اشاره ای نداشته اند و فقط زمین آباد را متعلق به مالک آن دانسته اند، اما آیت الله اصفهانی و امام خمینی پس از تفکیک اراضی مذکور و تعریف هر یک، اراضی محیاه بالاصاله که همان جنگل ها، مراتع و مزارع طبیعی و به طور کلی منابع طبیعی است را در حکم زمین موات دانسته  و چون اراضی موات هم جزو انفال است آن را در اختیار امام دانسته اند، اما اراضی محیاه بالعارض را به طور اجماع از آن مالک دانسته اند، یعنی شخصی که عمران و آبادی و احیاء نسبت به آن زمین نموده است را مالک آن شناخته اند(سالاری، ۱۳۹۱: ۳۵-۳۴).

بند پنجم : اراضی فئی
اموالی از اجانب که بدون خونریزی و جنگ یا اموالی که در نتیجه ی جنگ بدون اجازه ی امام (رئیس حکومت اسلامی) به دست آید، فئی نامیده می شود. بنابراین هرگاه زمین آبادی بدون خونریزی و جنگ یا با آن، بدون اذن امام، به دست مسلمانان بیافتد به زمین یادشده، فئی گفته می شود که از زمره ی انفال محسوب می گردد. ( بنیاد پژوهش های قرآنی حوزه و دانشگاه، قرآن و حقوق،ص.۳۸۸)

بند ششم : اراضی مفتوح العنوه
به آن دسته از اراضی معمور اجانب اطلاق می گردد که در اثر جنگ سپاهیان اسلام با آنان، بنا به دستور امام (ع)، به دست مسلمانان میافتد، اعم از این که در این بین، میان سپاهیان اسلام و اجانب صلحی برگزار شده و این زمین ها از طریق صلح به دست مسلمانان افتاده باشد یا این که بدون انجام آن در دست مسلمانان قرار گرفته باشد. اراضی مفتوح العنوه، مصداق انفال نمی باشد. حسب گفته ی صاحب ترمینولوژی حقوق (جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق،ص.۶۷۴) اراضی یادشده ملک غیرمشاع همه ی مسلمین است و قابل افراز و تملیک و تملک نبوده و عواید آن جزو درآمد عمومی و بیت المال بوده است.

اگر مردم یک محل به طور داوطلبانه (قبل از فتح سرزمین مفتوحه) مسلمان می شدند، باید با مردم آنجا همانند مسلمانان رفتار می شد و نامبردگان موظف به پرداخت عشریه (یک دهم) به عنوان زکات بودند. به همین جهت این اراضی را عشریه نیز می گفتند و هم چنین اراضی عشریه، به زمین های مواتی اطلاق می شد که به این نومسلمانان جهت احیا واگذار می شد و نامبردگان موظف به پرداخت عشریه بودند. ضمنا اراضی عشریه به زمین های مفتوح العنوه آبادی نیز اطلاق می شد که از جانب حاکم اسلامی به عنوان اقطاع به سربازان مسلمان اعطا می گردد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه جایگاه اراضی ملی در انفال

انفال و جایگاه آن در حقوق موضوعه ایران
مبحث دوم: انفال و جایگاه آن در حقوق موضوعه ایران
 

گفتار اول: مفهوم انفال و مصادیق آن
 

بند اول: انفال در قرآن
هشتمین سورۀ قرآن کریم انفال نامیده شده­است. در آیۀ اول این سوره خداوند می­فرماید:

یسألونک عن الأنفال قل الأنفال لله و الرسول فاتقوا الله و اصلحوا ذات بینکم و اطیعوا الله  و رسوله ان کنتم مومنین.

]ای پیامبر [از تو دربارۀ غنایم جنگى مى‌پرسند. بگو: غنایم جنگى اختصاص به خدا و فرستادۀ [او] دارد. پس از خدا پروا دارید و با یکدیگر سازش نمایید، و اگر ایمان دارید، از خدا و پیامبرش اطاعت کنید.

مفسرین اهل سنت انفال را با استناد به شأن نزول آیه (اختلاف مسلمانان بر سر غنائم جنگ بدر) منطبق با غنایم جنگی دانسته ­اند.) غفوری : ۲۶)  اما از نظر شیعه گرچه آیۀ فوق در زمینۀ غنایم جنگی وارد شده، ولی مفهوم آن یک حکم کلی و عمومی است و تمام اموال اضافی یعنی آنچه مالک خصوصی ندارد را شامل می­شود. این اموال متعلق به خدا و پیامبر و قائم­مقام اوست. به تعبیر دیگر متعلق به حکومت اسلامی است و در مسیر منافع عموم مسلمین صرف می­شود.( مکارم شیرازی، ۱۳۷۶ : ۸۰) علامه طباطبایی در تفسیر المیزان ذیل این آیه می نویسند:

«کلمۀ انفال برزیادی­هایی که فیء هم شمرده می­شود اطلاق می گردد و مقصود از فیء اموالی است که مالکی برای آن شناخته نشده باشد، از قبیل کوه­ها و بستر رودخانه­ها و خرابه­های متروک و آبادی­هایی که اهلش هلاک گردیده اند.» در تفسیر مجمع­البیان نیز ضمن اشاره به اختلاف نظر مفسران، از قول آنان هفت معنا برای انفال نقل­شده که از آن جمله است ثروتهایی که ویژۀ مقام رسالت است و هرگونه مصلحت بداند می تواند آن را هزینه­کند.(طبرسی، ۱۳۸۰ : ۲۸۳) در ادامه روایتی از حضرت امام محمد باقر و امام جعفر صادق (علیهما السلام) نقل می­ کند که در آن انفال را شامل اموالی که بدون جنگ از دشمن بدست آید، زمینی که صاحبانش آن را رهاکرده و کوچ­کنند، ارث بدون وارث، بیشه ها، جنگل­ها، دره­ها و سرزمین­های بایر و موات اعلام فرموده­اند.

بند دوم: تعریف فقهی انفال
برای نفل و انفال و مشتقات آن در کتب مختلف بیش از بیست و پنج معنی ذکر شده است. آنچه از قدر مشترک بین معانی به دست می آید، این است که نفل، هر شی زاید بر اصل و زیاده بر استحقاق و آنچه خارج از روش و انتظار معمولی است، می باشد. به طوری که مورد توجه و انتظار و توقع نمی باشد (عاملیان، ۱۳۷۰: ۱۵۲). انفال در فرهنگ دهخدا به معنی غنیمت دادن (دهخدا، ۱۳۷۲: ۳۰۶۶) و در فرهنگ معین در معنی غنیمت ها و بهره ها (معین، ۳۸۴:۱۳۴۷) و در لغت ازهری نیز انفال به معنای زاید بر اصل و در مصباح و قاموس اللغه به معنای غنیمت (خامنه ای،۵۲:۱۳۷۰) آمده است. علامه طباطبایی در این خصوص فرموده اند : (انفال جمع نفل با فتحه است و به معنی زیادی و اضافه در چیزی می باشد و به همین مناسبت بر اعمال غیرواجب و مستحب، نفل و نافله اطلاق می گردد، زیرا اعمال مستحب زاید بر فرایض و واجبات است (علامه طباطبایی، ۱۳۷۰: ۶-۵). در کتاب لغوی اقرب الموارد (الجوزی، ۱۸۸۹) راجع به معنی نفل که ریشه انفال است چنین می خوانیم:(نفل آن کاری است که انجام می دهی ولی واجب نیست و همین طور هر امری که زائد بر فرائض و واجبات تشریع شده باشد و نفل با حرکت فاء یعنی غنیمت و بخشش و زیاده. وقتی گفته می شود (لهذا نفل علی هذا)، یعنی این چیز زیادتر از آن چیز دیگر است و از همین واژه و به همین معنی در شریعت راجع به نمازهای مستحبی نافله به کار برده شده است، چون این نوع نماز اضافه بر اصل واجبات و غیرواجب است).

این استعمال در قرآن کریم نیز وجود دارد آن جا که می فرماید: (و وهبنا له اسحاق و یعقوب نافله). (سوره انبیاء، آیه ۷۲). منظور این است که زیاده بر اسحاق که مورد سؤال بود، یعقوب نیز به وی بخشیدیم. همچنین در آیه ۷۹ سوره مبارکه اسراء می فرماید : (و من الیل فتهجد به نافله لک عسی ان یبعثک مقاما محمودا) یعنی بعضی از شب را با قرآن و نماز بیدار باش که زیادتی بر فرائض، عطیه ای است نسبت به تو شاید خدایت تو را به مقام پسندیده ای برساند.

فرزندِ فرزند نیز نافله نامیده می شود بدین علت است که وی زائد بر فرزند است. (رکبی یمینی، ۱۴۱۶:۲۹۴).

با توجه به مطالب فوق می توان دو معنا را برای لغت انفال استنباط کرد :

زاید در اصل انفال اموالی هستند که زیاده بر اصل مالکیت خصوصی هستند و به این جهت در اختیار مقام رهبری جامعه اسلامی قرار گرفته اند.

بخشش ها و عطایا. اگر این معنا را بپذیریم، انفال اموالی خواهند بود که بخشش و هدایای الهی برای جامعه اسلامی هستند.

بند سوم: تعریف حقوقی انفال
 

الف: تعریف انفال در ترمینولوژی حقوق
انفال اموالی است که به موجب قانون متعلق به شخص اول اسلام (پیغمبر یا امام) می باشد. این اموال عبارتند از اراضی انفال، جنگل های طبیعی و نیزارها و نظایر آن، که وارث قانونی ندارد، اموال شخصی رؤسای ممالک خارجی که در جنگ با حکومت اسلامی مغلوب می شوند، دریاها، اقیانوس ها، رودهای طبیعی که ملک اشخاص شناخته نشده است، آنچه که از دریاها و رودخانه ها صید می شوند مانند مروارید و ماهی و غیره.

ب) تعریف انفال در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۵۸
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که با توجه به موازین شرعی و فقهی تدوین یافته در اصل ۴۵ با ذکر کلمه انفال برخی از مصادیق آن را ذکر می کند:

انفال و ثروت های عمومی از قبیل زمین های موات یا رها شده، معادن، دریاها، دریاچه ها و رودخانه ها و سایر آب های عمومی، کوه ها، دره ها، جنگلها، نیزارها، بیشه های طبیعی، مراتعی که حریم نیست، ارث بدون وارث و اموال مجهول المالک و اموال عمومی که از غاصبین مسترد می شود در اختیار حکومت اسلامی است تا بر طبق مصالح عامه نسبت به آن ها عمل نماید. تفصیل و ترتیب استفاده از هر یک را قانون معین می کند.

بند چهارم: مصادیق انفال
مقدمتا باید گفت که ماده ۲۴ قانون مدنی در بیان عدم جواز تملک طرق و شوارع عامه مقرر داشته است که هیچ کس نمی تواند طرق و شوارع عامه و کوچه هایی که آخر آن ها مسدود نیست را تملک نماید. ماده ۲۵ قانون مدنی در بیان اموال عمومی مقرر نموده است که هیچ کس نمی تواند اموالی را که مورد استفاده عموم است و مالک خاص ندارد از قبیل پل ها، کاروانسراها، آب انبارهای عمومی و مدارس قدیم و میدان گاه های عمومی را تملک نماید و همچنین است قنوات و چاه هایی که مورد استفاده عموم است. ضمنا ماده ۲۷ در تعریف مباحات بر آن است که: (اموالی که ملک اشخاص نمی باشد و افراد مردم می توانند آن ها را مطابق مقررات مندرجه در این قانون و قوانین مخصوصه مربوط به هر یک از اقسام مختلف آن ها تملک کرده و یا از آن ها استفاده کنند مباحات نامیده می شود مثل اراضی موات یعنی زمین هایی که معطل افتاده و کشت و زرع در آن نباشد. ماده ۳۸ این قانون نیز نوع دیگری از اموال انفال را معرفی نموده است: (اموال مجهول المالک با اذن حاکم یا مأذون از قبل او به مصارف فقرا می رسد)

شهید ثانی موارد انفال را نه مورد به شرح زیر ذکر کرده است:

۱«- زمینی که ساکنان آن کوچ کرده و آن را ترک کرده باشند.

۲- زمینی که از روی رضایت و بدون جنگ، به مسلمانان واگذار شده باشد، مثل سرزمین بحرین

۳- زمینی که ساکنان آن خواه مسلمان و خواه کفار، از بین رفته باشندو نیز تمامی زمین‌های موات که برای آنها مالکی شناخته نشده است.

۴- نیزارها و آن زمینی سرشار از نی ومانند ن است که متعلق به کسی نیست.

۵- قله کوه‌ها و درون دره‌ها و آنچه در آن‌ها موجود است، مانند درختان ومعادن و غیر آنها.

۶- اموال اختصاصی پادشاهان کفار حربی و زمین های ویژه آنها.

۷- میراث کسی که وارث خاصف یعنی وارثی غیر ازامام ندارد.

۸- غنیمت در جنگی که بدون اذن امام رخداده است.

۹- معادن. (شهید ثانی، ۱۳۸۰: ۱۲۱)اکنون به بررسی بیشتر آنها می‌پردازیم:

الف: فیء
 فیء به سرزمینی می گویند  که کفار بدون جنگ و خونریزی به حکومت اسلامی واگذارکنند، چه آن سرزمین را به میل خودشان تسلیم کنند و چه آن‌ را رها کرده و آنجا را ترک کنند و بروند، «فیء» نامیده می‌شود و از انفال است(صانعی، ۱۳۷۹: ۴۱). خداوند در سوره‌ی حشر در مورد اموال بنی نضیر که مجبور شدند به علت تخلف از قرارداد و توطئه بر علیه پیامبر مدینه را ترک کنند و بدون جنگ به دست مسلمانان افتاد این کلمه را به کار برده است: «و ما أفا الله علی رسوله منهم فما …»( سوره حشر،آیه ۶). این دارایی‌ها همان طور که در قبل آمد جزء انفال و در ملکیت پیامبر و امام است و خداوند آنها را از مشرکان به مسلمانان برگرداند.

ب: زمین‌های موات
زمین موات به زمین هایی اطلاق می‌شود که بهره‌مند شدن از آن ها در حال حاضر امکان ندارد و هرکس بخواهد از آن استفاده کند ابتدا باید آن را آباد کند. این گونه زمین‌ها از انفال‌ است. هرچند کسی سابقاً آنها را مالک شده باشد و سپس ویران و بدون صاحب گردد و چه سابقه ملکیت نداشته باشد. قول مشهور فقها این است که چون در برخی از روایات زمین‌های موات و خراب به قید هلاکت صاحبانش مقید شده، پس می توان دریافت که زمین‌های خرابه‌ای که مالک معین دارد، جزو انفال به حساب نمی‌آید. اراضی موات اعم از اینکه در سرزمین‌های مفتوح العنوه، یعنی سرزمین هایی که با جنگ بدست آمده یا مفتوح بدون جنگ باشد از انفال است(صانعی، ۱۳۷۹: ۴۵).

مصرف انفال در دولت اسلامی
گفتار سوم: مصرف انفال در دولت اسلامی
دولت اسلامی در ابعاد مختلف دارای اهدافی است که با داشتن ابزارهای متنوع تأمین مالی می تواند به اهداف کلان خود در ابعاد گوناگون برسد که به بیانی دیگر نشان دهنده وظایف دولت یا حکومت اسلامی است. این وظایف در حوزه های مختلفی چون رشد و توسعه، عدالت، رفع فقر و فراهم نمودن شرایط کار و کسب درآمد، تعلیم و تربیت و … مطرح است که هر یک دارای مبانی نقلی و سیره ائمه (ع) در زمان خلافت و حکومت ایشان است پس آنچه به عنوان سیاست های مصرف انفال و منابع حاصل از آن طرح خواهد شد، انعکاس وظایف دولت اسلامی است. نکته قابل ذکر این است که اگرچه دولت اسلامی مالکیت و در برخی حوزه های عمومی، مدیریت منابع را بر عهده دارد، ولی بدین معنا نیست که خود دولت یا حکومت باید بهره برداری انفال و ثروت های طبیعی را مستقیما بر عهده بگیرد بلکه می تواند با بهره گرفتن از قراردادهایی همچون واگذاری مدیذیت بهره برداری، قراردادهای مساقات و مزارعه، قراردادهای مشارکت با بخش خصوصی و … و مناسب با مورد به مدیریت این منابع بپردازد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه جایگاه اراضی ملی در انفال

 
قبل از ارائه سیاست ها باید به بررسی قواعد و اصول حاکم بر مدیریت انفال بپردازیم. بخشی از این قواعد و اصول، ناظر بر ماهیت منابع و ثروت های طبیعی است و بخشی دیگر ناظر بر قواعد اسلامی است که ذیلا اشاره می شود.

بند اول: اصل نقش حاکمیتی دولت در انفال
مالکیت یا تحت نظارت بودن منابع انفال در دست حکومت اسلامی بدین معنا نیست که دولت و یا مجموعه حکومت باید تصدی و بهره برداری مستقیم از منابع را بر عهده بگیرد. زیرا شأن دولت در بهره برداری از منابع عمومی سیاستگذرای، حاکمیت و نظارت است که می تواند با بهره گرفتن از واگذاری مشروط و یا عقد قرارداد با بخش های خصوصی و مردم به بهره برداری از منابع انفال بپردازد. سیره پیامبر (ص) و امامان معصوم و خلفای دیگر در مورد انفال و فی ء این نبوده که دولت متصدی بهره برداری از این منابع شود، بلکه سیره در واگذاری بهره برداری به مردم و نظارت و هدایت درآمدهای حاصل به رفع نیازهای دولت اسلامی بوده است.

بند دوم: اصل مصلحت عمومی
اصل مصلحت عمومی در مصرف منابع و ثروت های عمومی به این مسأله اشاره می کند که منافع حاصل از مصرف انفال نباید منحصر به گروه های خاصی شود، بلکه سیاستگذاری در باب بهره برداری و مصرف درآمدهای حاصل باید به گونه ای باشد که به طور وسیعی منافع آن متوجه عموم مردم شود. بنابراین مواردی همچون رشد اقتصادی و افزایش اشتغال، امنیت جامعه، حفظ نظام و یا اجرای برنامه های ملی عام المنفعه و مانند آن در اولویت خواهند بود. البته ذکر این نکته ضروری است که وجود ولایت فقیه و مدیریت آن بر انفال این امکان را می دهد که بر اساس مقتضیات زمان و مکان هر جا که مصلحت بالاتری را تشخیص دهد، به اجرای آن بپردازد.

بند سوم: اصل آبادانی و عدم تعطیلی منابع انفال
خداوند انسان ها را از زمین آفرید و آنان را مأمور به آبادانی آن ساخته است.«هو انشأکم من الارض و استعمرکم فیها»(هود، آیه ۶۱). از این رو روایات مشوق احیاء و آبادانی زمین است و بر آن آثار حقوقی مترتب می کند و از اهمال و سستی در آباد کردن زمین که در اختیار کسی قرار گرفته و تعطیل و راکد گذاشتن آن پرهیز می کند.

کسانی که منابع انفال به صورت اقطاع و یا بر اساس یک قرارداد مشخص برای بهره برداری در اختیار آنان قرار می گیرد موظفند آن را در یک فرصت معمول و متعارف مورد بهره برداری قرار دهند. چنانچه آن را رها کرده و به آبادانی یا بهره برداری از آن نپردازند از آنان گرفته می شود و به افراد حقیقی یا حقوقی دیگر برای بهره برداری واگذار می شود. افزون بر این، افرادی که حق بهره برداری از منابع انفال به آنان داده می شود باید به صورت فعال و مستمر از این منابع بهره برداری کنند، اگر در ادامه، کار را تعطیل کنند از آنان گرفته خواهد شد. این اصل برگرفته از نظرات بسیاری از فقها در باب انفال است. به عنوان مثال شیخ طوسی در این باره قائل است: زمینی که مالکی ندارد و متعلق به امام است بر کسی که آن را احیاء می کند لازم است مالیات اراضی را به امام بپردازد و امام نمی تواند آن زمین را از او بگیرد و به دیگری بدهد، مگر اینکه احیاء کننده به آبادی آن اقدام نکند، آن چنان که دیگری به آبادی آن می پردازد و مال القباله ای را که شخص دیگری می دهد، نپردازد( طوسی، ۱۲۷۶: ۳۰۷).

محقق حلی نیز در خصوص احیاء موات بیان می کند: اگر امام غایب باشد؛ احیاء کننده زمین موات، مادامی که به آبادی آن اقدام می کند، نسبت به زمین حق اولویت دارد. پس اگر آن را رها کند و آثار آبادی آن از بین برود و دیگری آن را احیاء کند، مالک آن خواهد شد و امام ع با ظهور خود حق دارد از او خلع ید کند. (محقق حلی۱۳۸۸ ه ق : ۲۷۲).

در جای دیگری علامه حلی می فرماید: در زمان غیبت امام معصوم، احیاء کننده یک زمین موات تا زمانی که به عمران و آبادانی آن بپردازد مستحق بهره برداری است(محقق حلی۱۳۸۸ ه ق : ۲۷۲).

زوال مالکیت خصوصی و استقرار مالکیت عمومی
گفتیم که اعلام قانونگذار در ماده یک قانون ملی شدن و تشخیص اراضی ملی توسط مرجع ذیصلاح واجد آثاری حقوقی است. از تحلیل مواد قانونی مذکور و برخی مقررات مرتبط مانند ماده ۵۵ قانون حفاظت و بهره ­برداری و تبصرۀ یک آن تعدادی از این آثار را برشمردیم. تجربیات موجود نشان داد که در عمل، اکثر مراجع قضایی و ثبتی مالکیت دولت بر عرصه­های منابع طبیعی را لااقل تا اجرای کامل مقررات تشخیص (قطعیت تشخیص) و برخی نیز تا قبل از صدور سند مالکیت به نام دولت به رسمیت نمی شناسند. ذهنیت ناشی از ماده ۲۲ قانون ثبت که بر مبنای آن دولت فقط کسی را مالک می شناسد که نام او در دفتر املاک به عنوان مالک ثبت شده باشد، پذیرش مالکیت دولت بر اراضی ملی به صرف اعلام قانونگذار و یا تنظیم برگ تشخیص و حتی انتشار آگهی را با دشواری روبرو می ساخت.

ب) ابطال اسناد مالکیت خصوصی و صدور سند به نام دولت
گفتیم که هدف نهایی از انجام عملیات تشخیص و ممیزی، استقرار کامل مالکیت دولت بر اراضی ملی شده و تثبیت آن است. گرچه به اعتقاد ما به شرحی که گفته شد صرف تشخیص جنگل یا مرتع بودن عرصه­ای توسط مرجع ذیصلاح قانونی و یا در نهایت قطعیت تشخیص طبق رأی وحدت رویه شماره ۶۸۱-۲۷/۷/۸۴ به معنی مالکیت دولت بر آن است، اما لازم است حق دولت باتوجه به قوانین ثبتی موجود به گونه­ای که قابل خدشه و مناقشه نباشد تثبیت شده، استقرار یابد و اراضی ملی از مستثنیات به صورت دقیق تفکیک و متمایز شود. این مهم با طی شدن کامل فرایند تشخیص، ثبت اراضی ملی شده در دفتر املاک مطابق قانون ثبت اسناد و املاک و نیز صدور سند مالکیت این اراضی به نام دولت به نمایندگی از عموم محقق می­شود. به عبارت دیگر صرف­نظر از مباحث گذشته (آثار اعلام قانونگذار و رأی وحدت رویه) به منظور برخورداری از مزایای ثبت ملک و با توجه به مفاد ماده ۲۲ قانون ثبت، ثبت اراضی ملی در دفتر املاک و صدور سند مالکیت به نام دولت ضروری است.

شرح اهداف و مزایای نهاد ثبت اسناد و املاک از حوصله و موضوع این نوشتار خارج است. اما به طور خلاصه می­توان گفت دو هدف اصلی از وضع قوانین ثبتی «تشخیص مالکیت مالکین» و «اعتبار بخشیدن به معاملات آنها» است. این وظایف، اهدافی اقتصادی و حقوقی را دنبال می نماید که از جمله آنها می توان به قوۀ اثباتی اسناد مالکیت رسمی به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی، اعتبار و اطلاع عمومی، کاهش دعاوی و اختلافات و افزایش امنیت مالکیت، تثبیت مالکیت و پیشگیری از تجاوزات و منازعات ملکی اشاره نمود. تمامی اهداف و فواید ذکر شده در مورد مالکیت عمومی و اراضی و املاک مربوط به دولت نیز مصداق دارد. به همین دلیل قانونگذار نیز صدور سند مالکیت اراضی ملی شده را پیش بینی نموده است. مطابق قسمت دوم ماده ۱۳ آیین نامه اجرایی قانون ملی شدن جنگل­ها مصوب ۶/۶/۱۳۴۲:

«…. مأمورین سازمان ]جنگل­ها و مراتع[ نسبت به آنچه که طبق قانون ملی شدن جنگل­ها مستثنی است و همچنین منابع ملی طبیعی ملی شده ای که از محدوده املاک باید منتزع شود، از حیث حدود و مشخصات و مساحت گزارشی تنظیم و به ادارات جنگلبانی یا سر جنگلداری مربوط تسلیم می نماید. ادارات جنگلبانی یا سر جنگلداری ها پس از رسیدگی گواهی لازم صادر و به اداره ثبت اسناد و املاک مربوطه ارسال می دارند. ادارات ثبت مکلفند مواد مندرج در گواهی مذکور را از موضوع سند مالکیت تفکیک نموده، سند مالکیت جدید نسبت به مورد استثناء شده جهت اشخاص صادر و سند مالکیت سابق را با قید موارد تفکیک به نام دولت اصلاح کنند و در اسناد مزبور شماره گواهی اداره جنگلبانی یا سر جنگلداری مربوط را قید نمایند.»

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه جایگاه اراضی ملی در انفال

 
و مطابق ماده ۳۹ قانون حفاظت و بهره برداری:

«گواهی سازمان جنگل­ها و مراتع کشور که پس از اجرای کامل مقررات تشخیص منابع ملی … صادر شده یا می شود و نقشه های منضم به گواهی مذکور از لحاظ ثبتی و صدور سند مالکیت منابع ملی ملاک عمل ادارات ثبت خواهد بود. ادارات مذکور مکلفند اسناد مالکیت منابع ملی را با رعایت قوانین و مقررات مربوط به ثبت املاک بر اساس گواهی های مزبور و نقشه های مربوط صادر نمایند.»

و به موجب ماده ۲ قانون حفظ و حمایت:

«تشخیص منابع ملی و مستثنیات قانون با وزارت جهاد سازندگی است که شش ماه پس از اخطار کتبی یا آگهی …. ادارات ثبت موظفند پس از انقضای مهلت مقرر در صورت نبودن معترض، حسب اعلام وزارت جهاد سازندگی نسبت به صدور سند مالکیت به نام دولت جمهوری اسلامی ایران اقدام نمایند.»

از مجموع مواد یاد شده نکات در خصوص صدور سند مالکیت اراضی ملی قابل استنباط است:

۱ – شناسایی و تشخیص اراضی ملی و اجرای مقررات مربوط، ادارات ثبت اسناد و املاک را مکلف به ثبت اراضی ملی شده در دفتر املاک و صدور سند مالکیت آن به نام دولت و اصلاح اسناد مالکیت قبلی می نماید. به طور معمول در این اسناد در قسمت نام مالک عبارت « دولت جمهوری اسلامی ایران به نمایندگی سازمان جنگل­ها، مراتع و آبخیزداری کشور» قید می شود.

۲ – با قطعیت یافتن تشخیص (گذشت شش ماه از مهلت اعتراض و نبود معترض یا صدور رأی قطعی از مرجع رسیدگی به اعتراض) نیازی به مراجعه به محاکم نیست و ادارات ثبت به درخواست ادارات منابع طبیعی نسبت به صدور سند دولت اقدام خواهند کرد و اسناد مالکیت قبلی تبعا ابطال می گردد. (نظر مشورتی شماره ۸۳۹۶/۷ – ۱۹/۱/۷۶ اداره حقوقی قوه قضائیه).

۳ – مأموران اداره ثبت اسناد و املاک در تشخیص منابع ملی از مستثنیات قانونی حق دخالت ندارند و مکلفند تشخیص مأموران منابع طبیعی و گواهی صادره را ملاک صدور سند قرار دهند هر چند به نظر آنان عرصه­ای که به عنوان مثال مرتع غیرمشجر و ملی تشخیص داده شده منطبق با تعریف مرتع نبوده و حالت ظاهری آن نشان از مزروعی بودن آن یا عرصه­ای که به عنوان باغ، مستثنیات اعلام شده، به نظر آنان جنگل طبیعی باشد.

۴ – صدور سند مالکیت از یک طرف مستلزم رعایت تشریفات دقیق قانونی ملی شدن می باشد و ادارات ثبت مکلفند مدارک و مستندات مربوط را از ادارات منابع طبیعی خواسته و در پرونده منعکس نمایند. این مدارک شامل: برگ تشخیص منابع ملی که مفاد آن دقیقا مطابق آیین نامه و مقررات مرتبط تکمیل شده باشد، نقشۀ پلاک که در آن محل و مساحت منابع ملی ومستثنیات به صورت دقیق درج و با رعایت نکات فنی ترسیم شده باشد. (اعداد و ارقام و مساحت های مندرج در برگ تشخیص و نقشه تهیه شده باید دقیقا با یکدیگر منطبق باشد.) نسخه­ای از آگهی مندرج در روزنامه کثیرالانتشار و آگهی مندرج در روزنامه محلی و یا در صورتی که مالک پلاک بر طبق سوابق ثبتی مشخص بوده باشد تصویر اخطار کتبی و رسید پستی آن و نیز گواهی عدم وجود اعتراض در مرجع رسیدگی به اعتراض.

۵ – مطابق ماده ۲۹ قانون حفاظت و بهره ­برداری، سازمان جنگل­ها و مراتع کشور در کلیۀ اقدامات ثبتی که نسبت به تملک منابع طبیعی ملی شده به عمل می­آید، از پرداخت مالیات، عوارض ثبتی، حق الثبت و هر گونه الصاق تمبر معاف است، ولی حقوقی که به سردفتران اسناد رسمی تعلق می­گیرد باید پرداخت­گردد. مطابق تبصرۀ ۲ ماده ۴ آئین­نامه اجرایی ماده ۲ قانون حفظ و حمایت مصوب ۱۶/۱۲/۷۱ و دادنامه شماره ۸۶-۷/۸/۷۳ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، این معافیت شامل هزینۀ مقدماتی ثبت نیز می گردد.

۶ – ادارات ثبت اسناد و املاک موظفند اسناد مالکیت منابع ملی را به درخواست ادارات منابع طبیعی، بعد از گذشت شش ماه از تاریخ انتشار آگهی در روزنامه کثیرالانتشار به شرط نبودن معترض صادرنمایند. (تبصرۀ ۱ ماده ۴ آئین نامه اجرایی ماده ۲). بنابراین تاریخ انتشار آگهی در روزنامۀ محلی ملاک نیست. از طرفی چون در ماده ۲ قانون حفظ و حمایت به اخطار کتبی یا انتشار آگهی اشاره شده است، در صورت معین و محصور بودن مالک یا مالکین پلاک، اخطار کتبی به آنان کافی (و یا الزامی) است و نیازی به انتشار آگهی نیست. بنابراین در مورد اخیر گذشت شش ماه از تاریخ ابلاغ اخطار کتبی به مالکین ثبتی پلاک برای صدور سند کافی است.

از سوی دیگر گذشت مهلت شش ماهه شرط کافی برای صدور سند نیست و مطابق ماده ۲ یادشده، «نبودن معترض» نیز شرطی لازم است. بنابراین در صورتی که پس از گذشت شش ماه، پرونده اعتراض همچنان در مرجع رسیدگی مفتوح باشد، به معنی وجود معترض بوده و تا صدور رأی قطعی سند مالکیت منابع ملی صادر نخواهد شد. علت آن حفظ حقوق افراد و حفظ اعتبار اسناد رسمی و جلوگیری از تغییرات مکرر و تزلزل در مندرجات سند و دفتر املاک است.

مبحث دوم: نحوه اعتراض اشخاص به اراضی ملی شده
اعتراض به تشخیص ملی بودن اراضی در دوران مختلف و باتوجه به قوانین متفاوتی که در طول زمان در خصوص اراضی ملی تصویب شده متفاوت بوده است. در قانون ملی شدن مرجع تشخیص شخص جنگل دار ومرجع بررسی  اعتراض نیز به یک هیات داده شد اما با تصویب قانون حفاظت و واگذاری تشخیص به مامورین و اعلام در روزنامه های رسمی، مرجع رسیدگی به اعتراض به کمیسیونی متشکل از یک نفر عضو قاضی محول که بر این اساس رای آن قطعی و پس از آن سند از سوی اداره ثبت به نام دولت صادر می گردید. بعد از پیروزی انقلاب با تصویب قانون تعیین تکلیف اراضی موضوع ….هیاتی تشکیل و مرجع رسیدگی به اعتراضات مردم شده و رای نیز از سوی قاضی صادر ولیکن رای قابل اعتراض و سپس تجدیدنظرخواهی در دادگاه های تجدید نظر گردید.

با اجرای مقررات مربوط به ملی شدن اراضی قطعا به لحاظ سابقه تصرفات اشخاص بر اراضی ملی تشخیص داده شده اعم از اینکه ناشی از اشتباه بوده و یا مبتنی بر صحت به هر حال اعتراضاتی را در پی داشته و قانونگذار را بر آن داشت تا از همان ابتدای قانونگذاری  چاره ای بیاندیشد که با توجه به قوانین متفاوت نحوه آن نیز متفاوت بوده است.

گفتار اول:کلیت اعتراض اشخاص
درآمد

اقداماتی که دولت برای تأمین مصالح و منافع عمومی و رفاه همگانی انجام می­دهد، ممکن است در تعارض با منافع خصوصی افراد قرارگیرد. بنابراین لازم­است این اقدامات به موجب قانون و درحدود قانون باشد که در حقوق اداری به این­اصل، اصل حاکمیت قانون گفته­می­شود.

نحوه اعتراض مطابق قانون ملی شدن مصوب ۱۳۴۱ و آیین نامه اجرایی آن
بند اول: نحوه اعتراض مطابق قانون ملی شدن مصوب ۱۳۴۱ و آیین نامه اجرایی آن
در ماده یک قانون ملی شدن جنگا ها صرفاً حکم قانونی مبنی بر ملی شدن تصریحاً آمده لیکن راجع به مرجع تشخیص قانون مسکوت مانده و در آئین نامه قانون مذکور که در تاریخ ۶/۶/۱۳۴۲ به تصویب هیات وزیران رسیده نسبت به مرجع تشخیص و نحوه اعتراض و مرجع رسیدگی به آن در ماده ۲۰حکم گردید که به جهت اهمیت عین ماده می آید. تشخیص منابع ملی مندرج در ماده یک قانون ملی شدن جنگل ها با رعایت تعاریف که در این آئین نامه شده با جنگل دار مربوطه است و هرگاه نظر مزبورمورد اعتراض سازمان جنگل بانی یا شخص ذی نفع واقع شود اعتراض مزبور در کمیسیونی مرکب از رئیس کل کشاورزی استان، سرجنگل دار و بازرس سرجنگل داری مطرح و مورد رسیدگی قرار خواهدگرفت و نظر اکثریت این هیات قطعی و لازم الاجراء است. بنابراین و با توجه به ماده مرقوم هم سازمان جنگل بانی به عنوان دستگاه تشخیص دهنده چنانچه ادعا داشته باشد که در تشخیص دچار اشتباه شده اجازه یافت که نسبت به تشخیص اعتراض نماید و هم اشخاص ذی نفع نیز چنانچه اجرای قانون را منافی حقوق خود بداند اجازه یافت تا به کمیسیون فوق الاشاره مراجعه و طرح اعتراض نماید. و کمیسیون نیز موضوع را بررسی و تصمیم اکثریت ملاک اعتبار بوده است. البته لازم به توضیح است که در این کمیسیون قاضی به عنوان مقام قضایی در نظر گرفته نشده و تصمیم کمیسیون از این جهت یک تصمیم کاملاً اداری محسوب می گردد.که البته از این جهت با سایر کمیسیون ها که به موجب قوانین موخر تصویب شده و شان آنها رسیدگی به اعتراض می باشد متفاوت است. و شاید به همین دلیل نیز اقبالی از سوی مردم به این کمیسیون نشد.

بند دوم: نحوه اعتراض در قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها (کمیسیون ماده ۵۶)
در قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع مصوب ۱۳۴۶ تشخیص منابع ملی و اعتراض به آن در ماده ۵۶ به تفصیل آمده که بر این اساس تشخیص منابع ملی شده و مستثنیات ماده ۲ قانون ملی شدن جنگل ها و مراتع با رعایت تعارف مذکور در این قانون با وزارت منابع طبیعی« در سابق» است. ظرف یک ماه پس از اخطار کتبی یا آگهی وزارت منابع طبیعی وسیله یکی از روزنامه های کثیر الانتشار مرکز و یکی از روزنامه های محلی و سایر وسایل معمول و مناسب محل اشخاص ذینفع می توانند به نظر وزارت مزبور اعتراض کرده و اعتراضات خود را با ذکر دلیل و مستندات به مرجع صادر کننده آگهی یا محل صدور اخطار تسلیم دارند.

برای رسیدگی به اعتراضات وارده کمیسیونی مرکب از فرماندار و رئیس دادگاه شهرستان و سرپرست منابع طبیعی محل یا نمایندگان آنها تشکیل می شود کمیسیون مکلف است حداکثر ظرف سه ماه به اعتراضات واصله رسیدگی و اتخاذ تصمیم کند. تصمیم اکثریت اعضای کمیسیون قطعی است و چنانچه تصمیم کمیسیون مبنی بر ملی بودن محل بوده و محل در تصرف غیر باشد کمیسیون مکلف است به در خواست وزارت منابع طبیعی دستور رفع تصرف صادر کند به نحوی که منبع مذکور از هر جهت در اختیار وزارت منابع طبیعی قرار گیرد. مامورین انتظامی مکلف به اجرای دستور کمیسیون می باشند. با توجه به مفاد صدرماده۵۶ ، مرجع تشخیص منابع ملی بر خلاف آئین نامه قانون ملی شدن که به عهده شخص جنگل دار محول گردیده بود به وزارت منابع طبیعی سپرده شد. با این تفاوت عمده که در این قانون تکلیف عمده و مهم دیگری به عهده وزارت قرار گرفت و آن اینکه، وزارت مکلف گردید بود تا تشخیص خود را ابتداء از طریق اخطار کتبی ویا آگهی در یکی ازروزنامه های کثیر الانتشار مرکز و یکی از روزنامه های محلی و سایر وسایل معمول و مناسب محل به اطلاع مردم برساند در حالیکه در ماده ۲۰ آئین نامه قانون ملی شدن چنین موضوعی پیش بینی نگردید. 

عمده تفاوت دیگر عضویت رئیس دادگاه شهرستان و یا نماینده ایشان در ترکیب اعضاء می باشد. و همانند قبل تصمیم با اکثریت بوده و تصمیم متخذه قطعی نیز بوده است. همچنین مقرر شد تا چنانچه نظر کمیسیون بر رد اعتراض و ملی بودن هرصه مورد اعتراض بوده کمیسیون اختیار صدور دستور مبنی بر رفع تصرف با درخواست وزارت راداشته و نیروی انتظامی نیز مکلف گردید تا نسبت به اجرای دستور رفع تصرف اقدام کند. مهم ترین نکته در این ماده جضور یک قاضی به عنوان یک عضو می باشد که هرچند صدوررای با قاضی نبوده و رای شان شبه قضائی داشته و لیکن رای صادره قطعی بوده است.که بعداً در قوانین بعدی این موضوع تکرار نگردید. هرچند که صدور رای با مرجع قضائی می باشد که در جای خود به آن پرداخته می شود. نکته قابل توجه دیگری که در این ماده وجود دارد مطالبی است که در تبصره های چهار گانه آن آمده است. بطوری که مطابق تبصره یک در صورتی که جنگل دار در اجرای ماده ۲۰ آئین نامه مبادرت به تشخیص اراضی ملی نموده باشد و به نظر جنگلدار اعتراض نشده باشد نظر جنگلدار قطعی است و چنانچه در مهلت تعیین شده به نظر جنگلدار اعتراض شده ولی مورد رسیدگی و اتخاذ تصمیم نشده باشد برای رسیدگی به کمیسیون مقرر در این ماده ارجاع می گردد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه جایگاه اراضی ملی در انفال

 
همچنین در مواردی که به نظر جنگلدار اعتراض شده و پس از رسیدگی اعتراض رد شود و نیز در مواردیکه نظر جنگلدار به دلیل عدم اعتراض قطعی شده باشد دستور رفع تصرف به درخواست منابع طبیعی از سوی کمیسیون صادر که مشابه موارد مذکور اجرائی می گردید. نکته دیگری که در این ماده و در تبصره ۲ پیش بینی شده بود در خواست اداره منابع طبیعی از کمیسیون به اینکه در مواردی که اشخاص به قسمتی از پلاک اعتراض نمایند کمیسیون نسبت به کل پلاک اظهار نظر نماید. بطور خلاصه می توان گفت که تا قبل از پیروزی انقلاب اسلامی تصمیمات صادره از سوی کمیسیون های ماده ۵۶ قطعی بوده و قابلیت اعتراض در محاکم را نداشته و از این حیث اعتبار ویژه ای را دار بوده است. و بدین سبب تعرض به منابع طبیعی کشور از طریق اعتراض به آراء در مراحل مختلف وجود نداشت(حسن زاده، ۱۳۹۰، ۳۷۱).

گفتار سوم: نحوه اعتراض به اراضی ملی شده بعد از انقلاب اسلامی
 

بند اول : صلاحیت دیوان عدالت اداری (به عنوان مرجع تجدیدنظر)   
علاوه بر دادگاه های عمومی که اصولا صالح به رسیدگی به اختلافات بین اشخاص و شهرداری هستند، مراجع دیگری نیز وجود دارند که حسب قوانین و مقررات مربوطه ، صلاحیت رسیدگی به اختلافات بین شهرداری و اشخاص را دارند. در اصل ۱۷۳ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران آمده است: « به منظور رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مامورین یا واحدها یا آیین نامه های دولتی و احقاق حقوق آن ها ، دیوانی به نام دیوان عدالت اداری زیر نظر رئیس قوه قضاییه تاسیس می گردد. حدود اختیارات و نحوه ی عمل این دیوان را قانون، تعیین می کند.»

 دیوان عدالت اداری از این حیث که فقط صالح به رسیدگی به شکایات و دعاوی مصرح در قانون است؛ در مقایسه با دادگاه های عمومی، یک مرجع اختصاصی تلقی می شود؛ اما از این حیث که در رابطه با اختلافات فی ما بین اشخاص و دستگاه های دولتی عمومی دارای صلاحیت است  می تواند یک مرجع عمومی در خصوص رسیدگی به دعاوی و شکایت علیه دستگاه های دولتی و عمومی محسوب شود(بهشتیان، ۱۳۸۷: ۳۲۲-۲۶۹). پس از پیروزی انقلاب اسلامی ایران و با تشکیل دیوان عدالت اداری رسیدگی به شکایات مردم به تصمیمات اتخاذ شده از سوی کمیسیون های اداری در صلاحیت سازمان قرار گرفت و بالتبع افرادی که قبلاً به تشخیص منابع ملی اعتراض که منجر به رد گردیده فرصت یافتند که مجدداً در دیوان مذکور مبادرت به طرح شکایت نمایند و در اجرای این قانون پرونده های زیادی در دیوان تشکیل و در جریان رسیدگی قرار گرفت و در اکثر موارد پرونده های مربوط به اجرای مقررات راجع به پلاک اعتراض شده از سوی دیوان مطالبه و رای صادر میگردید. که البته با توجه به اینکه دیوان عدالت در شهرستان ها فاقد شعبه بوده بسیاری از مردم که وضعیت مالی مناسبی نداشتند موفق به طرح شکایت نشدند و از این جهت چنانچه دارای حقی بودند دچار تضییع گردیده است.

لازم به ذکر است که رای صادره از دیوان مطابق قانون سابق دیوان عدالت اداری قابل اعتراض در شعب تجدید نظر بوده است.و رای شعب تجدید نظر نیز قطعی و لازم الاجراء بود.

با توجه به مشکلات مستحدثه و به لحاظ تشکیل پرونده در دیوان در حجم وسیع و بالاخص به لحاظ عدم تخصص و اشرافیت کافی قضات  دیوان عدالت اداری به مقررات مربوط به منابع طبیعی ونیز عدم توان بعضی از مردم در دسترسی به دیوان در جهت احقاق حقوق خود قانونگذار را بر آن داشت تا در جهت رفع مشکل بر آید و بدین منظور ماده واحده فوق به تصویب مجلس محترم شورای اسلامی رسید.

بند دوم : کمیسیون موضوع ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی
درباره مراجع شبه قضایی اراضی ملی نیز باید گفت که مطابق اصلاحیه نهایی آیین نامه مذکور، هیأت موضوع قانون ماده واحده که از آن به نام کمیسیون ماده واحده یاد خواهیم کرد، از هفت نفر عضو به شرح پیش رو تشکیل می شود:۱ مدیر جهاد کشاورزی؛ ۲- رئیس اداره منابع طبیعی و آبخیزداری؛ ۳- عضو جهاد کشاورزی (کارشناس جنگل و مرتع) با پیشنهاد مدیرکل منابع طبیعی و آبخیزداری و تأیید و ابلاغ رئیس سازمان جهاد کشاورزی؛ ۴- عضو هیأت واگذاری زمین با معرفی مدیر امور اراضی استان (هیئت واگذاری زمین)؛ ۵- قاضی با معرفی رئیس کل دادگستری استان؛ ۶- بر حسب مورد دو نفر از اعضاء شورای اسلامی و یا عشایر محل مربوطه با معرفی دستگاه ذیربط.

مطابق آیین نامه اصلاحی قانون، کمیسیون در محل اداره منابع طبیعی شهرستان یا محل جایگزین دیگر تشکیل می گردد و مسئولیت ادارۀ جلسات آن به عهدۀ رئیس اداره منابع طبیعی شهرستان می باشد و دبیرخانه کمیسیون (هیأت) نیز زیر نظر وی اداره می شود. هیأت بعد از تشکیل در هر شهرستان موظف است با صدور یک نوبت آگهی، موجودیت خود را با تعیین حوزه عمل و محل استقرار، در روزنامه محلی و کثیرالانتشار و الصاق آگهی در معابر حوزه مورد عمل و ابلاغ به متصدیان مساجد محل اعلان نماید. جلسات هیأت با حضور حداقل پنج نفر از هفت نفر رسمیت می یابد و پس از اعلام نظر کارشناسی هیأت، رأی قاضی لازم الاجرا می باشد. صلاحیت کمیسیون بنا به صراحت ماده ماده واحده، رسیدگی به اعتراض اشخاص خصوصی و عمومی نسبت به اجرای ماده ۵۶ قانون حفاظت و بهره برداری است که در نگاه نخست با صلاحیت کمیسیون موضوع ماده ۵۶ مساوی به نظر می رسد ولی با تدقیق در در ماده واحده در خصوص صلاحیت هیأت، نظر به اینکه طبق تبصره ۲ ماده واحده، دیوان عدالت اداری مکلف گردیده کلیه پرونده های موجود که مختومه نشده را به کمیسیون موضوع این قانون ارجاع نماید، صلاحیت کمیسیون علاوه بر رسیدگی به اعتراضات اشخاص نسبت به نظریه تشخیص اراضی ملی موضوع ماده ۵۶ قانون حفاظت و بهره برداری و ماده ۲ قانون حفظ و حمایت از منابع طبیعی، رسیدگی به اعتراضات اشخاص نسبت به آراء کمیسیون مقرر در ماده ۵۶ قانون حفاظت و بهره برداری نیز می باشد، یعنی کمیسیون ماده واحده در خصوص کمیسیون موضوع ماده ۵۶ یا تشخیص موضوع ماده ۲ قانون حفظ و حمایت از منابع طبیعی به عنوان مرجع رسیدگی کننده به اعتراضات اشخاص بوده و حتی نسبت به آرائی که در نتیجه اعتراض به تشخیص آگهی منابع ملی در کمیسیون ماده ۵۶ صادر گردیده، صالح به رسیدگی مجدد و صدور رأی است. نظر به اینکه صلاحیت کمیسیون موضوع ماده واحده تشخیص اراضی ملی یا مستثنیات می باشد، نخست به مستثنیات حکم مقرر در ماده ۱ قانون ملی شدن جنگل ها و مراتع که به وسیله ماده ۲ آن قانون و دیگر قوانین و مقررات تعیین شده و از شمول حکم ملی شدن خارجند، می پردازیم ( منظور از مستثنیات حکم قانون، بخشی از عرصه و اعیانی مجاور و محاط جنگل ها و مراتع است که بنا به ملاحظاتی مشمول حکم ملی شدن قرار نمی گیرند. مستثنیات شامل موارد ذیل است :

به موجب تبصره ۳ از ماده ۴ قانون ملی شدن جنگل ها عرصه و محاط و تأسیسات و خانه های روستایی و همچنین زمین های زراعی و باغات واقع در محدوده اسناد مالکیت جنگل ها و مراتع که تا تاریخ تصویب این قانون احداث شده اند مشمول ماده یک این قانون نخواهند بود.

مراتع غیرمشجری که به نام مرتع دارای سند مالکیت هستند چنانچه با توجه به قانون اصلاحات ارضی مصوب سال ۴۰، ضمن املاک زاید بر حد نصاب به دولت انتقال یافته و یا در آتیه انتقال یابد، در اختیار سازمان اصلاحات ارضی باقی می ماند … و هر چند متعلق به دولت و در اختیار سازمان دولتی می باشند، مستثنی از حکم ملی شدن تلقی می گردند.

مفاد ماده ۳۶ قانون حفاظت و بهره برداری راجع به مراتع غیرمشجر را هم می توان نوعی استثنای مطلق غیرمستقیم بر ماده یک قانون ملی شدن جنگل ها قلمداد نمود.

عدم الزام ضامن به تادیه دین ،با حال شدن قروض موجل تاجر ورشکسته
گفتار سوم : عدم الزام ضامن به تادیه دین ،با حال شدن قروض موجل تاجر ورشکسته
ماده ۴۰۵ ق.ت در این مورد اشعار می دارد: « قبل از رسیدن اجل دین اصلی ،ضامن ملزم به تأدیه دین نیست ولو بواسطه ورشکستگی یا فوت مدیون اصلی دین مؤجل او حال شود.»

ماده ۴۰۶ ق.ت بیان می دارد: « ضمان حال ،از این قاعده مستثنی است»

با توجه به ماده ۴۰۵ ،اگر تاجری ورشکسته شود کلیه دیون او حتی اگر ضامن داشته باشد حال می شود.حال اگر ضمانت به صورت تضامنی باشد، مضمون له می تواند جهت استیفاء دین خود به مدیر تصفیه رجوع کند. علت این حکم در ماده ۴۲۱ ق.ت آمده و این است که، کلیه طلبکاران بتوانند به طور عادلانه و به نسبت مطالبات خود همزمان به حقوقی که بر اموال و دارایی تاجر مذکور دارند برسند. اما اگر ضمان به طور مطلق منعقد شود، مضمون له حق مراجعه به مدیون اصلی را نخواهد داشت[۱] و در نتیجه حق مراجعه به مدیر تصفیه و قرار گرفتن در زمره بستانکاران را ندارد ،چرا که در حالت نقل ذمه، مضمون عنه از مسئولیت مبرا است و فقط ذمه ضامن در برابر مضمون له مسئول است. چرا که براساس ماده ۴۰۵ ق.ت ،ضامن ملزم به تأدیه جز در زمان رسیدن اجل دین اصلی نمی باشد. به همین دلیل چنین طلبکارانی چنانچه ضامن دین را اداء نکند باید تا موعد دین منتظر بمانند و آنگاه به ضامن رجوع کنند.[۲]

حالت دیگر ،اگر ضمانت تضامنی به صورت حال باشد و دین موجل باشد و به علت صدور حکم ورشکستگی تاجر یا فوت وی، دیون او به حال تبدیل شود ،طلبکار در اینجا هم حق رجوع به ضامن را داشته و صرف مطالبه طلبکار، باید بوسیله ضامن پرداخته شود و هم می تواند به مدیر تصفیه مضمون عنه مراجعه نماید.علاوه بر اینکه حق رجوع به ضامن را دارد می تواند جهت استیفاء مطالبات خود ،از اموال و دارایی تاجر به مدیر تصفیه نیز مراجعه کند و در ردیف سایر بستانکاران قرار گیرد و حسب مورد از ترتیب مقرر در ماده ۴۰۲ ق.ت یا ۴۰۳ آن قانون استفاده کند.[۳]

در حالت دیگر اگر هم دین اصلی و هم ضمان ،موجل باشد و ضامن فوت کند ضمان موجل، حال می شود ولی دین مدیون اصلی همچنان موجل خواهد ماند زیرا ماده ۷۰۵ ق.م اعلام می دارد:« ضمان موجل به فوت ضامن ،حال می شود» و ماده ۴۰۵ ق.ت فوت یا ورشکستگی مدیون اصلی را موجب حال شدن دین اصلی می داند و چنین امری واقع نشده تا دین اصلی حال شود.[۴] بنابراین با توجه به حالات مختلفی که گفته شده این نتیجه بدست می آید که اگر هر یک از ضامن یا مدیون اصلی به دلیلی، دین مؤجل او حال شود، این سبب نمی شود که دیگری هم ملزم به پرداخت در زمان حال باشد و اگر در مواقعی دین اصلی موجل باشد و ضمان مطلق باشد، ضامن ملزم به پرداخت در زمان حال نمی باشد چرا که براساس ماده ۷۰۴ قانون مدنی، ضمان مطلق محمول به حال است مگر با قرائنی معلوم شود که مؤجل است.

مبحث دوم : مسئولیت تضامنی در اسناد تجاری
در این مبحث در چهار گفتار به موارد مسئولیت تضامنی در برات ، سفته ،چک و همچنین به بحث از ضمانت در اسناد تجاری پرداخته خواهد شد. یکی ازبحث های مهم درباب اسناد تجاری که به مسئولیت تضامنی می پردازد، ماده ۲۴۹ ق.ت در مورد برات می باشد که قابل اعمال در سفته نیز می باشدودارنده جهت استفاده از مزایای این ماده می بایست یک سری تکالیف در مورد رجوع به دارنده واقامه دعوادر موعد مقرر رارعایت نماید.در این گفتار سعی در بررسی آثاری که بر انجام یاعدم انجام این تکالیف ومتعاقبا امکان رجوع به هریک از مسئولان است ،میشود. و همچنین به بحث مسئولیت تضامنی در چک وچگونگی این مسئولیت وتکالیف دارنده چک و رعایت مواعد و موارد دیگر از مسئولیت تضامنی، همچون مسئولیت تضامنی نماینده وصاحب حساب درچک وبه انضمام مسئولیت صادر کنندگان چک از حساب مشترک پرداخته خواهد شدکه هریک مقررات ونظامات خاص دارد که سعی در بررسی آن می شود.

گفتار اول : مسئولیت تضامنی در برات
قانونگذار جهت حمایت دارنده برات مقررات خاص وضع نموده، به همین دلیل ماده ۲۴۹ ق.ت در این راستا مقرر داشته  است: « برات دهنده ،کسی که برات را قبول کرده و ظهر نویس ها در مقابل دارنده برات مسئولیت تضامنی دارند .دارنده برات در صورت عدم تأدیه و اعتراض، می تواند به هر کدام از آنها که بخواهد منفرداً یا به چند نفر یا به تمام آنها مجتمعاً رجوع نماید»

از خصایص برات آن است که تمام کسانی که در برات امضا نموده اند اعم از برات دهنده، ظهرنویس ،براتگیر، قبول کننده ثالث و ضامن در مقابل دارنده برات مسئولیت تضامنی دارندو در صورت پرداخت نشدن برات در سروعده، دارنده برات می تواند پس از اعتراض عدم تأدیه بدون رعایت تقدم و تأخر به هر یک از آنان جهت وصول طلب مراجعه نماید. همین حق را هر یک از ظهرنویس ها نسبت به برات دهنده و ظهرنویس های ما قبل خود دارد تا زمانی که به صادر کننده برات برسد زیرا مدیون اصلی او می باشد و در صورت پرداخت از سوی یک ظهرنویس او جانشین دارنده برات می شود و به عنوان قائم مقام دارنده می تواند به ظهرنویس های ما قبل یا به صادرکننده رجوع نماید. بنابراین از آنجایی که مسئولیت تضامنی برقرار است دارنده برات می تواند علیه یک یا چند نفر یا همگی جهت رسیدن به حق خود مراجعه نماید. بنابراین اقامه دعوی علیه یک یا چند نفر از مسئولان موجب اسقاط حق رجوع به سایر مسئولان برات نمی شود و این قواعد را قانون متحدالشکل ژ نو درماده ۴۷ خود برقرار کرده است.[۵]

بند اول : تکالیف دارنده برات جهت استفاده از مزایای مسئولیت تضامنی

همان طور که گفته شد،امضاکنندگان برات در مقابل دارنده، مسئولیت تضامنی دارند کلاً مسئولیت مسئولین اسناد تجاری از نوع تضامنی است. مسئولیت تضامنی به این معنی است که تمام مسئولین سند در عرض یکدیگر قرار دارند، به طوری که دارنده سند می تواند برای وصول تمام یا قسمتی از وجه سند به هر کدام از آنها همزمان یا در زمان های مختلف مراجعه کند.[۶]

برای آنکه دارنده برات بتواند از مزایای این مسئولیت تضامنی استفاده کند باید به تکالیفی که قانونگذار برای او مقرر کرده عمل کند. از تکالیف دارنده برات ابتدا آن است که در سروعده و پس از اعتراض، به مسؤلان برات مراجعه کند اما در پاره ای موارد به دارنده اجازه داده شده که قبل از رسیدن مهلت، به مسؤلان برات مراجعه کند. این موارد به شرح ذیل است:

۱- ماده ۲۳۸ ق.ت بیان می دارد: «اگر بر علیه کسی که براتی را قبول کرده ولی وجه آن را نپرداخته، اعتراض عدم تأدیه شود دارنده براتی نیز که همان شخص قبول کرده ولی هنوز موعد پرداخت آن نرسیده است می تواند از قبول کننده تقاضا نماید که برای پرداخت وجه آن ضامن دهد یا پرداخت وجه آن را به نحو دیگر تضمین کند.»

بنابراین اگر قبول کننده ضامن ندهد یا به هرعنوان تأدیه آن را در سر موعد تضمین نکند، دارنده برات می تواند قبل از موعد، مطالبه طلب خود را با رعایت تشریفات مقرر در حقوق تجارت داشته باشد.

۲- ماده۴۲۲ ق.ت ،هرگاه صادرکننده براتی که قبول نشده یا کسی که براتی را قبولی نوشته ورشکسته شود، دارنده برات می تواند قبل از رسیدن موعد، با رعایت تخفیفهای مقتضی نسبت به مدت، وجه آن را از مسؤلان دیگر دریافت کند، مگر آنکه مسؤلان مزبور تأدیه وجه برات را در سر وعده تأمین کنند.

۳- براساس ماده ۴۲۱ ق.ت، زمانی که دین نسبت به یکی از مسئولان به دلیلی مانند ورشکستگی یا فوت، حال شود در این مواقع به دستور این ماده دین مؤجل او با دلایلی حال می شودو طلبکاران می توانند به مدیر تصفیه بدهکار رجوع نمایند.

تعهدات اطراف ضمان در مقابل یکدیگر
بند اول : تعهدات اطراف ضمان در مقابل یکدیگر
در این مبحث هدف آن است که تعهدات اطراف ضمان وآثار هریک به طورجداگانه بررسی شود بطوریکه تعهد ضامن در مقابل دارنده واز طرف دیگرتعهد مضمون عنه در این نوع از ضمان چه در مقابل ضامن وچه در مقابل دارنده وهمچنین تعهددیگر مسئولان برات در مقابل ضامن  به تبع ضمانتی که ضامن از هریک از مسئولان نموده به طور جداگانه با آثار وضمانت اجراهای آن بحث می شود.

الف) تعهد ضامن در مقابل دارنده
      ۱- تضامنی بودن مسئولیت ضامن

به موجب ماده۲۴۹ ق.ت مسئولیت ضامن، تضامنی است. یعنی بعد از آنکه ضمانت برات بطور صحیح واقع شد ضامن در مقابل دارنده برات مسئولیت پرداخت وجه مذکور را خواهد داشت و این امر واضح ترین اثر ضمان و متقضای ذات آن است. در نتیجه هنگام تعدد ضامنها، هریک از آنها برای کل مبلغ مسئول شناخته می شوند، نه نسبت به سهم خود. مع ذالک، ضامنی که تمام وجه برات ضمانت شده را پرداخته است، می تواند به قدر سهم دیگر ضامنها به آنها مراجعه کند.[۱]

۲-محدودیت مسئولیت ضامن به مسئولیت مضمون عنه

تعهد ضامن تعهد اصلی نیست که قلمرو آن در حین عقد مربوط تعیین گردد و بیش از تعهد مضمون عنه باشد بلکه چون تعهد تبعی است، تعهدش همان وسعتی را دارد که  تعهد مضمون عنه داراست. قسمت اخیر م ۲۴۹ ق.ت این نکته را بصراحت بیان می کند:

« ضامنی که ضمانت برات دهنده یا محال علیه یا ظهرنویس را کرده باشد فقط با کسی مسئولیت تضامنی دارد که از او ضمانت کرده است.»

از طرف دیگر ضامن نسبت به ایادی ما بعد مضمون عنه مسئول است:مثلا اگر پنج ظهر نویس داریم و ظهر نویس سوم،یک ضامن دارداین ضامن نسبت به ظهرنویس چهار و پنج ودارنده سند مسئول هست وانها حق رجوع به این ضامن را دارند.[۲]

اول ) حق مراجعه دارنده به ضامن در حدود حق مراجعه او به مسئولی است که ضامن از او ضمانت کرده است. اگر به سبب عدم رعایت مهلتهای مزبور (واخواست به موقع و طرح دعوی به موقع) حق مراجعه دارنده به ظهرنویس منتفی شده باشد، او به ضامن ظهرنویس نیز نمی تواند مراجعه کند.

دوم) ضامن به جانشینی مضمون عنه حق دارد به تمام ایراداتی که مضمون عنه می تواند در مقابل دارنده برات بکند، استناد کند.

مثلاً اگر برات دهنده نتواند ثابت نماید که در سر وعده وجه برات را به براتگیر رسانیده است دارنده برات حق مراجعه به براتگیر و به تبع وی به ضامن او ندارد و در صورتی که برات دهنده به آنان مراجعه کند حق ایراد عدم وصول وجه برات را دارند.[۳]

سوم) اگر دین مضمون عنه به نحوی ساقط شود ،ضامن نیز بری خواهد شد.[۴] ماده ۴۰۸ ق.ت می گوید: « همین که دین اصلی به نحوی از انحاء ساقط شود ضامن نیز بری می شود. » حکم فوق از نتایج تبعی بودن ضمان است. منحصر بودن مسئولیت تضامنی ضامن با مضمون عنه در قسمت آخر ماده ۲۴۹ ق.ت نیز، این مطلب را مدلل می سازد. برعکس هرگاه مضمون عنه به سبب عدم اهلیت و عدم رضا مسئول نباشد مسئولیت ضامن منتفی نیست. چرا که با توجه به اصل استقلال امضائات و اصل عدم توجه ایرادات ،ایراد راجع به اهلیت فقط مختص دارنده ایراد می باشد و به مسئولان دیگر برات حتی ضامن ایشان مرتبط نمی باشد. و از طرف دیگر ماده ۶۸۷ ق.م که بیان می دارد‌:« ضامن شدن از محجور و میت صحیح است» می تواند تأییدی بر این نظر باشد.[۵]

ب) تعهد مضمون عنه نسبت به پرداخت وجه

در صورتیکه کسی از یکی از مسئولین برات ضمانت کند بین ضامن و مضمون عنه ضمانت تضامنی خواهد بود قسمت آخر ماده ۲۴۹ ق.ت بر این حکم صراحت دارد: « ضامنی که ضمانت برات دهنده یا محال علیه یا ظهرنویس را کرده فقط با کسی مسئولیت تضامنی دارد که از او ضمانت نموده است». در این صورت دارنده برات می تواند به هر ترتیبی که بخواهد به هر یک از مسئولین پرداخت برات منفرداً یا به برخی از آنان یا کلیه آنان مجتمعاً رجوع نماید.[۶] این اختیار از احکام ق.ت در مورد مسئولیت تضامنی است که بدین نحو در ماده ۴۰۳ ق.ت آمده است « در کلیه مواردی که به موجب قوانین یا موافق قراردادهای خصوصی ضمانت تضامنی باشد طلبکار می تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی از آن ها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب بدیگری رجوع نماید.»

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه بررسی مسئولیت تضامنی و موارد آن در حقوق ایران

 
از مواد دیگر باب دهم ضمانت، تبعی بودن ضمانت مشخص می شود مثل ماده ۴۰۵ق.ت که از این عبارت شروع می کند « قبل از رسیدن اجل دین اصلی ضامن ملزم به تأدیه نیست …»  ماده ۴۰۷ ق.ت « اگر حق مطالبه دین اصلی مشروط به اخطاریه قبلی باشد این اخطار نسبت به ضامن نیز باید به عمل آید » و ماده ۴۱۱ ق.ت «پس از آنکه ضامن دین اصلی را پرداخت …» و حتی از ماده ۴۱۱ که آنچه را که ضامن می پردازد دین اصلی می داند معلوم می شود اصالتی برای مدیون بودن ضامن قائل نیست بلکه ضامن تعهد به پرداخت دین مضمون عنه یعنی همان دین اصلی را دارد. پس پیوسته دین مضمون عنه موجود است و خود وی نیز با ضامن به طور تضامنی مسئول پرداخت است.[۷] بنابراین باید گفت برخلاف حقوق مدنی در حقوق تجارت ،دین اصلی همچنان بر عهده مدیون اصلی است و ضمانت ضامن تبعی و فرعی است .در برابر طلبکار ضامن و مضمون عنه هر دو ملزم به پرداخت می باشند در واقع نوعی مسئولیت تضامنی ما بین آنها قرار دارد.

پ) تعهد مضمون عنه در مقابل ضامن

در صورتی ضامن حق دارد برای گرفتن وجه برات به مضمون عنه مراجعه نماید که خود وجه برات را به دارنده پرداخته باشد.در ضمانت کردن ضامن ،اصل عدم تبرع است و ضامن پس از پرداخت حق رجوع دارد و از طرف دیگر باید نفع مضمون عنه را نیز منظور داشت و این امر مقتضی آن است که ضامن قبل از آنکه خود برات را پرداخت نکرده باشد نتواند وجه آن را از مضمون عنه بگیرد. زیرا اولاً ضامن وکیل دارنده در دریافت برات نیست. ثانیاً عدالت و انصاف مقتضی این امر است که از هر حیث موقعیت قبل از ضمانت در رابطه با پرداخت دین مثل موعد پرداخت، مبلغ و غیره برای مضمون عنه محفوظ بماند.[۸] ثالثاً قانونگذار ضامن را موظف ساخته که جهت رجوع به مضمون له کلیه اسناد و مدارکی را که لازم و مفید است پس از اداء دین از مضمون له (دارنده برات) بگیرد و مضمون له نیز مکلف است که اسناد و مدارک را در آن صورت به ضامن تسلیم سازد. در صورت مراجعه، حق مراجعه او براساس برات و به این عنوان که دارنده برات است می باشد. مع ذالک هرگاه ضامن به سبب گذشت مهلتهای مقرر در ق.ت نتواند علیه مضمون عنه اقامه دعوی کند حق دارد از مقررات ق.م در باب ضمان استفاده کند[۹]. ماده ۴۱۱ ق.ت در این مورد چنین مقرر می دارد: « پس از آنکه ضامن دین اصلی را پرداخت مضمون له باید تمام اسناد و مدارکی را که برای رجوع ضامن به مضمون له لازم و مفید است به او داده و اگر دین اصلی با وثیقه باشد آن را به ضامن تسلیم کند و اگر دین اصلی وثیقه غیر منقول داشته، مضمون عنه مکلف به انجام تشریفاتی است که برای انتقال وثیقه به ضامن لازم است.» نکته دیگر که لازم به ذکر است آن است که اگر به علت نداشتن شرایط شکلی برات و یا به هر علت دیگر، تعهد براتی مضمون عنه باطل باشد، ضامن حق رجوع به مضمون عنه را ندارد.

بررسی مسئولیت تضامنی در شرکت تضامنی
مبحث سوم : بررسی مسئولیت تضامنی در شرکت تضامنی
ازنظر تاریخی این نوع شرکت سابقه ای طولانی دارد و از حقوق روم اقتباس شده است و بویژه در قرون وسطی به شکل فعلی آن، در اروپا رواج یافته است در حال حاضر این شرکت تقریباً در نظام حقوقی همه کشورها وجود دارد و فایده عملی این شرکت برای کسانی است که به یکدیگر اعتماد کامل دارند و سرمایه زیاد نیز برای تشکیل شرکت ندارند.[۱] این شرکت معمولا ،شرکت خانوادگی است که بین اقرباء نزدیک تشکیل می گردد و معمولاً هنگامی تأسیس می شود که صاحب تجارتخانه فوت می کند و ورثه وی برای جلوگیری از انحلال تجارتخانه و به منظور ادامه کار آن شرکت تضامنی تشکیل می دهند.[۲]

شرکت تضامنی را ماده ۱۱۶ ق.ت چنین تعریف کرده است:

«شرکت تضامنی شرکتی است که در تحت اسم مخصوصی برای امور تجاری بین دویاچند نفر با مسئولیت تضامنی تشکیل می شود.اگردارایی شرکت برای تادیه تمام قروض کافی نباشد هریک از شرکا مسئول پرداخت تمام قروض شرکت است و هر قراری که بین شرکابرخلاف این ترتیب داده شده باشددرمقابل اشخاص ثالث کان-لم یکن خواهدبود.»

در حقوق ایران، شرکت تضامنی دارای شخصیت حقوقی مستقل است و دارایی آن از دارایی شرکا جدا است.و ورشکستگی شرکت، ورشکستگی شرکا تلقی نمی شود و طلبکاران شرکت، نسبت به دارایی شرکت، بر طلبکاران خود شرکاارجحیت دارند.

گفتاراول:اسم شرکت
براساس ماده ۱۱۶ ق.ت  شرکت تضامنی «تحت اسم مخصوصی» تشکیل می شود .

به موجب ماده ۱۱۷ ق.ت « در اسم شرکت تضامنی باید عبارت شرکت تضامنی ولااقل اسم یک نفر از شرکاء ذکر شود در صورتی که اسم شرکت مشتمل بر اسامی تمام شرکا نباشد باید بعد از اسم شریک یا شرکایی که ذکر شد عبارتی از قبیل « شرکا» یا« برادران» قید شود.»

ماده اخیر یکی از خصایص ویژه شرکت تضامنی را در قالب نام جمعی بیان می کند .

در صورتیکه شریک یا شرکایی که نام آن ها در اسم شرکت قید شده بود فوت نماید یا از شرکت خارج شوند و نام آن ها حذف گردد باید نام یکی دیگر از شرکا قید شود فقط در مورد فوت شریکی که اسم او در اول شرکت قید گردیده و بستانکاران با توجه به نام او معاملاتی کرده اند حذف آن از لحاظ اعتبار شرکت و بقاء آن از لحاظ ورثه مورد اشکال است که اگر ورثه رضایت به بقاء شرکت به اسم مورث ندهند شرکت منحل می گردد.[۳]

اسم در شرکت تضامنی باعث تشخیص اینگونه شرکت از شرکتهای سرمایه ای می شود زیرا معامله گران را متوجه می سازد که فلان شخص معتبر و دارای اعتبار و سرمایه، دارنده سهم الشرکه در فلان شرکت تضامنی است.به همین دلیل است که در شرکت های دیگر مخصوصاً با مسئولیت محدود نام اسم شریکی در نام شرکت نبایدآورده شود.[۴]از خصوصیات و الزامات مهم شرکت تضامنی ،اسم شرکت می باشد چرا که در این شرکت ،شرکا دارای مسئولیت تضامنی می باشند که در صورت انحلال شرکت و عدم تکافوی دارائی شرکت ، هر شریک به نوبه خود ملزم به پرداخت تمام بدهی های شرکت خواهد بود و همین خصوصیت شرکت است که باید از طریق اسم شرکت از سایر شرکت های دیگر مجزا شود و ابهاماتی را که برای اشخاص ثالث در مورد شرکت و مسئولیت آن به وجود می آیداز بین برد.

گفتار دوم : میزان مسئولیت شرکا
مسئولیت شرکا تضامنی است ،به این معنی که در صورت عدم تکافوی دارایی شرکت در برابر تعهدات شرکت همه شرکا متضامناً مسئولند و بستانکاران می توانند منفرداً و مجتمعاً یعنی بفرد فرد یا همه آن ها مراجعه و مطالبه کنند در واقع دارایی شرکا تضمین مطالبات شرکت و به عنوان یک نوع وثیقه است.

در این صورت هر شریک که مطالبات شرکت از وی اخذ شده حق دارد طبق اساسنامه و شرکتنامه نسبت به سهم هر یک از آنها مراجعه نماید. این مطالبه شریک جنبه تضامنی ندارد بلکه شریک از شریک یا شرکا دیگر نسبت به مقدار سرمایه ای که در شرکت دارند حق مطالبه دارد.[۵]

نکته ای که باید توجه داشت آن است که ماده ۱۲۴ ق.ت بیان می دارد: « مادام که شرکت تضامنی منحل نشده، مطالبه قروض آن باید از خود شرکت به عمل آید و پس از انحلال، طلبکاران شرکت می توانند برای وصول مطالبات خود، به هر یک از شرکا که بخواهند و یا به تمام آن ها رجوع کنند در هر حال هیچ یک از شرکا نمی تواند به استناد این که، میزان قروض شرکت از میزان سهم او در شرکت تجاوز می نماید از تأدیه قروض شرکت امتناع ورزد.» بنابراین مادام که شرکت باقی است به هیچ وجه طلبکاران شرکت، حق مراجعه به شرکا را ندارند و از طرف دیگر صرف انحلال شرکت به طلبکاران آن، حق مراجعه به شرکا را نمی دهد، بنابراین انحلال شرکت تضامنی و کافی نبودن دارائی شرکت برای پرداخت تمام بدهی های آن است که اسباب تحقق حق مراجعه طلبکاران شرکت را به شرکاء فراهم می آورد. هر قراری که شرکا برخلاف این مسئولیت تضامنی بین خود مقرر کنند گرچه در روابط بین آنها معتبر است ولی در قبال اشخاص ثالث فاقد اعتبار است.

مدت مرورزمان در دعاوی طلبکاران علیه شرکاء ۵ سال است . مبدأ مرور زمان تاریخی است که انحلال شرکت تضامنی به ثبت رسیده و در روزنامه رسمی اعلان شده است.[۶]

از سوی دیگر ،مسئولیت شریک تضامنی به اعتبار شریک بودن در شرکت است، هر کسی که وارد جمع شرکا بشود، مسئول پرداخت تمامی قروض شرکت خواهد بود، حتی قروضی که قبلاً وجود داشته است. ماده ۱۲۵ ق.ت در این زمینه مقرر می دارد «هرکس به عنوان شریک ضامن در شرکت تضامنی موجودی داخل شود متضامناً با سایر شرکا مسئول قروضی هم خواهد بود که شرکت قبل از ورود او داشته … »

سؤالی که مطرح می شود آن است که اگر شریکی از شرکت خارج شود مسئول پرداخت آن مقدار از دیون شرکت که بعد از خروج او ایجاد شده نیز خواهد بود یا خیر؟ هرگاه خروج شریک غیرقانونی باشد او مسئول خواهد ماند اما ماده ۱۲۳ ق.ت به شرکت تضامنی اجازه داده که با رضایت سایر شرکا از شرکت خارج شود. چنین خروجی طبعاً قانونی است بنابراین شریکی که به این طریق از شرکت خارج می شود دیگر مسئولیت پرداخت آن مقدار از دیون شرکت که بعد از خروج او ایجاد شده نخواهد بود. ماده ۲۰۰ ق.ت ناظر به مواد ۱۹۵ و ۱۹۷، ثبت خروج شریک را لازم اعلام کرده و مفهوم این ماده این است که عدم ثبت چنین خروجی نسبت به طلبکاران شرکت صحیح نیست  اما لازم نیست چنین خروجی در روزنامه آگهی شود تا نسبت به اشخاص ثالث موثر تلقی شود بلکه حتی اگر اعلان نشده باشد نیز مسئولیت او به پرداخت قروض بعد از خروجش به شرط اینکه به موجب ماده ۲۰۰ ق.ت ثبت شده باشد، منتفی است.[۷]

نکته ای که لازم به ذکر است این می باشد که اصل تضامن، شرکا را در برابر شرکت و سایر شرکاء مقید به رعایت بعضی اصول می نماید. حداقل این اصل این است که شریک ضامن نتواند تجارتی از نوع تجارت شرکت به حساب شخص خود یا به حساب شخص ثالث نماید.[۸] براین اساس ماده ۱۳۴ ق.ت مقرر نموده: « هیچ شریکی نمی تواند بدون رضایت سایر شرکاء به حساب شخص خود یا به حساب شخص ثالث تجارتی از نوع تجارت شرکت نموده یا به عنوان شریک ضامن یا شریک با مسئولیت محدود در شرکت دیگری که نظیر آن تجارت را دارد داخل شود. »

در نتیجه باید گفت هر شریک در شرکت تضامنی در صورت انحلال شرکت وعدم کفایت دارایی شرکت ،در برابر بدهکاران شرکت ،مسئولیت تضامنی دارند و حتی این مورد شامل شریکی که بعدا وارد شرکت می شود است و در صورت خروج شریک از شرکت تضامنی و قانونی بودن آن ،از مسئولیت مبری است .

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه بررسی مسئولیت تضامنی و موارد آن در حقوق ایران

مبحث چهارم : بررسی موارد مسئولیت تضامنی در شرکت با مسئوولیت محدود
ماده ۹۴ ق.ت، شرکت با مسئولیت محدودراچنین معرفی کرده است. « شرکتی است که بین دو یا چند نفر برای امور تجارتی تشکیل شده و هر یک از شرکا بدون اینکه سرمایه به سهام یا قطعات سهام تقسیم شده باشد فقط تا میزان سرمایه خود در شرکت مسئول قروض و تعهدات شرکت است.»

این شرکت نسبت به شرکت های دیگر ،رایج تر و ساده تر می باشد زیرا از یک طرف تشریفات شرکت های سهامی و آگهی ها و تصمیمات مجامع عمومی را نداشته و از طرف دیگر مسئولیت های سنگین شرکت های تضامنی و نسبی را در مورد مسئولیت شرکا نداشته چرا که به عکس شرکت های تضامنی، شرکا به میزان سرمایه ای که در شرکت گذارده مسئول پرداخت دیون شرکت می باشند.[۹]

این شرکت آمیخته ای از شرکت اشخاص و شرکت سرمایه است به دلیل شباهتی که این شرکت با دو شرکت سهامی و تضامنی داشته با این توضیح که در آن مسئولیت شرکا در قبال قروض شرکت مانند شرکت سرمایه، محدود به میزان سرمایه آن ها در شرکت است و همچنین تصمیمات با اکثریت آراء است. در این نوع شرکت ،سهم الشرکه قابل انتقال به غیر نیستند بلکه مانند شرکت اشخاص، انتقال آن ها باید با رضایت اکثر شرکای شرکت باشد و همچنین لزوم پرداخت تمام سرمایه نقدی و تقویم و تحویل آورده غیرنقدی و عدم صدور اوراق سهام و امکان انتخاب مدیر از داخل یا خارج شرکت، شباهت این نوع شرکت را با شرکت تضامنی بیان می دارد،در کل باید گفت این نوع شرکت ساختار خاص خود را دارد. [۱۰]

گفتار اول : اسم شرکت
برابر ماده۹۵ ق.ت در اسم شرکت باید عبارت با مسئولیت محدود قید شود و اگر قید نشود شرکت در مقابل اشخاص ثالث شرکت تضامنی محسوب می شود و تابع مقررات آن خواهد بود. هدف از قید عبارت با مسئولیت محدود در نام شرکت، آگاهی به اشخاص ثالثی است که قصد معامله کردن با شرکت را دارند، در غیر این صورت چون در ظاهر شرکت مدنی و موضوع آن تجارتی است، شرکت در مقابل اشخاص ثالث، تضامنی محسوب خواهد شد.[۱۱] بنابراین هر یک از شرکای ضامن قطع نظر از مقدار سرمایه ای که در شرکت دارند مستقلاً مسئول پرداخت تمام بدهی های شرکت است و هرگاه طلبکاران شرکت از یکی از شرکا، تمام بدهی را مطالبه نماید ،این شریک می تواند به نسبت سهم الشرکه سایر شرکا به آنها مراجعه نماید.[۱۲]

در ضمن اسم شرکت نباید متضمن اسم هیچیک از شرکاء باشد والا شریکی که اسم او در شرکت قید شده در مقابل اشخاص ثالث حکم شریک ضامن در شرکت تضامنی را خواهد داشت ،چرا که ذکر نام شریک در نام شرکت از مشخصات شرکت های تضامنی است و این توهم را برای اشخاص ثالث پیش می آورد که شرکت تضامنی است.[۱۳] بر همین اساس مسئولیت او تضامنی است و وی به تنهایی در صورت انحلال شرکت و کافی نبودن دارایی شرکت مسئول پرداخت تمام بدهی های شرکت هست و اگر طلبکاران به چنین شریکی رجوع نمایند او نمی تواند به دیگر شرکا به دلیل عدم مسئولیت آنها در برابر بدهی های شرکت رجوع نماید.[۱۴]

بررسی موارد مسئولیت تضامنی در شرکت های سهامی ( ل.ا.ق.ت)
در این مبحث به مواردی از مسئولیت تضامنی که در شرکت سهامی موجود می باشد خواهیم پرداخت از جمله آن،موارد مسئولیت موسسان شرکت که به عنوان اولین اشخاص می باشند که قانونگذار ایشان رادر قبال کلیه اعمال واقداماتی که جهت تاسیس وبه ثبت رسانیدن شرکت انجام میدهد مسئولیت تضامنی قائل شده است وهمچنین مورد دیگر مسئولیت هایی که ناشی از عدم تشکیل صحیح شرکت می باشد را شامل می شودوموارد دیگرکه در این مبحث به بحث از آن وآثار ونتایجی که هریک به دنبال خواهدداشت واینکه مسئولیت ها گریبانگیر چه کسی خواهد بود ،خواهیم پرداخت.

گفتار اول : مسئولیت مؤسسان شرکت
به مجموعه اعمال مادی و حقوقی شرکای اولیه شرکت برای ایجاد شخص حقوقی، تأسیس شرکت گفته می‌شود که می توان از آن به اعمال پیش از تشکیل نیز تعبیر کرد. در مجموع مؤسس شرکت به کسی اطلاق می شود که برای ایجاد شرکت پیشقدم می شود، سرمایه شرکت را از طریق جمع کردن شرکای دیگر فراهم می کند و مطابق مقررات قانونی اقدام لازم را برای تشکیل شرکت انجام می رساند.[۱]

بعد از تشکیل شرکت مؤسسان عنوان خود را از دست می دهند یعنی در شرکت سمت یا عنوانی بنام مؤسس وجود ندارد.[۲]

لایحه قانونی ۱۳۴۷ متضمن مقرراتی است که برای تقویت حقوق اشخاص ثالث در قبال اعمال مؤسسان وضع شده است. طبق ماده ۲۳ ل.ا.ق.ت مؤسسان شرکت در قبال کلیه اعمال و اقداماتی که برای تأسیس و به ثبت رسانیدن شرکت انجام می دهند مسئولیت تضامنی دارند.

در ماده ۲۳ ل.ا.ق.ت مسئولیت مؤسسین نسبت به اعمال و اقداماتشان از نوع مسئولیت مدنی است و زمانی مسئولند که تخلف و کوتاهی کرده باشند از اینرو برای تحقق این نوع از مسئولیت باید ارکان مسئولیت مدنی جمع باشد به نظر می رسد مسئولیت تضامنی مؤسیسن در این ماده شامل قراردادهای متعدد توسط آن ها نیز شود.[۳]

سؤالی که در این بحث قابل طرح است آن است که اگر شرکت به علت انصراف مؤسسین یا تا ۶ ماه از تاریخ تسلیم اظهارنامه به ضمیمه طرح اساسنامه شرکت و طرح اعلامیه پذیره نویسی به اداره ثبت شرکت ها به ثبت نرسد، مسئولیت مدنی به عهده چه کسانی خواهد بود؟

اگر شرکت به ثبت برسد این معاملات در حدود اساسنامه و مقررات قانون، بنام شرکت انجام گرفته است و بنابراین بایدآنها را اجرا کند. در این گونه موارد فرض بر این است که مدیران می توانسته اندمعامله کنند ولی نمی توانسته اند از وجوه جمع شده به عنوان سرمایه استفاده کنند مگر پس از ثبت شرکت و حال که شرکت به ثبت رسیده، پرداخت مبالغ و هزینه های ناشی از این معامله از سرمایه شرکت بلامانع است.

مسأله زمانی بروز می کند که معاملات بعد از تشکیل شرکت انجام شده است ولی شرکت پس از گذشتن شش ماه از تاریخ تسلیم اظهارنامه به مرجع ثبت شرکت ها به ثبت نرسیده و در این صورت اشخاص ثالث می توانند به مؤسسان مراجعه نمایند.[۴] اگر مؤسسین بر اثر ارتکاب تقصیر موجبات تضرر پذیره نویسان را فراهم ساخته باشند، بدیهی است اشخاص زیان دیده می توانند خسارات وارده راپس از اثبات تقصیر و ورود خسارت و رابطه علیت بین آن دو، مطالبه نمایند.

در واقع طبق ماده ۲۳ ل.ا.ق.ت مؤسسین شرکت نسبت به کلیه اعمال و اقداماتی که به  منظور تأسیس و به ثبت رسانیدن شرکت انجام می دهند مسئولیت تضامنی دارند. به نظر می رسد ماده مذکورناظر به موردی است که شرکت پس از انقضای مهلت مقرر در ماده ۱۹ ل.ا.ق.ت یا علل دیگر به ثبت نرسیده باشد والا پس از تشکیل شرکت چنانچه مؤسسین در مورد تشکیل شرکت سهامی رعایت مقررات قانونی را ننموده باشند هر ذینفع می تواند بطلان شرکت را از دادگاه تقاضا و خسارات وارده را نیز مطالبه نماید.

در این صورت به شرط صدور حکم قطعی بر بطلان، اشخاصی که مسئول بطلان بوده اند متضامناً مسؤول خسارات هستند.[۵]بنابراین اگرشرکت تا۶ماه از تاریخ تسلیم اظهارنامه به ثبت نرسد،در این حالت موسسین شرکت که وظیفه انجام اعمال مقدماتی شرکت را جهت تشکیل به عهده دارند ،مسئولیت مدنی ناشی از عدم انجام وظیفه بر دوش آنهاقرار می گیرد.

گفتار دوم : بطلان شرکت
در ماده ۲۷۰ ل. ا. ق.ت مصوب ۱۳۴۷ قاعده کلی مقرر شده است که به موجب آن هرگاه مقررات قانونی در مورد تشکیل شرکت سهامی یا عملیات آنها یا تصمیاتی که توسط ارکان شرکت اتخاذ می شود، رعایت نشود هر ذینفع می تواند بطلان شرکت یا عملیات یا تصمیمات را ازدادگاه تقاضا بنماید.

منظور از کلمه «ذینفع» عبارت است از : سهامدارنی که متحمل زیان شده است ، طلبکاری که قسمتی از طلبش را از دست داده است، صاحب سهم انتفاعی که در سود یا مزایای متعلقه به وی لطمه وارد شده است و همچنین خود شرکت در صورتی که از تصمیمات مجامع عمومی مربوط متضرر شده باشد.[۶]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه بررسی مسئولیت تضامنی و موارد آن در حقوق ایران

 
اشخاصی که با شرکت ارتباط ندارند نمی توانند طرح دعوی نمایند، زیرا نفعی ندارند و جلوگیری از طرح دعوی واهی و مغرضانه علیه شرکت می شود.[۷]

ممکن است حکم بطلان در اثر تبانی سهامداران و یا مدیر شرکت صادر گردد، قانونگذار در جهت تقویت و اعتبار شرکت های سهامی که نقش عمده ای در جلب پس اندازهای مردم برای سرمایه گذاری ایفاء می نمایند به اشخاص ثالث ذینفع حق داده تا علیه کسانی که مسئول بطلان بوده اند دعوی مسئولیت اقامه نمایند.

علل بطلان شرکت سهامی را می توان به دو دسته تقسیم کرد:

۱) علل عام بطلان که به قرارداد شرکت مربوط می شود مثل عدم اهلیت، عدم رضایت و …

تضامن قانونی
گفتار دوم: تضامن قانونی
تضامن قانونی از مدلول قانون استفاده می شود بی آنکه عقدی یا فعل کسی واسطه باشد.[۱]

در حقوق کنونی، تضامن قانونی پذیرفته شده است و در حقوق مدنی و حقوق تجارت مصادیق بسیار زیادی دارد : در قانون مدنی، محل سنتی طرح مسئولیت تضامنی، در ضمان غاصبان متعدد نسبت به رد عین مغصوب ومثل و بهای آن است. ماده ۳۱۷ ق.م در این باره اعلام می کند: « مالک میتواند عین و در صورت تلف شدن عین، مثل یا قیمت تمام یا قسمتی از مال مغصوب را از غاصب اولی یا از هر یک از غاصبین بعدی که بخواهد مطالبه کند.» در ماده ۳۱۹ نیز می افزاید : « اگر مالک تمام یا قسمتی از مال مغصوب را از یکی از غاصبین بگیرد، حق رجوع به قدر مأخوذ به غاصبین دیگر ندارد.» و همین دو ماده جوهر و آثار اصلی مسئولیت تضامنی را در حقوق ما بیان می کند.

در قوانینی که از آن پس به تصویب رسیده است حکم به مسئولیت تضامنی فراوان است: از جمله، مسئولیت تضامنی قیم هایی که با شرکت یکدیگر در اموال محجور تعدی یا تفریط کرده اند. (م ۹۴ق.ا.ح)، کارگرانی که به اجتماع باعث ورود خسارت شوند ( م ۱۲ق. م. م.)، مباشر و شریک و معاون جرم در برابر زیان دیده ( تبصره۲ ماده ۱ ق. اجرای محکومیت های مالی۱۳۵۱)، مدیون و ضامن در ضمانت تضامنی ( م۴۰۳ ق.ت) ، مسئولان انجام دادن یک تعهد با شرط تضامن (م ۴۰۴ ق.ت)، صادر کننده برات و سفته و چک با ظهرنویس ها در برابر دارنده (م ۲۴۹ و ۳۰۹ و ۳۱۴ ق.ت) ، ضامن و مسئولان پرداخت برات، سفته وچک ( همان مواد) ، کسانی که معامله مدیران را با شرکت اجازه داده اند نسبت به خسارت ناشی از معامله ( ماده ۱۳۰ ل. ق. ا. ق. ت) ، شریکان شرکت های تضامنی پس از انحلال شرکت در برابر طلبکارها ( م ۱۲۴ ق.ت)،وارثان بیمه گذار و انتقال گیرندگان موضوع بیمه نسبت به پرداخت وجه بیمه (بخش اخیر ماده ۱۷ قانون بیمه ۱۳۱۶) و مانند اینها.

شیاع این گونه احکام چندان است که تردیدی در امکان آن و نفوذ قراردادی که آن را مقرر می کند باقی نمی گذارد، ولی در هیچ یک از آنها به آثار تضامن بیش از آنچه از قانون مدنی به دست می آید اشاره نشده است.[۲] ماده ۴۰۴ ق.ت ایران یکی از منابع تضامن را قانون می داند. بنابراین در بسیاری از موارد قانونگذار به خاطر اشتراک منافع یا ضمانت اجرا برای بعضی از اعتبارات و یا حمایت از بعضی طلبکاران چند نفر را در مقابل یک بدهی، به طور تضامنی مسئول قلمداد می نماید اما در تضامن طلبکاران موردی که بوسیله قانون مقرر شده باشد یافت نمی شود علت آنهم شاید وجود خطراتی باشد که این تضامن به همراه دارد و تحمیل آن به طلبکاران بر خلاف میل و اراده خودشان، شایسته نیست زیرا که تنها امتیاز مهم این نوع تضامن آن است که به هر یک از طلبکاران این حق را می دهد که بتواند بابت وصول تمام طلب رجوع کند و البته این موضوع از طریق وکالت نیز امکان پذیر است و خطرات ناشی از اعسار یکی از طلبکاران متضامن را به همراه ندارد.[۳] بنابراین باید گفت که در تضامن قانونی ، بی آنکه قراردادی باشد خود قانونگذار به صراحت مسئولیت تضامنی راقرارداده است . این نوع تضامن بیشتر در تضامن مابین بدهکاران به خاطر اهمیت وفواید زیاد آن یافت می شود.در کل تضامن قانونی ،تضامنی است که قانون به آن بهاداده وآثار واحکام آن رابیان نموده است.

مبحث سوم : آثار تضامن

در رابطه بین طلبکار و بدهکاران متضامن، اصول سه گانه ( وحدت دین – تعدد رابطه و نیابت متقابل) حاکم است. به موجب اصل وحدت دین، تعهد واحدی بر ذمه بدهکاران قرار دارد و حقی است غیر قابل تجزیه و طلبکار می تواند از هر یک از بدهکاران، تمام دین را مطالبه کند. بر مبنای اصل تعدد روابط، رابطه هر بدهکار با دائن دارای استقلال است و در نتیجه رابطه ای که یکی از بدهکاران را به طلبکار مرتبط می سازد با روابط دیگر بدهکاران متفاوت است. و براساس اصل نیابت متقابل، هرگاه چند تن به اشتراک، پرداخت تمام دینی را به عهده بگیرند، به طور ضمنی به یکدیگر نمایندگی در پرداخت آن را می دهند. به همین جهت، نسبت به سهم خود اصیل و نسبت به سهم دیگران نماینده است و به همین جهت حق رجوع به آنان را دارد.[۴]

بر مبنای همین اصول سه گانه، مطالب این مبحث را در سه گفتار بررسی خواهیم کرد:

گفتار اول : آثار وحدت دین

وحدت دین دارای سه اثر مهم است که جداگانه به بحث از هر کدام خواهیم پرداخت.

بند اول : امکان رجوع طلبکار به هر یک از مسئولان جهت پرداخت تمام دین

مهمترین اثر تضامن،امکان رجوع طلبکار به همه مسئولان است زیرا هدف اصلی این نهاد تضمین حق طلبکار و افزودن بر وثیقه های اعتباری آن است.[۵]

به همین جهت همه نظریه ها به گونه ای ترتیب یافته که این اثر را تامین می کند ،مزیت این نظریه در توجیه رجوع متعدد طلبکار به همه نمایندگان است تا زمانی که حق وصول شود. براساس نظریه وحدت دین چون در تعهد تضامنی دین به صورت واحد در می آید می توان گفت در صورت مراجعه طلبکار به هر بدهکار وی نمی تواند فقط سهم خود را بپردازد بلکه چون دین واحدی است و کل آن بر ذمه او قرار گرفته باید تمام دین را بپردازد.[۶] ماده ۲۷۷ ق.م مقرر می دارد : « متعهد نمی تواند متعهد له را مجبور به قبول قسمتی از موضوع تعهد نماید.» لذا فرقی بین دین فردی و تضامنی به نظر نمی رسد، چون در هر حال تمام دین بر ذمه هر مدیون مستقر است.

بر مبنای نظریه تعهدات بدلی هم همین نتیجه بدست می آید زیرا تمامی ذمه ها به طور علی البدل به یک دین مشغول است و به هر کدام که مراجعه شود باید تمام آن را بپردازد و به هر مقدار که بپردازد بابت مابقی همچنان متعهد خواهد بود. تا طلبکار بتواند به تمام طلب خود برسد.[۷]

در نظریه ضمان متقابل چون ضمان مسئولان از یکدیگر بر مبنای توثیق و ضم ذمه ها است، رجوع طلبکار به ضامن حق رجوع او را به مدیون از بین نمی برد و امکان تعدد رجوع پایه رابطه مسوولان با طلبکار است.

از نتایج امکان رجوع طلبکار به همه مسئولان می توان به تحمیل اعسار یکی از ضامنان بر دیگران اشاره کرد. این اثر گاه به نظر نمی آید ولی ماده ۶۰۶ ق.م در مورد فوت مدیون و تقسیم تر که بین وراث به این مطلب پرداخته است. اصولاً طبق ماده ۸۶۸ و ۸۶۹ ق.م مالکیت ورثه نسبت به ترکه، بعد از اداء دیون متوفی است و ورثه هم در صورت قبول ترکه، هر یک به مقدار سهم الارث خود در مقابل دیون مورث مسئول می باشد. اما ماده ۶۰۶ ق.م فرضی را بنا نهاده که ترکه بین وراث قبل از اداء دیون تقسیم شود و یک یا چند نفر از وراث معسر شوند، وراث دیگر مسئول پرداخت حصه افراد معسر نیز هستند. در این فرض با اینکه تعهد اصلی تجزیه شده و به چند تعهد جزئی تبدیل گردیده، به دلیل بقاء حق وثیقه طلبکاران بر ترکه، وراث درباره پرداخت دین ترکه ضامن یکدیگر قرار داده شده اند.[۸]

در نهایت، هیچ از وراث مسئولیت مازاد بر سهم الارثی که به او رسیده ندارد و اگر سهم دیگران را پرداخت می تواند بابت آن در صورت دارا شدن افراد معسر به آنها رجوع کند. چون در غیر این صورت یک مسئولیت تضامنی برای ورثه باید منظور نمود که خلاف قاعده است، زیرا بر فرض عدم تقسیم اموال، طلبکار فقط نسبت به ترکه حق دارد و اگر کفاف بدهی او را ندهد حق رجوع به کسی را نخواهد داشت.[۹]

و همچنین از آثار دیگر تضامن در امکان رجوع طلبکار به همه مسئوولان، امکان اقامه دعوی در محل اقامت یکی از مسئولان در صورت اختلاف اقامتگاه و یا امکان اقامه دعوی بر علیه همه آنها با یک دادخواست و یا امکان توأم نمودن دعاوی توسط دادگاه در صورت طرح دعوی در شعبه های مختلف می باشد. و در دفاع از این دعوی جمعی هم ،هر مدعی علیه می تواند دفاعی کند که ویژه رابطه او با مدعی یا دفاعی که بر اصل تضامن یا به سقوط، ارتباط دارد.[۱۰]بنابراین یکی از آثار مهم تضامن،امکان رجوع طلبکار به تمامی مسئولان می باشد.در واقع او میتواند چندین مسئول برای پرداخت طلب خود داشته باشدونه تنها بر اساس نظریه وحدت دین بلکه در تمام نظریه هایی که در مبنا تضامن ارائه شده بادلایلی این اثر راپذیرفته اند.ازجمله فواید این اثرمی توان به امکان رجوع طلبکار به دیگر بدهکاران ،در صورت اعسار یک یاچند تن بدهکاران می باشد.

بند دوم : برائت ذمه تمام بدهکاران در صورت وفای به عهد از سوی یکی از متضامنان

براساس نظریه وحدت دین، یک دین است که بر ذمه بدهکاران قرار می گیرد اعم از آنکه به صورت علی البدل یا اصیل باشد و از طرف دیگر طلبکار حق مطالبه زاید بر طلب خود را ندارد، لذا پرداخت توسط یکی موجب برائت ذمه دیگری می شود.[۱۱]

البته در نظریه های دیگر تضامن، هم این اثر پذیرفته شده است:

در نظریه ذمه بدلی، دین هر یک از مسؤولان در برابر طلبکار، مانند مکلفان به وجوب کفایی است و هر مدیون که وفای به عهد کند، ذمه دیگران به عنوان بدل تعهد ساقط می شود. چرا که صاحب حق برای وصول طلب خود چند بدل را با هم تملک نمی کند، همینکه یک بدل مورد استفاده قرار گیرد تضامن منتفی شده و دیگر حق رجوع به سایر بدهکاران از بین خواهد رفت .

در نظریه نمایندگی، هر بدهکار نماینده دیگران است، وفای به عهد از سوی هر مدیون برائت ذمه سایر بدهکاران را به همراه خواهد داشت .زیرا، پرداخت نایب در حکم تأدیه اصیل است. اما پس از پرداخت به طلبکار، پرداخت کننده حق رجوع به سایر بدهکاران به اندازه سهمشان را خواهد داشت.[۱۲]

در نظریه ضمان، سقوط تعهد آشکارتر است زیرا نه تنها در هر ضمان ، اذن اعطا و نمایندگی وجود دارد و به همین جهت ضامن نیاز به اذن دوباره برای پرداخت ندارد. ( م ۷۰۹ ق.م)[۱۳] بر طبق قواعد عمومی ضمانت، یک دین است که به ضامن منتقل یا بر عهده ضامن و مدیون قرار می گیرد. پس وفای به عهد از سوی هر کدام باعث برائت دیگری است چنانکه ماده ۷۱۷ ق.م اعلام می کند: هرگاه مضمون عنه دین را ادا کند ضامن بری می شود، هر چند ضامن به مضمون عنه اذن در اداء نداده باشد.

به نظر می رسد تمامی نظراتی که در مبنای تضامن گفته شده حاکی از آن است که در واقع یک دین است که بر عهده تمام مدیونین قرار می گیردویاآنکه مدیون اصلی یک نفر است ومابقی صرفا مسئول می باشندکه به نمایندگی از مسئول اصلی پرداخت می نمایند.بنابراین همین که طلبکار از یکی از مسئولان تمام طلب خود را بگیرد ،سایرین در برابر طلبکار بری از مسئولیت می شوندولی این به این معنا نیست که در روابط داخلی بدهکاران ،مسئولیتی وجود نداشته باشد.

مسئولیت تضامنی در عقد ضمان
در این فصل ،در سه مبحث درباره موارد مسئولیت تضامنی در حقوق مدنی بحث می شود،  مبحث اول مربوط به مسئولیت تضامنی در عقد ضمان می باشد که در آن ازاشتراک و اختلاف ضمان و تضامن ،  اقسام ضمان و ضمان تضامنی و آثار آن صحبت خواهد شد. در مبحث دوم ،مسئولیت تضامنی در غصب بررسی خواهد شد و اینکه مسئولیت ایادی متعاقبه نسبت به عین و منافع مال مغصوبه در رابطه مالک و غاصبین چگونه خواهد بود. در مبحث آخر نیز مواردی از مسئولیت تضامنی که در قانون مسئولیت مدنی،  در مورد کارگرانی که به اجتماع سبب خسارت شده اند و قانون امورحسبی که مسئولیت تضامنی قیمهای متعدد را که با شرکت یکدیگر دراموال محجور تعدی و تفریط نموده اند وهمچنین  مواردی ازمسئولیت تضامنی که در قانون بیمه وقانون ثبت ازآن صحبت شده بیان می شود.

مبحث اول : مسئولیت تضامنی در عقد ضمان
یکی ازموارد مسئولیت تضامنی در حقوق ایران، مبحث ضمانت می باشد .در حقوق ایران دو نوع ضمان وجوددارد:نقل ذمه و ضم ذمه.که در حقوق مدنی نظریه نقل ذمه قبول شده یعنی به عبارت دیگر با عقد ضمان ،مضمون عنه از مسئولیت بری می شود وبه جای آن ضامن مسئولیت رامستقلا به دوش می گیرد اما نوع دیگر از ضمان که ضمان تضامنی می باشد، ضامن ومضمون عنه هر دو در عرض یکدیگر یا در طول یکدیگر دارای مسئولیت می باشندکه بیشتر در حقوق تجارت کاربرد دارد.در ضمان تضامنی بعضی از قواعد مسئولیت تضامنی مدیونین متعدد در آن اجرا می شود. لذا در این مبحث به مفهوم و ماهیت و آثار عقد ضمان از هر دو نوع پرداخته می شود.

گفتار اول : مفهوم ضمان
کلمه ضمان در اصطلاح فقها به معنی « تعهد» و « بر عهده گرفتن»[۱] است و در حقوق کنونی گاه مرادف با « مسئولیت» نیز بکار می رود.

به اعتبار منبع« ضمان » این رابطه حقوقی را به دو گروه اصلی می توان تقسیم کرد:

۱- ضمان قهری: تعهدات و مسئولیت هایی هستند که بدون رضای متعهد و به حکم قانون، بر کسی تحمیل می شود. مانند ، ضمان ناشی از غصب ، ضامن قصد ندارد خود راملتزم به امری کند و قانون در ایجاد تعهد به نتیجه اجتماعی کار او توجه دارد. [۲]

۲- ضمان ناشی از عقد: که خود به سه دسته تقسیم می گردد:

۱-ضمانی که در نتیجه محقق نشدن خواست طرفین و بر مبنای قصد معاوضی آنان ایجاد می شود. مانند ، ضمان درک ناشی از تعلق مال به دیگری. معنی ضمان در اینگونه اصطلاح ها، تعهدی است که یکی از دو طرف به دلیل تلف یا درک معوض در باز گرداندن عوض دارد.[۳]

۲- ضمانی که در نتیجه انجام ندادن تعهد ناشی از عقد برای متعهد ایجاد می شود که به موجب آن باید خسارات عهد شکنی را جبران کند .(م ۲۲۱ق.م)

۳- ضمان عقدی- که به موجب قراردادی شخص ملتزم می شود که دین دیگری را بپردازد یا مدیونی را در دادگاه حاضر کند. ( م ۶۸۴ به بعد ق.م)

و آنچه در این مبحث ،به آن پرداخته می شود ضمان عقدی می باشد.

در اصطلاح حقوقی ضمان دارای دو معنی است: معنای اعم آن، تعهد به مال و یا تعهد نفس انسان است ، شخص دین دیگری را تعهد می کند یا عهده دار شود که بر طبق مقرر،  خود او را حاضر کند.[۴] به این معنی ضمان شامل حواله و کفالت می شود و معنی اخص و آن تعهد به مال است که در ذمه دیگری قرار دارد که ضمان عقدی می باشد .[۵]و ماده ۶۸۴ ق.م در تعریف آن می گوید: « عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده می گیرد.»

هرگاه ضمان به طور مطلق و بدون هیچ قرینه ای به کار رود،  مقصود عقد ضمان است و اراده عقد حواله و کفالت باید بوسیله قرینه ای روشن شود در واقع حواله و کفالت معانی مجازی ضمان هستند.[۶]

گفتار دوم : ضمان و تضامن
ضمان و تضامن، شباهت و اختلافاتی با هم دارند. با توجه به جایگاه خاص عقد ضمان، در بین عقد و سابقه تاریخی آن ممکن است، تضامن و ضمان عقدی در نگاه اول حداقل در برخی از مصادیق، یکی تلقی شود اما بین این دو وجوه اختلاف زیاد است و همین امر باعث شده است که در کنار عقد ضمان ، عقد تضامن یا تعهد تضامنی قراردادی پیش بینی شود.

بند اول: وجوه اشتراک

۱- از نظر مدلول و معنا ، تضامن و ضمان با هم نزدیک هستند. زیرا،  طبق نظرعلماء عامه در هر دو، دین به دو ذمه تعلق می گیرد، ذمه مدیون و ذمه ضامن، لذا هر یک مسئول پرداخت تمام دین است در حالی که قبل از عقد ضمان، دین بر ذمه مدیون اصلی قرار دارد.[۷] یا بر طبق ضمان ضم ذمه، حداقل دو نفر مسئول ، برای پرداخت دین وجود دارد ، یکی مدیون واقعی و دیگری ضامن.[۸]

۲- چون دو ذمه با هم ضمیمه می شود، طلبکار می تواند به هر یک از ضامن و مدیون و یا متضامنین رجوع کند.

۳- در هر دو، هر کسی که دین را پرداخت، می تواند به شخصی که با او تضامن دارد،بابت آنچه پرداخته رجوع کند.

۴- ضمان و تضامن، هر دو از وثائق و تضمینات شخصی به حساب می آیند که به نفع دائن می باشند لیکن تضامن از اطمینان بیشتری برخوردار است.

۵- منشاء هر دو تعهد، عقد است اما مضمون توافق در آن دو متفاوت است چون تعهد ضامن ، یک تعهد تبعی است ولی تعهد تضامنی ، اصلی است.[۹]

بند دوم : وجوه اختلاف
ضمان و تضامن از جهات مختلفی با هم تفاوت دارند. این تفاوتها به قرار زیر است:

۱- تعهد ضامن یک تعهد تبعی و ثانوی است اما تضامن، یک تعهد اصلی برای هر فرد متضامن است.[۱۰] ماده ۴۰۲ ق.ت ایران مقرر می دارد: « ضامن وقتی حق دارد از مضمون له تقاضا نماید که بدواً به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین این ترتیب مقرر شده باشد.»  در ماده ۴۰۳ ق.ت،  مسئولیت تضامنی را منوط به حکم قانون یا قرارداد خصوصی نموده است. بنابراین در صورتی که تصریح به تضامن نشود و چند نفر ضامن یک دین شوند ، این ضمان به صورت طولی بوده و ابتدا باید به مضمون عنه رجوع نماید. بنابراین با عقد ضمان بستانکار یک تضمین جدید به دست می آورد ولی این تعهد ضامن،  دارای جنبه فرعی است ، لذا تضمین ضمان ضم ذمه به مراتب کمتر از تضامن است که شرایط رجوع مقدماتی به مضمون عنه را ندارد و ضامن و مضمون عنه در عرض هم می توانند مورد مراجعه قرار گیرند.

مسئولیت تضامنی درغصب
مبحث دوم : مسئولیت تضامنی درغصب

                 از جمله مهمترین مباحثی که در قانون ایران به بحث مسئولیت تضامنی پرداخته است واز آن به عنوان محل سنتی مسئولیت تضامنی یاد شده است،مبحث غصب است.قانونگذار قانون مدنی ایران در مواد ۳۱۶و۳۱۷خود،به مسئولیت تضامنی در غصب پرداخته است ودر این مواد خطاب قانونگذار بر این است، هر کسی دست نامشروع بر مال دیگری دارد ضامن رد عین ومنافع وبدل آنهاست. بدین ترتیب اشتراک در موقعیت باعث می شودتاهمه غاصبان در برابر مالک ضامن تمام خسارت قرارگیرند و او بتواند یک حق را از چند نفر مطالبه کند،وضعیتی که به مسئولیت تضامنی غاصبان تعبیر می شود در این مبحث به مفهوم غصب ومبنای تضامن در غصب وهمچنین مسئولیت ایادی متعاقبه در غصب پرداخته خواهد شد.  

گفتار اول : مفهوم غصب و ارکان تشکیل دهنده آن :

ماده ۳۰۸ قانون مدنی، در مفهوم غصب بیان می دارد: « استیلاء بر حق غیر است به نحو عدوان»

بنا بر تعریف بالا شرایط تحقق غصب عبارت است از:

استیلاء
به نحو عدوان
۳- بر حق غیر

اول – استیلاء : یکی از شرایط تحقق غصب، تسلط بر مال غیر می باشد که لازمه آن تصرف درآن است خواه آن مال منقول باشد یا غیر منقول، بنابراین هرگاه کسی مالک را از تصرف در مالش مانع شود بدون اینکه تسلط بر آن مال پیدا کند، غاصب نمی باشد.[۱] استیلاء ممکن است ضمن اعمال تقلبی یادزدی یا خیانت در امانت یا اعمال قهر و غلبه باشد.[۲]

دوم – به نحو عدوان : یعنی به ظلم و آن موردی است که متصرف بداند مال متعلق به غیر است و اجازه تصرف آن را ندارد. بنابراین چنانچه متصرف بر یکی از آن دو جاهل باشد و در واقع سوء نیت نداشته، غاصب حکمی است. [۳]

ذیل ماده ۳۰۸قانون مدنی، غصب حکمی را بیان کرده و شامل هر یک از دو مورد ذیل است:

۱- کسی که مأذون در تصرف از جانب مالک یا قانون بوده پس از قطع اذن ( مثلاً مطالبه مالک) از رد مال به مالک امتناع ورزد.

۲- کسی که اشتباهاً وضع ید بر مال غیر کند به گمان اینکه مال خود او است. [۴]

۳- بر حق غیر : شرط مزبور مرکب از دوامر است.

الف) حق- علاوه بر مال که شامل عین و منافع مال می باشد، چیزهای دیگر ممکن است مورد غصب واقع شود که عرفاً مال به آن ها گفته نمی شود مثل حق تحجیر در اراضی موات

ب) غیر- مورد غصب باید متعلق به غیر باشد، بنابراین هرگاه کسی بدون مجوز قانونی در ملک خود که متعلق حق غیر است تصرف نماید غاصب آن نمی باشد. [۵]

گفتار دوم :مبنای تضامن در غصب

با نگاهی به مواد ۳۱۶ به بعد ق. م در راستای رابطه ما بین مالک و غاصبان در می یابیم که در جهت رد عین یا بدل به مالک اصلی، همه غاصبان مسئولیت تضامنی دارند و اگر یکی از غاصبان، ایفاء دین نماید، سایرین از مسئولیت بری می شوند. به عبارت دیگر، برای پرداخت یک دین، چند مدیون ایجاد می شود که مالک می تواند به هر کدام رجوع نماید. ابهامی که در این رابطه بوجود می آید آن است که چطور ممکن است در برابر یک بدل، چند دین یا چند مدیون ایجاد شود؟

در موردی که مال مغصوب در دست های متعدد می گردد و سرانجام در تصرف آخرین غاصب تلف می شود، در واقع مدیون همان آخرین غاصب است و غاصبان پیش از او مسئول پرداخت همه ی دین هستند تا حق مالک تضمین شود. به بیان دیگر، ذمه غاصبان دیگر وثیقه تأدیه دین است. وانگهی، چون موضوع همه ذمه ها یکی است، با اجرای تعهد از سوی یکی از مسئولان، ذمه دیگران نیز بدون موضوع می ماند و از بین می رود و همین نکته نشان می دهد که در برابر یک بدل، بیش از یک دین به وجود نیامده است منتها دینی که مسئولان متعدد یافته است. ۱

اما در رابطه غاصبان با یکدیگر چرا غاصبان لاحق مسئولیت تضامنی دارند؟ و به چه علت ضمان نهایی بر عهده کسی است که مال در ید او تلف شده است؟

ضمان غاصبین نسبت به عین در رابطه مالک با غاصبین
   بنداول: ضمان غاصبین نسبت به عین در رابطه مالک با غاصبین
ماده ۳۱۶ ق. م می گوید: « اگر کسی مال مغصوب را از غاصب غصب کند، آن شخص نیز مثل غاصب سابق ضامن است اگرچه به غاصبیت غاصب اول جاهل باشد.» زیرا شخص اخیر که بر مال غیر عدواناً استیلاء یافته ، مثل غاصب شناخته می شود و لوآنکه تصور کرده مال متعلق به کسی است که از او غصب کرده است زیرا شناختن مالک تأثیری در عنوان غصب ندارد[۱].

ماده ۳۱۷ ق. م می گوید : « مالک می تواند عین و در صورت تلف شدن عین، مثل یا قیمت تمام یا قسمتی از مال مغصوب را از غاصب اولی و یا هر یک از غاصبین بعدی که بخواهد ، مطالبه کند.» از این ماده می توان نتیجه گرفت مسئولیت غاصبین نسبت به عین و بدل آن در مقابل مالک مسئولیت تضامنی است. به عبارت دیگر غاصبین به طور انفرادی یا جمعی ضامن جبران خسارت مالک ، در مورد عین با بدل آن می باشند و مالک می تواند عین یا مثل یا قیمت آن را از مجموعه غاصبین مطالبه نماید خواه به یک نفر مراجعه کند و خواه به تمامی یا بعضی از ایشان. [۲]

اشکالی که در مورد رد عین پیش می آید آن است که چگونه می توان از کسی که مالی را در دست ندارد تسلیم آن را انتظار داشت؟ برخی از نویسندگان نظر داده اند که  ماده ۳۱۷ ق.م را باید چنین تفسیر کرد که مسئولیت تضامنی تنها ناظر به مطالبه مثل یا قیمت مورد غصب می شود نه عین آن، چرا که موضوع تعهد به دادن مثل یا قیمت ، کلی است. اشخاص متعدد می توانند مسئول آن قرار گیرند ولی در مورد رد عین که تنها از متصرف آن بر می آید نمی توان کسی را که هیچ سلطه قانونی بر متصرف ندارد مسوول رد عین شناخت[۳].

بعضی دیگر از نویسندگان معتقدند صراحت ماده ۳۱۷ ق. م آن چنان است که با این گونه تعبیرهای منطقی نمی شود حکم آن را نادیده گرفت. پس ناچار باید گفت مسئولیت سایر غاصبان به رد عین، نوعی تعهد به فعل غیر یا تضمین فعل غیر است چنین تعهدی در مسؤولیت های قراردادی مانندهای فراوان دارد. چنان که کفیل نیز به همین معنی متعهد به احضار مکفول می شود و ضمان عهده مبیع از خریدار را که در صورت مستحق للغیر در آمدن ثمن ،مکلف به رد عین مبیع می شود به همین مفهوم است.

در نتیجه تکلیف سایر غاصبان به رد مال، این است که آنان وظیفه دارند تا با بهره گرفتن از نفوذ معنوی و مادی خود، متصرف را به رد عین راضی سازند و هرگاه نتوانستند باید خسارت ناشی از انجام ندادن تعهد خود را که دادن مثل یا قیمت می باشد از این طریق جبران سازند.[۴]به نظر می رسد نظر دوم ازلحاظ حقوقی منطقی تر است، چراکه ماده ۳۱۷ق.م باصراحت بیان داشته که مالک می تواند عین ودر صورت تلف شدن عین ،مثل یا قیمت را از هریک از غاصبان که بخواهد مطالبه نماید.بنابراین ید غاصبان ،ضمانی است چه اطلاع بر غصب بودن داشته یانداشته باشند.ودرصورت بودن عین باید به نحوی مالک راوادار به تسلیم آن نمایندوگرنه باید خسارت عدم انجام تعهد رابپردازند.

همچنین باید توجه داشت مالک می تواند تمامی مثل یا قیمت را از هر یک از غاصبین متعدد مطالبه نماید، می تواند قسمتی از آن را از یکی از غاصبین و بقیه را از دیگری به طور متساوی یا غیر متساوی مطالبه کند.[۵] طبق ماده ۳۱۹ ق.م « اگر مالک تمام یا قسمتی از مال مغصوب را از یکی از غاصبین بگیرد حق رجوع به قدر مأخوذ به غاصبین دیگر ندارد.» این ماده مکمل و توصیفی بر ماده ۳۱۷ ق.م می باشد. آنجا که مسئولیت غاصبان در برابر مالک، مسئولیت تضامنی است، لذا مالک می تواند به هر یک از آنان رجوع نماید مجموعه غاصبین بصورت یک واحد در نظر گرفته می شود که همگی ضامن یک عین یا بدل آن می باشند، بنابراین چنانچه از طرف این مجموعه، مقداری یا تمام مال یا مثل یا قیمت آن به مالک پرداخت گردید، مجموعه غاصبین در مقابل مالک نسبت به مقدار پرداخت شده بری الذمه می شوند. و برای مالک نسبت به مقدار مذکور حق رجوع مجدد به دیگران وجود ندارد، اگرچه در ارتباط داخلی فیمابین غاصبین چنین حقی برای آنها در نظر گرفته شود.[۶] نکته دیگر که لازم به ذکر است آن است که ،اگرچه مالک می تواند تمام زیان های ناشی از تلف مال را از هر یک از غاصبین مطالبه کند اما در رابطه غاصبان با یکدیگر باید گفت اگر مال مغصوب در زمان تصرف یکی از غاصبان نقصی پیدا نماید غاصبان بعد از او تنها ضامن مثل یا قیمت مال ناقصی که غصب نموده اند هستند و غاصبان قبل از او که مال سالم را در دست داشته اند تفاوت قیمت را باید بپردازند و همچنین در حالتی که مال مغصوب فزونی داشته باشد، آن غاصبانی که زیادی در زمان تصرف آنها رخ داده و در زمان همان ها تلف شده مسئولیت تلف فزونی را دارند.[۷]

الف) ابراء مالک و رجوع از حق نسبت به عین مال

ابراء :

براساس مواد ۳۲۱ و ۳۲۲ ق.م هرگاه مالک ،ذمه یکی از غاصبان را نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب تلف شده، ابراء کند، حق رجوع او نسبت به سایر غاصبان از بین می رود. این قاعده از طبیعت تضامنی ناشی می شود و هیچ ارتباطی به سبب آن ( غصب) ندارد. در موردی که طلبکار یکی از آنان را ابراء می کند، دیگران همه ضامن او محسوب می شوند و برائت مدیون باعث سقوط ذمه ضامنان او می گردد. وانگهی، در تضامن، فرض این است که یک تعهد بر ذمه چند تن قرار می گیرد. پس، اگر آن تعهد مشترک ساقط شود، دین از همه ساقط می شود. [۸]

در حقیقت مالک با ابرای ذمه یکی از غاصبین، تعهد واحدی را که بر عهده تمامی آنان مستقر شده بود ساقط می نماید. البته اگر مالک اصلی، تعهد را ساقط نکند بلکه برخی از غاصبین را از محدوده مسئولیت خارج نماید ،مسئولیت سایرین به قوت خود باقی است و مالک حق رجوع به آنها را دارد در واقع با اسقاط حق رجوع نسبت به برخی از ایشان چون اصل دین همچنان ثابت است، مسئولیت غاصبین دیگر از بین نمی رود. اما باید توجه داشت در صورتی که مالک حق رجوع به یکی از غاصبین را ساقط کند این امر موجب سقوط مسوولیت او در رابطه بین غاصبین نخواهد بود.[۹]

سؤالی که در این بحث قابل طرح است این می باشد که اگر مالک با وجود بقاء عین، غاصب یا یکی از غاصبین را از تعهد برگرداندن آن ابراء کند اما پس از مدتی مجدداً درخواست استرداد عین کند در این حالت مسئولیت غاصب چگونه خواهد بود؟

بعضی معتقدند: در این فرض، ابراء اثر اصلی خود را ندارد، بلکه بوسیله چنین ابرائی، تعهد فوری غاصب به رد عین از او ساقط می شود و تصرف غاصب در مال مغصوب مجاز می گردد ولی اگر مالک مجدداً درخواست استرداد عین کند و متصرف منکر حق مالکیت مالک بر عین گردد در این صورت او در حکم غاصب است و مسئولیت او دوباره باز می گردد. [۱۰]

بعضی دیگر با بررسی مقصود مالک از انشاء عمل حقوقی، دو فرض را از همدیگر تفکیک نمودند، نخست اینکه مقصود او از ابراء، اعراض از عین باشد. «اعراض عبارت است از اسقاط حق شخص نسبت به شیء به اراده صاحب حق» [۱۱] در اعراض، مال از دارایی مالک خارج و در زمره اموال بدون مالک قرار می گیرد و غاصبی که مال را در تصرف دارد چون به قصد مالکیت آن متصرف است مالک آن محسوب می شود و سایر غاصبین نیز از تعهد معاف می شوند و درخواست مجدد اعراض کننده حقی برای او ایجاد نمی نماید.

دوم اینکه اگر ثابت شود مقصود مالک از ابراء، اسقاط حق رجوع به غاصب یا غاصبان است ولی از عین اعراض ننموده در این فرض باید مشخص شود که مالک کدام یکی از غاصبان را از تعهد ابراء کرده است،

۱-اگر مالک غاصب متصرف را ابراء نماید با ابراء ذمه او، تمام غاصبان قبل از او نیز بری می شوند زیرا به استناد ماده ۳۱۸ ق.م هر غاصبی، در صورت رجوع مالک به او، حق مراجعه به غاصبان بعد از خود را خواهد داشت. اگر مالک ،غاصب متصرف را بری کند، نمی تواند به سایر غاصبان مراجعه نماید زیرا اولاً از یک طرف، مالک با ابراء غاصب از تعهد برگرداندن عین، در ضمن، تصرف او در مال را نیز اجازه داده است و تصرف اواز استیلاء نامشروع و عدوانی به استیلاء مشروع تبدیل می شود از طرف دیگر، مقتضای حق مراجعه مالک به غاصب غیر متصرف، منوط به وجود حق مراجعه غاصب به ایادی لاحق است و اگر مالک این اقتضاء را از بین ببرد، حق رجوع به ایادی قبلی را نخواهد داشت. ثانیاً اگر چنین غاصبی، چون موجب اباحه و مشروعیت تصرف او در مال مغصوب می شود غاصبین قبلی نیز حق مراجعه به غاصب متصرف را نخواهند داشت. در نتیجه مالک نیز نمی تواند به سایر غاصبین مراجعه نماید.

بنابراین در صورت ابراء غاصب متصرف، سایر غاصبین نیز از تعهد بری می شوند و مال در دست متصرف مانند دین و تعهد طبیعی است که فاقد ضمانت اجرای حقوقی است. اگر مالک مجدداً درخواست استرداد نماید، فقط غاصب متصرف است که متعهد به رد آن است و سایر غاصبین که قبلاً بوسیله ابراء از تعهد بری

شده اند، دوباره متعهد نمی شوند.[۱۲]

۲- اگر مالک، غاصب غیر متصرف را از تعهد رد عین بری نماید، بعضی متعقدند:[۱۳]مالک حق رجوع به سایر غاصبان را خواهد داشت اما بعضی دیگر معتقدند[۱۴] ،اگر مالک یکی از غاصبین را از تعهد برگرداندن عین بری نماید، حق مراجعه به ایادی قبل از او را نخواهد داشت زیرا مبنای حق مراجعه غاصب به غاصب دیگر یکی از این دو وجه است: نخست اینکه با مراجعه مالک به غاصب غیر متصرف و گرفتن مثل یا قیمت عین از او، معاوضه ای قهری بین مالک و غاصب مذکور، محقق می شود و غاصب، دارنده حقوق مالک می گردد. بر مبنای این وجه، غاصب ایفاء کننده نمی تواند به غاصب بری شده مراجعه نماید. زیرا غاصب با پرداخت غرامت به مالک، قهراً دارنده حقوق او می شود و روشن است که او نمی تواند حقی بیشتر از حقوق مالک داشته باشد.

ترتیب رجوع غاصبان به یکدیگر در صورت غرور
ترتیب ماده ۳۱۸ ق.م در صورتی است که همه غاصبان آگاه بر وضع خود باشند وگرنه هرگاه غاصبی وانمود کند که مالک هست یا اذن از مالک دارد، خواه انتقال دهنده عالم بر خدعه یا جاهل باشد،در این صورت، هر یک از حالات زیر ممکن است پیش آید:

۱- در صورتی که مالک به غار رجوع کند، او حق رجوع به متصرف مغرور را ندارد هر چند که مال در تصرف او تلف شود.( بند اخیر ماده ۲۳۵ق.م )زیرا شخص مغرور هیچ علمی از غصب نداشته و در واقع استیلای نامشروع ایشان ناشی از خدعه مغرور کننده بود. بنابراین خود غار باید عواقب ناشی از تلف مال را تحمل کند.

۲- در موردی که مالک به یکی از غاصبان رجوع می کند و پس از او مغروری قرار گرفته که مال در تصرفش تلف شده است در این فرض، غاصب زیان دیده به مغرور خود حق رجوع ندارد. اما این سؤال پیش می آید که آیا ضمان بر عهده غار می باشد و دیگر دعوی قطع می شود یا طبق قاعده کلی ضمان بر عهده کسی است که مال نزد او تلف شده است؟ یک نظر آن است که ضمان ادامه می یابد و هر دست به دست بعد خود (لاحقین) می تواند رجوع کند و در نتیجه ضمان بر عهده کسی که مال نزد او تلف شده می شود.[۱]

اما نظر دیگری وجود دارد که معتقد است: اگر مالک به مغرورکننده رجوع کند او حق مطالبه از هیچ یک از لاحقان حتی کسی را که مال در دست او تلف شده ندارد زیرا با پندار اینکه که مالک است همه لاحقان بعد خود را فریب داده در واقع او سبب فریب همگی را فراهم آورده بنابراین ،خود او مسئول می باشد. این فرض در صورتی که علم مغرورکننده شرط تحقق غرور باشد صحیح می باشد ولی بر مبنای قانون مدنی که در صورت جهل نیز حکم غرور را اجراء می کند درست نیست. پس هر مغرور باید به کسی رجوع کند که او را مستقیم فریب داده و چنین مباشرتی رابطه با واسطه غرور، بین دستهای پیشین را با مغرور بی واسطه قطع می کند و قویتر از سبب است.[۲] در نتیجه در جمع بندی دو نظریه می توان گفت،اگرچه غار با وانمود کردن اینکه مالک یاماذون از سوی مالک است ،زمینه فریب تمام غاصبان بعد خود رافراهم آورده است وفریبنده نه تنهانسبت به غاصبان ما بعد خود بلکه نسبت به همه لاحقان بعدی مغرورکننده محسوب می شوداما همانطور که قانون مدنی ،علم مغرور کننده راشرط تحقق غرور نمی داند وهر مغرور نسبت به دست بعدی خود فریبنده ونسبت به دست پیشین فریب خورده است. بنابراین باید به اصل که همان ماده ۳۱۸ق.م است مراجعه کرد ومسئولیت نهایی را بر دوش تلف کننده گذاشت وهر مغرور به مغرور کننده مستقیم خود در صورت پرداخت خسارت به مالک حق رجوع خواهد داشت.

بند سوم : توزیع مسؤولیت در مورد ضمان منافع

در مورد تلف یا استیفای منافع بر عکس تلف عین که مالک می توانست به هر یک از غاصبان رجوع نماید و او نیز به قائم مقامی مالک به غاصبان بعد از خود رجوع کند تا ضمان بر عهده آخرین غاصب که مال درید او تلف شده قرار بگیرد، در این حالت هر غاصب در عین حال که با متأخران خود مسئولیت تضامنی دارد، مدیون منافعی است که در زمان تصرف او تلف یا استیفاء شده است . به همین جهت طبق ماده ۳۲۰ ق.م مسئولیت تضامنی غاصبان لاحق را در رابطه غاصبین با یکدیگر نمی پذیرد[۳]. اما با این وجود بعضی نوسیندگان معتقدند ماده ۳۲۰ ق.م در مقام بیان حکم مسئولیت غاصبین نسبت به منافع می باشد، این امر را به سکوت برگذار نموده واز آن استنباط میشود که از نظر قضایی نمی توان به غاصب مزبوراجازه رجوع به غاصبین دیگر نسبت به منافع زائد بر مدت تصرف هر یک داد ولی از نظر حقوقی بنابر وحدت ملاک ماده ۳۱۸ ق.م ،غاصب نیز می تواند مانند تلف عین، به غاصب لاحق برخود رجوع نموده و منافع مدت تصرف او و تصرف غاصبین لاحق بر او را بخواهد.[۴] به نظر می رسد این عقیده نه تنها با حکم ماده ۳۲۰ ق.م منافات دارد با اصول حقوقی و مبانی مسئولیت تضامنی غاصبان سازگار به نظر نمی رسد.

اشکالی که بر این تحلیل وارد می گیرد آن است که اولاً مسئولیت تضامنی مربوط به مسئولیت غاصبین در برابر مالک است نه مسئولیت فی ما بین غاصبین .ثانیاً چون موضوع ماده ۳۱۸ق.م عین مال است و در هنگام رجوع به لاحقین نمی تواند بدل عین را تجزیه و نسبت به زمان تصرف هر یک، بخشی از بدل را مطالبه کرد لذا مقایسه آن با ماده ۳۲۰ ق.م صحیح نیست . ثالثاً قاعده علی الید و ضمان غصب، ضمان عین را به طور کامل برای هر یک از غاصبین اثبات می کند اما در مورد منافع، تنها منافع زمان تصرف هریک از غاصبین را برای ایشان ثابت می نماید .

درواقع مسئولیت تضامنی غاصبان به دلیل حمایت از حقوق مالک در برابرآنان است واین مصلحت درروابط غاصبان بایکدیگروجود ندارد.[۵]

بنابراین باید گفت در رابطه فی مابین غاصبان، مسئولیت تضامنی در مورد منافع وجود ندارد و هر یک به اندازه منافع زمان تصرف خویش مسئول هستند.

مبحث سوم : مسئولیت تضامنی در سایر قوانین

در این مبحث در چهار گفتار،به بحث از موارد مسئولیت تضامنی که در ق.م.م ،ق.ا.ح ،ق.ب و ق.ث  وجود دارد خواهیم پرداخت:قانونگذار درق.م.م، برای کارگرانی که به اجتماع سبب خسارتی شده اندباجمع شرایطی که از آن در این مبحث بحث می شود،مسئولیت تضامنی قائل شده است  و در ق.امور حسبی، مسئولیت قیمینی که به اجتماع سبب تعدی وتفریط در اموال محجور شده اند را تضامنی تلقی کرده است.وهمچنین قانونگذار در ق.ب برای وارثان بیمه گذار وانتقال گیرندگان بیمه نسبت به پرداخت وجه بیمه این نوع مسئولیت راقائل شده است  ونیز مواردی از این مسئولیت که در قانون ثبت می باشد در این مبحث به آن خواهیم پرداخت.   

گفتار اول : مسئولیت تضامنی کارگرانی که به اجتماع سبب خسارت  شده اند

               درق.م.م در ماده ۱۲، قانونگذار کارفرمایانی راکه مشمول قانون کار هستند را مسئول جبران خسارتی می داند که از طرف کارکنان اداری یاکارگران آنان در حین انجام کار یابه مناسبت آن وارد شده است اما در ماده ۱۴ق.م.م بیان داشته در مورد ماده۱۲، کارگرانی که به اجتماع زیانی وارد آورده اند متضامنا مسئول جبران خسارت هستند ولی این مسئولیت باتوجه به نحوه مداخله هر یک از طرف دادگاه تعیین خواهد شدو این میزان مسئولیت در روابط داخلی بین مسئولان است نه در رابطه آنان با زیان دیده که به صورت تضامنی مسئول می باشند.

بند اول : مبنای حقوقی مسئولیت کارفرما در برابر ثالث زیان دیده

به موجب ماده ۱۲ قانون مسئولیت مدنی : « کارفرمایانی که مشمول قانون کار هستند مسئول جبران خساراتی می باشند که از طرف کارکنان اداری و یا کارگران آنان در حین انجام کار یا به مناسبت آن وارد شده است مگر اینکه محرز شود تمام احتیاط هایی را که اوضاع و احوال قضیه ایجاب می نموده، به عمل آورده و یا این که اگر احتیاط های مزبور را عمل می آوردند باز هم جلوگیری از ورود زیان مقدور نمی بود. کارفرما می تواند به واردکننده خسارت در صورتی که مطابق قانون مسئول شناخته شود مراجعه نماید.»

مفاد این ماده بر مصالح گوناگون اجتماعی مبتنی است: قانونگذار خواسته است کسانی را که در نتیجه فعالیت کارخانه ها و کارگاه هازیان می بینند در مقام جبران خسارت با کارگران و کارمندان روبرو نسازد و زیانی را جبران نشده باقی نگذارد. عدالت اجتماعی اقتضا دارد کسی که از این کارگاه ها سود می برد، زیانهای ناشی از آن را تحمل کند، به اضافه، چون اداره کارگاه با کارفرماست و او باید کار را به کاردان بسپارد و نظمی را برقرار سازد که از اضرار به دیگران جلوگیری شود، طبیعی است که باید او را سبب قویتر شمرد و دست کم سهم او را در این راه به حساب آورد. برای تأمین این مصالح ،قانونگذار برای کارفرما فرض تقصیر شده است و به همین علت در صورتی که محرز شود تمام احتیاط هایی را که اوضاع و احوال قضیه ایجاب می نمود ،به عمل آورده از مسئولیت مبری میشود.[۶]

یک نظر دیگر وجود دارد که آن نظریه خطر می باشد، قانونگذار خواسته کارفرمایانی که از دایر کردن کارخانه ها و کارگاه ها سود می برند زیان های ناشی از آن را تحمل کنند و همچنین می توان مفهوم این ماده را براساس نظریه تسبیب توجیه کرد زیرا نقش کارفرما در اداره کارگاه قوی تر از نقش کارگر است و در تزاحم بین سبب و مباشر در جایی که سبب قوی تر باشد سبب مسئول خواهد بود که همان کارفرما می باشد.[۷]به نظر می رسد ،نظریه تقصیر در رابطه مسئولیت کارفرما در برابر ثالث زیان دیده موجه تر است.برای کارفرماهمانطور که ماده ۱۱ق.م.م بیان داشته ،فرض تقصیرشده است.زیرا بااثبات بی تقصیری کارفرما در اینکه تمام احتیاطات لازم رابه عمل آورده از مسئولیت مبری میشود.البته اثبات بی تقصیری باکارفرماست وزیان دیده تنها باید ثابت کند که زیان وارده به هنگام کار یا به مناسبت انجام آن بوده است.

مسئولیت تضامنی در قانون بیمه
ماده ۱۷ قانون بیمه هم یکی از موارد مسئولیت تضامنی را در جهت پرداخت حق بیمه، در صورت تعدد وراث یا منتقل الیه به بیمه گذار بیان می نماید. این ماده بیان می دارد: « در صورت فوت بیمه گذار یا انتقال موضوع بیمه به دیگران، اگر ورثه یا منتقل الیه کلیه تعهداتی را که به موجب قرارداد به عهده بیمه گذار بوده است در مقابل بیمه گر اجرا کند، عقد بیمه به نفع ورثه یا منتقل الیه به اعتبار خود باقی می ماند، معهذا هر یک از بیمه گر یا ورثه یا منتقل الیه حق فسخ آن را نیز خواهند داشت. بیمه گر حق دارد در ظرف سه ماه از تاریخی که منتقل الیه قطعی موضوع بیمه تقاضای تبدیل بیمه نامه را به نام خود می نماید، عقد بیمه را فسخ کند. در صورت انتقال موضوع بیمه به دیگری ،ناقل مسئول کلیه اقساط عقب افتاده وجه بیمه در مقابل بیمه گر خواهد بود لیکن از تاریخی که انتقال را به بیمه گر به موجب نامه سفارشی یا اظهارنامه اطلاع می دهد نسبت به اقساطی که از تاریخ اطلاع به بعد باید پرداخته شود مسئول نخواهد بود. اگر ورثه یا منتقل الیه متعدد باشد، هر یک از آنان نسبت به تمام وجه بیمه در مقابل بیمه گر مسئول خواهند بود.»

عقد بیمه در صورت تحقق شرایط بدون نیاز به عمل خاص و به خودی خود از طرف متعاملین یا بیمه گر به مالک جدید منتقل می شود و البته بیمه گذار می تواند مانند توابع مال، از انتقال حق بیمه به مالک جدید ممانعت کند، او در واقع می تواند بیمه را فسخ کرده و حق بیمه پرداختی نسبت به باقی مانده را از بیمه گر دریافت دارد. در پی انتقال بیمه به مالک جدید، شخص اخیر همچون بیمه گذار قبلی است و تمامی حقوق و تعهدات بیمه گذار به او منتقل می شود. در مورد پرداخت حق بیمه، تا زمانی که بیمه گذار انتقال مال را به اطلاع بیمه گر نرساند، خود بیمه گذار در مقابل بیمه گر، مکلف به پرداخت حق بیمه است. قانونگذار برای تسهیل دریافت حق بیمه و حمایت از حقوق بیمه گر، در مواردی که منتقل الیه متعدد باشد، مسئولیت تضامنی برای مالکین جدید جهت پرداخت حق بیمه به بیمه گر قائل شده است. از مزایای این نوع مسئولیت آن است که بیمه گر بتواند به هر کدام که بخواهد یا به همگی جهت دریافت حق بیمه رجوع نماید و آن ها هم ملزم به پرداخت تمامی مبلغ بیمه می باشند.[۱]

گفتار چهارم : مسئولیت تضامنی در قانون ثبت

قانون ثبت هم در چندین موارد ،اشاره به مسئولیت تضامنی داشته که در ذیل به بحث از آنها خواهیم پرداخت:

اول- ماده ۱۰۸ ق. ثبت: این ماده بیان می دارد : « هرگاه شخصی که ملک را به یکی از عناوین مذکوره در فوق متصرف بوده شخصاً تقاضای ثبت ننموده ولی به واسطه خیانت یا تبانی او ملک به نام دیگری به ثبت برسد به طریق ذیل عمل خواهد شد:

الف- اگر کسی که ملک به اسم او ثبت شده مشمول مقررات یکی از مواد ۱۰۵ و ۱۰۶ و ۱۰۹ باشد شخص او و امین هر دو به عنوان مجرم اصلی به مجازات کلاهبرداری محکوم شده و نسبت به خسارات مدعی خصوصی متضامناً مسئول خواهند بود.

ب- هرگاه کسی که ملک به نام او به ثبت رسیده مشمول هیچ یک از مقررات مواد ۱۰۵ و ۱۰۶ و ۱۰۹ نباشد شخص مزبور به هیچ عنوان اعم از حقوقی و جزائی قابل تعقیب نیست ولی امین به عنوان مجرم اصلی تعقیب و مطابق ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی محکوم شده و به علاوه برای جبران خسارت صاحب ملک در توقیف خواهد ماند. در صورتی که در ظرف پنج سال نتوانست با تأدیه خسارت یا از طریق دیگر رضایت مدعی خصوصی را فراهم سازد وزیر عدلیه عفو او را استدعا می کند.»

این ماده موردی را پیش بینی می کند که شخصی که ملک را به یکی از عناوین مذکور در ماده ۱۰۷ متصرف بوده شخصاً تقاضای ثبت ننماید ولی به واسطه خیانت یا تبانی او ملک به نام دیگری به ثبت برسد در این حالت به طریق زیر عمل خواهد شد.

۱-هرگاه کسی که ملک به اسم او ثبت شده مشمول مقررات یکی از مواد ۱۰۵، ۱۰۶، ۱۰۹ باشد، شخص او و امین هر دو به عنوان مجرم اصلی به مجازات کلاهبرداری محکوم شده و نسبت به خسارات، مدعی خصوصی متضامناً مسئول خواهند بود یعنی صاحب ملک واقعی می تواند به هر دو یا به یکی از آنان برای تمام زیان وارده رجوع نماید.

۲- اگر کسی که ملک بنام او به ثبت رسیده مشمول هیچ یک از مقررات مذکور در فوق نباشد، شخص مزبور به هیچ عنوان اعم از حقوقی و جزایی قابل تعقیب نخواهد بود ولی امین به عنوان مجرم اصلی تعقیب می شود.[۲]

دوم – ماده  ۱۳۱ قانون ثبت و تبصره آن :

ماده ۱۳۱ق.ث تصریح می دارد : « حق اجرای اسناد لازم الاجرا نیم عشر و از کسی که اجرا بر علیه اوست اخذ خواهد شد مگر اینکه دائن بدون حق تقاضای اجرا نموده باشد که در این صورت نسبت به آن قسمتی که دائن حق نداشته از خود او مأخوذ می گردد.

تبصره) هرگاه طرفین پس از صدور اجرائیه و ابلاغ در خارج صلح نمایند یا قرار اقساط بگذارند یا مهلت بدهند یا مدت یک سال اجرائیه را تعقیب نکنند متضامناً مسئول پرداخت نیم عشر خواهند بود و کسی که در نتیجه مسئولیت تضامنی حق اجرا را می پردازد می تواند آن را از طرفی که قانوناً مسئول پرداخت حق اجرا می باشد به وسیله اجرا وصول نماید.»

در حقیقت این ماده درصدد این مطلب می باشد که حق الاجرای اسناد لازم الاجرا نیم عشر است که بعد از صدور و ابلاغ اجرائیه از محکوم علیه وصول می شود. حال اگر بعد از ابلاغ اجرائیه، طرفین توافقاتی در خارج انجام دهند از جمله آنکه با هم صلح نمایند یا قرار اقساط بگذارند یا مهلت دهند یا یک سال اجرائیه را تعقیب نکنند، هر دو طرف متضامناً مسئول پرداخت نیم عشر خواهند بود و کسی که حق اجراء را می پردازد می تواند از طریق اجراء ثبت از طرفی که قانوناً مسئول پرداخت حق اجراء می باشند بگیرد.

تقدم حقوق عمومی بر حقوق خصوصی

در مبحث پیشین، از قواعد و اصول فقهی بحث شد که دلالت بر اولویت حقوق خصوصی بر حقوق عمومی داشتند. در این مبحث به بررسی اصول و قواعدی می‌پردازیم که هر چند حقوق خصوصی را محترم می‌شمارد اما استثنائی بر آن بوده و با تحلیل این قواعد، می‌توان حقوق عمومی را مقدم بر حقوق خصوصی دانست و حقوق خصوصی را محدود به حدودی ساخت.

گفتار اول: قاعده ولایت حاکم بر ممتنع      

مفهوم کلی این قاعده را می‌توان چنین بیان کرد: هر گاه کسی از ادای حقوق دیگران خودداری ورزیده یا از انجام تکالیف قانونی خویش امتناع ورزد و یا مانع رسیدن افراد به حقوق خود گردد، حاکم جامعه اسلامی یا منصوبین وی می‌توانند به قائم‌مقانی از او عمل نموده و آنچه وظیفه اوست از باب ولایت به انجام رسانند.[۱]

حفظ نظم عمومی و اجرای عدالت اجتماعی، آرمان تمامی افراد بشر است. یکی از اهداف اساسی ارسال رسل و بر پایی نظام الهی نیز همین است. لذا ادله‌ای که برای اثبات اصل مسئله ولایت بر آن تکیه می‌شود، این حکم بدیهی عقلی است. واضح است که تمامی افراد جامعه پای‌بند به مقررات قانون و ضوابط اخلاقی نبوده و همیشه می‌توان کسانی را یافت که از انجام وظایف قانونی یا احترام به حقوق دیگران امتناع ورزند. بی‌شک حاکم اسلامی موظف به برپایی قسط و گرفتن حق است. تنها راهی که در این میان باقی می‌ماند پذیرش حق اعمال ولایت برای حاکم (و قضات و قوای وابسته به او) است تا بتواند با رعایت مصلحت جامعه اقدام به احقاق حق و حقوق مردم نماید. از همین رو گاه در توجیه ولایت حاکم بر ممتنع چنین استدلال شده است که مصلحت عامه و سیاست در بسیاری از مکان‌ها و زمان‌ها مقتضی چنین ولایتی است و یا این که اصولاً وجود حاکم برای انجام چنین اموری است. وضوح این حکم به اندازه‌ای است که مورد تصدیق تمام عقلاست.[۲]

علاوه بر دلیل عقلی، این قاعده، مستند به روایات و اجماع بزرگان و فقها نیز هست. این ولایت از باب ضرورت و حل مشکلات، جعل و وضع شده است. برخی از فقها، مراد از حاکم را فقیه جامع‌الشرایط دانسته و می‌گویند: «من جمله اولیء التصرف فی مال من لایستقل بالتصرف فی ماله: الحاکم و المراد منه، الفقیه الجامع لشرایط الفتوی … » و از جمله اختیارات حاکم را با تعبیر «ولایه التصرف فی الاموال و الانفس»، تصرف در مال و نفس مسلمین می‌داند.[۳]

می‌توان گفت که در مرحله قانون‌گذاری، قانون‌گذار ممکن است با توجه به این قاعده، برای دولت یا دستگاه‌های عمومی، ولایتی بر اموال اشخاص شود. همین موضوع در خصوص وضع قانون جهت حل و فصل تعارض فیمابین حقوق مالکانه و حقوق عمومی صدق می‌کند و چه بسا این امکان وجود دارد که ولایتی بر شخص و حقوق مالکانه اشخاص با استدلال و استناد به استنکاف و امتناع، وضع و جعل شود.[۴]

با بررسی مقررات مربوط به اجرای طرح‌های عمومی توسط دستگاه‌های اجرایی می‌توان به مواردی برخورد که به نظر می‌رسد قانونگذار در وضع و برقراری این موارد به قاعده ولایت بر ممتنع توسط حاکم شرع یا منصوبین وی عنایت داشته است. در واقع مواردی مقنن برای رفع مشکلات و موانع پیش روی اجرای طرح، مشکل مطروحه را با قرار دادن ولایت یک مرجع صالح بر صاحب حقوق مالکانه که از واگذاری آن به هر نحوی از انحاء خودداری می‌کند مرتفع نموده است. برای مثال در ماده‌ ۴
ل.ق.ن.خ.ت «اگر بهای عادله اراضی و ابنیه و تأسیسات و حقوق واقع در طرح با توافق دستگاه عمومی و صاحب حقوق مالکانه تعیین نشود، ارزیابی و تعیین بهای عادله، توسط هیئتی مرکب از سه نفر کارشناس تعیین می‌گردد. یکی از این کارشناسان توسط صاحب حقوق مالکانه و یکی از آنها توسط دستگاه‌ اجرایی و کارشناس سوم توسط طرفین تعیین می‌شود…» به هر صورت، در این ماده گفته شده است در صورتی که در انتخاب این کارشناسان امتناع و استنکافی صورت گیرد، دادگاه صالحه محل وقوع ملک نسبت به تعیین آنها اقدام خواهد نمود. آنچه مبنای وضع چنین حکمی می‌باشد، ظاهراً همین قاعده ولایت بر ممتنع است. در این ماده، دادگاه صالحه ولیّ شخص ممتنع، در تعیین کارشناس قرار گرفته است.

علاوه بر این مورد، طبق ماده ۸ لایحه قانونی مذکور، ولایتی از سوی دادگاه در خصوص امتناع و استنکاف از انجام معامله نیز پیش‌بینی شده است. با این توضیح که چنانچه پس از تعیین قیمت به روش فوق‌الذکر، صاحب حقوق مالکانه، حاضر به انتقال حقوق خود به دستگاه اجرایی نشود، دادستان یا نماینده وی به عنوان ولی شخص ممتنع نسبت به انجام معامله اقدام خواهند نمود.

گفتار دوم: قاعده لاضرر        

قاعده لاضرر، از مهم‌ترین و شایع‌ترین و عام‌ترین قواعد فقهی است که به لحاظ عمومیت، بخش مهمی از کتب قواعد فقه را به خود اختصاص داده است.[۵]

در مورد کلمه «ضرار» احتمال دو معنی می‌رود: «نخست اینکه، این کلمه مرادف و به معنی ضرر است و دوم اینکه، مسند باب مفاعله بوده که در این صورت، ضرر باید از دو طرف صدق کند».[۶]

از مستندات این قاعده، عقل به عنوان مهم‌ترین دلیل است، قرآن و روایاتی نیز در این زمینه است که از فرط تعدد به تواتر اجمالی رسیده‌اند که معروف‌ترین آنها در فقه امامیه روایت مربوط به داستان سمره ‌بن‌جندب است که در زمان پیامبر اتفاق افتاده و از امام باقر (ع) نقل شده است. روایات دیگری نیز از امام صادق نقل شده است که در خصوص تقسیم اموال مشاعی و تجدید بنای دیوار مشترک و منع ضرر به دیگری در این موارد می‌باشد.[۷]

در مورد مفاد قاعده لاضرر، دیدگاه‌های متفاوتی وجود دارد اما دو دیدگاه، مشهورتر است، یک دیدگاه منسوب به شیخ انصاری و گروه زیادی از فقها می‌باشد که بیانگر آن است که مطابق قاعده لاضرر، شارع مقدس هرگز حکمی را مقرر نمی‌کند که اجرای آن ضرری در پی داشته باشد. اما دیدگاه دیگر که منسوب به فقهای نامداری مانند شیخ اصفهانی می‌باشد قاعده لاضرر را به معنای آن می‌داند که هیچ کس نباید ضرری را به دیگری وارد کند بنابراین قاعده مزبور، ناظر به احکام شرعی و روابط اجتماعی مردم با یکدیگر است.[۸]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه حقوق : تملک اراضی توسط سازمان‌های دولتی و تعارض آن با حقوق مالکانه

 
ماده ۱۳۲ ق.م مقرر می‌دارد: «کسی نمی­تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد». بهترین جلوه‌گاه این قاعده و بهترین دلیل وجود این قاعده فقهی در حقوق ماست که قانونگذار صاحب حقوق مالکانه را از اعمال حق خود در مواردی که متعارف نبوده و باعث ضرر به دیگری می‌شود، منع نموده است.

مواد ۱۱۴، ۵۹۱ و ۵۹۲ ق.م در خصوص اجبار شریک برای تعمیر دیوار مشترک و تقسیم مال مشترک نیز گواهی بر وجود قاعده لاضرر در قوانین ماست.

مواردی را نیز می‌توان در قوانین مربوط به بحث تملک اراضی توسط سازمان‌های دولتی یافت، که نشان می‌دهد قانونگذار با توجه بیشتری نسبت به قاعده «لاضرر و لاضرار»، نسبت به وضع حکمی برای نفی ضرر از عموم با دیدگاه برتری دادن حقوق عمومی نسبت به حقوق مالکانه اقدام نموده است.

به طور مثال در خصوص نقش قاعده لاضرر در قوانین مربوط به طرح‌های عمرانی، عمومی و … می‌توان به ماده واحده قانون تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‌های دولتی و شهرداری‌ها مصوب آذر ۶۷ اشاره کرد. در این قانون، صاحب حقوق مالکانه به نوعی از دخالت در حقوق خود برای مدت مشخصی ممنوع شده است و پس از گذشت مدت تعیین شده می‌تواند به اعمال حقوق مالکانه بپردازد. ممنوعیت پیش‌بینی شده، با توجه به قاعده لاضرر و نفی ضرر به این دستگاه و البته در واقع نفی ضرر به عموم می‌باشد.

در تبصره ۱ قانون مزبور آمده است: «در صورتی که اجرای طرح و تملک املاک واقع در آن به موجب برنامه زمان‌بندی مصوب، به حداقل ۵ سال بعد موکول شده باشد، مالکین املاک واقع در طرح از کلیه حقوق مالکانه مانند احداث بنا یا تجدید بنا یا افزایش بنا و تعمیر و فروش و اجاره و رهن و غیره برخوردارند و در صورتی که کمتر از ۵ سال شروع شود، حق مطالبه هزینه احداث و تجدید بنا را ندارند.» قسمت اخیر این تبصره، با تصریح به این که صاحب حقوق مالکانه، حق دریافت بهای ابنیه و … را ندارد به نوعی ممنوعیت و محدودیت در اعمال این حقوق مالکانه را، پیش‌بینی نموده است.

تشریفات قانونی و نحوه تملک املاک توسط دولت
از جمله قوانینی که به دولت و سازمان‌های دولتی اجازه تملک املاک اشخاص را داده است لایحه‌ی قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی دولت مصوب ۷/۱۱/۱۳۵۸ می‌باشد.

در این قانون شرایط و ضوابطی برای اجرای طرح، نحوه پرداخت حقوق مالکین املاک، وظایف مالکین و حقوقی که باید پرداخت شود و… تعیین و اعلام شده است که برابر آن دولت و دستگاه اجرایی مکلف به رعایت آن می‌باشد.

لذا دستگاه‌های اجرایی در راستای اجرای برنامه‌های خود باید مقررات قانون مذکور را رعایت کنند و در صورت عدم رعایت مقررات و تشریفات، ضمانت اجراهای کیفری و حقوقی در نظر گرفته شده است.

گفتار اول: تشریفات قانونی تملک اراضی

دولت و شهرداری‌ها و سایر دستگاه‌های اجرایی در مقام تملک اراضی و اعیان مورد نیاز خود، مکلف به رعایت مقررات به شرح ذیل می‌باشند:

بند اول: وجود طرح مصوب و نیاز دستگاه اجرایی

وزارتخانه‌ها، مؤسسات، شرکت‌های دولتی یا وابسته به دولت و شهرداری‌ها و بانک‌ها و دانشگاه‌های دولتی و مؤسساتی که شمول قانون نسبت به آنها مستلزم ذکر نام باشد، آنگاه که نیازمند تملک ابنیه، اراضی و تأسیسات اشخاص باشند و اقدامات اجرایی را در این خصوص آغاز نمایند دستگاه اجرایی نامیده می‌شوند. دستگاه اجرایی برای تملک قهری ناگزیر از رعایت شرایط و تشریفات ویژه‌ای است این تشریفات به قدری اهمیت دارند که عدم رعایت آن سبب بی‌اعتباری مالکیت دستگاه تملک‌کننده می‌شود.[۱]

در ماده ۲ ل.ق.ن.خ.ت مصوب ۱۷/۱۱/۱۳۵۸ بیان می‌دارد:

«برنامه‌های مذکور در ماده ۱ شامل برنامه‌هایی است که اجرای بموقع آن برای امور عمومی و امنیتی «دستگاه اجرایی» لازم و ضروری باشد. ضرورت اجرای طرح باید به تأیید و تصویب بالاترین مقام اجرایی «دستگاه اجرایی» برسد».

تنها نیاز دستگاه‌‌های تملک­‌کننده کفایت نمی‌کند و دستگاه مذکور نمی‌تواند به صرف نیاز به یک ملک یا زمینی اقدام به تملک آن نماید، بلکه بایست نیاز مذکور به صورت طرح به تصویب رسیده باشد.[۲]

بنابراین اولاً: با توجه به طرز انشاء قسمت اخیر ماده ۲ لایحه قانونی مذکور می‌رساند که مقنن ملاحظه و تصویب بالاترین مقام اجرایی را برای ضرورت اجرای طرح، لازم دانسته است و با این وصف تفویض آن به غیر، مغایر نظر مقنن می‌باشد.[۳]

ثانیاً: بالاترین مقام اجرایی در شهرداری­های موضوع ماده ۲ لایحه قانونی مذکور، شهردار است و در مورد سایر مؤسسات، شرکت‌های دولتی، نهادها و سایر دستگاه‌هایی که مجاز به تملک می‌باشند، می‌بایستی به اساسنامه قانونی و یا قانون تأسیس این سازمان‌ها رجوع نمود.[۴]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه حقوق : تملک اراضی توسط سازمان‌های دولتی و تعارض آن با حقوق مالکانه

بند دوم: تأمین اعتبار

ماده ۱ ل.ق.ن.خ.ت بیان می‌دارد: «هر گاه برای اجرای برنامه‌های عمومی، عمرانی و نظامی وزارتخانه‌ها یا مؤسسات و شرکت‌های دولتی یا وابسته به دولت، همچنین شهرداری‌ها و بانک‌ها و دانشگاه‌های دولتی و سازمان‌هایی که شمول قانون نسبت به آنها مستلزم ذکر نام باشد و از این پس «دستگاه اجرایی» نامیده می‌شوند، به اراضی، ابنیه، مستحدثات، تأسیسات و سایر حقوق مربوط به اراضی مذکور متعلق به اشخاص حقیقی یا حقوقی نیاز داشته باشند و اعتبار آن قبلاً به وسیله «دستگاه اجرایی» یا از طرف سازمان برنامه و بودجه تأمین شده باشد «دستگاه اجرایی» می‌تواند مورد نیاز را مستقیماً یا به وسیله هر سازمان خاصی که مقتضی بداند بر طبق مقررات مندرج در این قانون خریداری و تملک نماید».

مطابق قسمت اخیر ماده مذکور «اعتبار آن (طرح) قبلاً به وسیله دستگاه اجرایی و یا از طرف سازمان برنامه و بودجه تأمین شده باشد و …» از آنجایی که فوریّت اجرای طرح و ضرورت آن و پرداخت قیمت عادلانه‌ی اراضی، جزء شرط اساسی تملک است، لذا بدون وجود اعتبار و تأمین آن سلب مالکیت از مردم و ارائه طرح و­لو جنبه‌ عمومی داشته باشد، برخلاف ضوابط قانونی است.[۵]

بر اساس لایحه قانونی نحوه خرید و تملک ۱۳۵۸ و قانون نحوه تقویم ابنیه و املاک و اراضی مورد نیاز شهرداری‌ها مصوب ۱۳۷۰، پرداخت قیمت املاک و ابنیه و حقوق واقع در طرح‌های مصوب ضروری است. این ضرورت تا آن حد است که دستگاه اجرایی قبل از انجام تملک بایستی اعتبار خرید و پرداخت قیمت آن را تأمین کرده باشد.[۶]

بند سوم:  گواهی عدم امکان تأمین زمین ملی یا دولتی 

تبصره ۱ ماده ۲ ل.ق.ن.خ.ت مصوب ۱۳۵۸ بیان می‌دارد:

«دستگاه اجرایی موظف است برای اجرای طرح حتی‌المقدور از اراضی‌ ملی شده یا دولتی استفاده نماید، عدم وجود این قبیل اراضی حسب مورد باید به تأیید وزارت کشاورزی و عمران روستایی یا سازمان عمران اراضی شهری در تهران و ادارات کل شعب مربوط در استان‌ها رسیده باشد».

علاوه بر تأکید تبصره ۱ ماده ۲ ل.ق.ن.خ.ت، حکم عقل و منطق نیز اقتضاء می‌کند، اراضی مورد نیاز طرح‌ها و پروژه‌های عمومی و دولتی حتی‌الامکان از محل اراضی ملی، موات و دولتی و موقوفه تأمین شود گرچه در مواردی ممکن است زمین عمومی مناسب یا کافی برای طرح وجود نداشته باشد یا به اندازه کافی نبوده و تأمین بخشی از آن از اراضی و املاک خصوصی، اجتناب‌ناپذیر باشد و حتی در مواردی ممکن است، به اندازه کافی وجود داشته ولی تخصیص آن به طرح مورد نظر با مقررات زیست‌محیطی، حفظ آثار ملی، رعایت حریم تأسیسات و اماکن و امثالهم تعارض داشته و ناگزیر به تأمین کل یا بخشی از اراضی مورد نیاز از اراضی و املاک بخش خصوصی باشیم.[۷]

اراضی ملی و دولتی متفاوت می‌باشند. اراضی ملی شده از اموال عمومی محسوب و تحت مالکیت اداری دولت قرار دارد تا به مثابه یک مدیر به تصدی و تولیت آنها وفق مصالح، و منافع عموم بپردازد و نظر به اصل چهل و پنجم قانون اساسی جمهوری اسلامی که انفال و اموال و ثروت‌های عمومی را مشمول حکم واحد دانسته و به طور مطلق در اختیار حکومت اسلامی قرار داده است.[۸]

عمل ملی کردن اراضی از اعمال حاکمیت دولت است؛ یعنی دولت با بهره گرفتن از حق حاکمیتی که از سوی ملت به او تفویض می‌گردد به منظور تأمین منافع عمومی مبادرت به عملی می کند که از جهت مصالح همگانی ضرورت دارد.[۹]

اموال دولتی را می‌توان اینگونه بیان کرد: «اموالی است که متعلق به وزارتخانه‌ها، سازمان‌ها، شرکت‌های دولتی می‌باشد و ممکن است دولت در طریق تحصیل آنها از عقود ناقله که بین مردم جاری است و در مقام اعمال تصدی صورت می‌گیرد، بهره‌مند شده باشد».[۱۰]

اراضی دولتی اعم از خالصه‌های دولتی است.[۱۱]

خالصه دولتی یعنی املاک متعلق به دولت، عبارت از غیرمنقولی است که دولت مانند مالک خصوصی در آن عمل می‌کند، در برابر املاکی به کار می‌رود که جزو مشترکات عمومی است و یا ملک خصوصی آحاد الناس است.[۱۲]

نبودن اراضی ملی یا دولتی برای اجرای طرح و برنامه‌های عمومی و عمرانی و نظامی باید به تأیید وزارت جهاد دانشگاهی و سازمان‌ مسکن و شهرسازی (جانشین سازمان زمین شهری) برسد.

در استان‌ها، ادارات کل متولی این امر هستند و چنانچه دولت اراضی ملی یا دولتی داشته باشد دیگر حق ندارند سراغ املاک مردم بروند و این در قانون دلالت بر احترام به مالکیت خصوصی افراد و عدم تعرض به آن مگر به قدر متیقن قانونی است.[۱۳]

بند چهارم: تشخیص پلاک ثبتی و استعلام محل وقوع و وضع ثبتی ملک

پس از آنکه دستگاه اجرایی مطمئن شد، شرایط لازم برای تملک املاک را دارد، ملزم به اجرای تشریفاتی است که عدم اجرای هر یک از آن تشریفات می‌تواند با شکایت ذی‌نفع موجبات ابطال کلیه عملیات خریداری و تملک را به حکم دیوان عدالت اداری فراهم نماید.[۱۴]

۱- تقاضای تعیین تکلیف وضعیت ثبت

تبصره ۲ ماده ۲ ل.ق.ن.خ.ت بیان می‌دارد: «اداره ثبت اسناد و املاک محل، مکلف است محل وقوع و وضع ثبتی ملک را با توجه به نقشه ارائه شده، حداکثر ظرف ۱۵ روز از تاریخ استعلام، پاسخ دهد».

آنچه در تبصره فوق، قابل ملاحظه است اینکه از ابتدا وظیفه تعیین محل وقوع ملک را به عهده اداره ثبت قرار داده است. دستگاه مجری، صرفاً نقشه زمین مورد نیاز را تهیه و به اداره ثبت محل وقوع ملک ارسال می‌دارد و آن اداره نیز مکلف است حداکثر ظرف ۱۵ روز به آن پاسخ دهد.[۱۵]

سازمانی که قصد تملک زمین را دارد، ابتدائاً زمین مورد نظر را انتخاب و پس از آن بایستی پلاک ثبتی و حدود و مشخصات آن را تعیین کند. پس از تعیین پلاک ثبتی به راحتی می‌توان با مراجعه به اداره ثبت اسناد و املاک محل، حدود و مشخصات زمین  و اسامی مالک یا مالکین آن را به دست آورد لیکن هر گاه با تمام این تمهیدات تحصیل پلاک ثبتی زمین مورد تملک مشخص نگردد آنگاه در دستگاه تملک‌کننده محل زمین محدوده را بر روی نقشه هوایی (در شهرهایی که نقشه هوایی وجود دارد) به اداره ثبت محل ارسال می کند، اداره ثبت مکلف است با در نظر گرفتن امکانات و حداکثر ظرف یک ماه، مشخصات پلاک‌های ثبتی یا تفکیکی و نقشه پلاک‌بندی و جریان ثبتی و نام آخرین مالک براساس سوابق موجود را در خصوص محدوده­ ­مورد نظر، طبق صورتمجلس تنظیمی بین نماینده اداره ثبت و نمایندگان دستگاه تملک‌کننده به مرجع تملک‌کننده ارسال نمایند.[۱۶] (مستفاد از ماده ۲۷ آیین‌نامه زمین شهری).

استثنائات وارده بر رعایت تشریفات قانونی تملک
با وجود جایگاه و منزلتی که حق مالکیت در حقوق و عرف دارا می‌باشد، ممکن است قانون بر مبنای برتری مصالح عمومی حتی با شدیدترین روش، تزلزل آن را تجویز نماید. [۱]

به رغم اینکه صدر ماده ۸  ل.ق.ن.خ.ت بیان می‌دارد: «تصرف اراضی و ابنیه و تأسیسات و خلع ید مالک قبل از انجام معامله و پرداخت قیمت ملک یا حقوق مالک مجاز نمی‌باشد و …» ولی قانونگذار در پاره‌ای از موارد به دستگاه‌های اجرایی در صورت ضرورت و فوریت اجرای طرح، اجازه تصرف و تملک املاک اشخاص را قبل از انجام تشریفات قانونی داده است.

این استثناء و تجویز قانونگذار به عنوان تصرف قبل از تملک هم بیان می‌شود و این روش از این جهت استثناء بر قاعده تلقی می‌گردد که طبق قاعده، در موارد تأمین غیرتوافقی، دستگاه‌های اجرایی و علی‌الخصوص شهرداری‌ها، مجاز به تصرف در حقوق مالکانه قبل از پرداخت حقوق مالکین نمی‌باشند اما استثنائاً قانونگذار با وضع ماده ۹ ل. ق. ن. خ. ت، تصرفات قبل از تملک را نیز با توجه به شرایطی که در ماده مزبور بیان شده، جایز دانسته است.[۲]

این تجویز قانونگذار در ماده ۹ لایحه قانونی مذکور بدین شرح بیان شده است: «در صورتی که فوریت اجرای طرح با ذکر دلائل موجه به تشخیص وزیر «دستگاه اجرایی» ضرورت داشته باشد، به نحوی که عدم تسریع در انجام طرح موجب ضرر و زیان جبران‌ناپذیری گردد، «دستگاه اجرایی» می‌تواند قبل از انجام معامله قطعی و با تنظیم صورتمجلس وضع موجود ملک با حضور مالک یا نماینده وی و در غیاب او و نماینده دادستان و کارشناس رسمی نسبت به تصرف و اجرای طرح اقدام نماید. لکن «دستگاه اجرایی» مکلف است حداکثر تا سه ماه از تاریخ تصرف نسبت به پرداخت یا تودیع قیمت عادله بر طبق مقررات این قانون اقدام نماید».

گفتار اول: فوریت اجرای طرح

مطابق با ماده ۹ ل.ق.ن.خ.ت، ضرورت اجرای طرح باید توسط وزیر دستگاه اجرایی تشخیص داده شود. حتی سازمان‌های مستقل دولتی و رؤسای سازمان‌ها از چنین اختیاری برخوردار نیستند و اختیار وزیر در این مورد، قابل تفویض به معاونین وی نیز نمی‌باشد.[۳]

نباید تصور کرد ضرورت و فوریت، قرین یکدیگر و لازم و ملزوم می‌باشند اجرای پاره‌ای از طرح‌های شهری ضروری است لیکن فوری نیست. فوریت قید زمان است به گونه‌ای که گذشت زمان ضرر غیرقابل جبرانی را وارد می‌کند.[۴]

گفتار دوم: عدم تسریع موجب ضرر و زیان گردد

یکی از شرایط تصرف قبل از تملک، تسریع در اجرای طرح می‌باشد. این تسریع در اجرای طرح به تنهایی کافی برای عدم رعایت مقررات نمی‌باشد، بلکه باید به تأخیر افتادن اجرا و یا عدم تسریع در اجرا، موجب ضرر و زیان غیرقابل جبرانی باشد که عمل دستگاه‌های اجرایی را در صورت عدم رعایت تشریفات قانونی تصرف املاک، توجیه نماید.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه حقوق : تملک اراضی توسط سازمان‌های دولتی و تعارض آن با حقوق مالکانه

 
با توجه به لایحه قانونی، اگر عدم تسریع منجر به ورود ضرر و زیان به دستگاه‌های اجرایی نگردد، دستگاه اجرایی نباید اقدام به تملک املاک اشخاص نماید. باید توجه داشت در غیر موارد فوریت، تشخیص بالاترین مقام دستگاه اجرایی برای بهره‌ گرفتن از ضوابط تملک کافی است.[۵]

گفتار سوم: حضور مالک و اشخاص خاص

مطابق ماده ۹ ل.ق.ن.خ.ت: «… دستگاه اجرایی می‌تواند با حضور مالک و نماینده وی و در غیاب او و نماینده­ی دادستان و کارشناس رسمی، نسبت به تصرف و اجرای طرح اقدام نماید و… »

از دیگر شرایط تصرف قبل از تملک، حضور مالک یا نماینده وی و نماینده دادستان و کارشناس رسمی دادگستری، جهت تنظیم صورتمجلس، می‌باشد.

در همین راستا می­باید میزان زمین واقع در طرح و اعیانی در آن توسط نماینده دادستان، صورتمجلس گردد و کارشناس دادگستری نسبت به برآورد قیمت املاک واقع در طرح، اقدام نماید.

به نظر عدم حضور مالک یا نماینده او تأثیری در تصرف و اجرای طرح نداشته باشد. صرف حضور نماینده دادستان و کارشناس کافی است. در غالب موارد، نوع تصرف با عدم رضایت مالک همراه است. [۶]

گفتار چهارم: پرداخت یا تودیع عادله در مدت سه ماه

برابر با قسمت پایانی ماده ۹ لایحه قانونی: «… دستگاه اجرایی مکلف است حداکثر تا سه  ماه از تاریخ تصرف نسبت به پرداخت یا تودیع قیمت عادله طبق مقررات این قانون اقدام نماید». دستگاه اجرایی مکلف هستند ظرف مدت سه ماه پس از تنظیم صورت‌مجلس اقدام به پرداخت بهای عادله نمایند. در این ماده بیان شده، پرداخت قیمت عادله، طبق مقررات این قانون مطابق ماده ۴ لایحه قانونی و تبصره آن اقدام به تعیین قیمت و پرداخت آن گردد.

در صورتی که دستگاه‌های اجرایی به تکلیف خود در این رابطه عمل نکنند، مالک یا صاحب حق می‌تواند به دادگاه محل وقوع ملک مراجعه و درخواست نماید تا پرداخت بهای ملک، عملیات اجرایی متوقف شود. در این حالت دادگاه صالحه خارج از نوبت به موضوع رسیدگی کرده و حکم مقتضی صادر می‌کند.[۷]

مبحث چهارم: دعاوی ناشی از تملک اراضی

دستگاه‌های اجرایی تحت شرایط و مقررات قانونی اجازه تملک و تصرف در املاک اشخاص را دارند و لذا در پرتوی رعایت مقررات می‌توانند مبادرت به اجرای طرح‌های مورد نظر خود بپردازند. در همین راستا مقنن با تجویز تملک اشخاص تحت ضوابط خاص و پرداخت حقوق مالکین املاک، ضمانت اجراهایی هم در خصوص عدم رعایت مقررات برای دستگاه‌های اجرایی در نظر گرفته است.

ممکن است دستگاه‌های اجرایی در اجرای طرح‌های خود به هر دلیلی، حقوق مالکین املاک را به طور کامل رعایت نکنند و باعث تضییع حقوق آنان شوند. قانون نیز برای جلوگیری از تضییع احتمالی حقوق مالکین، مقرراتی اعم از حقوقی و کیفری پیش‌بینی نموده است که مالکین با توسل به این مقررات به احقاق حقوق خود اقدام نمایند.

مبانی فقهی مورد بحث تعارض تملک اراضی توسط سازمان‌های دولتی با حقوق مالکانه
 

بدیهی است بحث در خصوص تملک املاک به دلیل اینکه قانون داخلی و اساس آن نشأت گرفته از شرع انور می‌باشد، بی‌تأثیر از فقه اسلامی نیست. لذا ریشه‌های بحث را می‌باید در فقه اسلامی جستجو کرد. در این فصل، مبانی فقهی مورد بحث در زمینه تعارض تملک اراضی توسط سازمان‌های دولتی با حقوق مالکانه، در دو مبحث تقدم حقوق خصوصی بر حقوق عمومی و تقدم حقوق عمومی بر حقوق خصوصی مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

مبحث اول: تقدم حقوق خصوصی بر حقوق عمومی

قواعد و اصولی در فقه اسلامی مورد بحث قرار گرفته است که بیانگر اولویت حقوق خصوصی بر حقوق عمومی می‌باشند. به عبارت دیگر، توجیه اینکه حقوق خصوصی بر حقوق عمومی مقدم‌ است با تکیه بر این اصول و قواعد فقهی امکان‌پذیر است که در گفتارهای آتی به تفصیل، راجع به هر کدام از قواعد و ارکان آنها صحبت خواهیم نمود.

گفتار اول: قاعده تسلیط       

فقهای شیعه، قاعده تسلیط را با توجه به حدیث نبوی «‌الناس مسلطون علی اموالهم» نامگذاری و مطرح نموده‌اند که به قاعده سلطنت نیز معروف است.[۱] قاعده تسلیط تثبیت‌کننده ارکان مالکیت است و نظر به اهمیت مسأله تمامی مکاتب حقوقی جدید این قاعده را پذپرفته‌اند. در ماده ۳۰ ق.م «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع را دارد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد». در ماده ۳۱ قانون مذکور نیز، بیان داشته «هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی­توان بیرون کرد مگر به حکم قانون» به این قاعده اشاره گردیده است.

اهمیت شایان توجه قاعده تسلیط که عامل استقرار و قوام مالکیت است، باعث شده تا مکاتب حقوقی جدید نیز بدون استثنا و به شدت تحت تأثیر آن قرار گیرند. به طوری که قسمت عمده جامعه که اقتصاد و امور اقتصادی را تنظیم می کند، در واقع مایه اصلی خود را از این قاعده و فروع و شقوق مختلف آن می‌گیرد. گذشته از این‌ها به موجب حدیث نبوی «حرمَهُ مال المسلِمِ کحرمَهِ دَمِهِ» «مال مسلمان مانند خونش محترم شمرده شده» و بر پایه حدیث دیگر «لایحلُّ لامّریٍ مالُ اخیهِ الّا عن طیبِ نَفْسهِ» «تصرف در مال غیر جز از طریق جلب رضایت مالک، ممنوع شده است».[۲]

مفاد این قاعده، آن است که هر مالکی می‌تواند هر گونه تصرفی در مال خود بنماید و این حق دارای دو اثر است یکی اینکه هر مالکی می‌تواند هر تصرفی در ملک خود بنماید و دیگر اینکه هر مالکی می‌تواند مانع تصرف دیگران در ملکش شود.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه حقوق : تملک اراضی توسط سازمان‌های دولتی و تعارض آن با حقوق مالکانه

 
دلایل و مدارکی که قاعده تسلیط بر آنها استوار است عبارتست از: کتاب، سنت، اجماع، عقل.

الف) کتاب: مالکیت خداوند مطابق قرآن نسبت به کل هست، مطلق و انحصاری است اما در این میان برخی آیات نیز اشاره به مالکیت انسان دارد. در این آیات از کلماتی نظیر مال، اموال و مالک استفاده شده و مطابق این آیات خداوند متعال انسان را در مواردی، مالک اموال تحت تصرف خود شناخته است اما با اوامر و نواهی خویش مالکیت انسان را غیراصلی و محدود به حدود آن اوامر و نواهی می‌داند.[۳]

از جمله این آیات می‌توان این موارد را ذکر کرد: «والذین فی اموالهم حق معلوم»[۴]، «و آنان که در امواشان حقی معلوم است»؛ «و لاتقربوا مال الیتیم الا بالّتی هی اَحْسَنُ»[۵] «و به مال یتیم جز به روشی که نیکوتر است، نزدیک نشوید».

ب) سنت: حدیث تسلط یعنی روایت «الناس مسلطون علی اموالهم» که از مشهورترین روایت و حدیثی است که به عنوان مبنای فقهی قاعده تسلیط مورد استفاده فقها و علمای اسلامی و استادان حقوق قرار گرفته است.[۶] این روایت به طور بسیار صریح و به وضوح مراتب تسلط و سلطه کامل مالک نسبت به اموالش را بیان می‌کند. البته این روایت از نوع روایات مرسله بوده و به لحاظ فقدان یکی از حلقه‌های سلسله راویان و عدم اتصال آشکار به معصوم به تنهایی از قوت و اعتبار کافی برخوردار نیست البته این علی‌رغم ضعف روایی این حدیث از مسلمات فقهی تلقی شده است. سه روایت دیگر نیز در خصوص این قاعده از امام صادق (ع) نقل شده است که معروف به روایت‌های سماعه، ابی‌بصیر و عمار‌بن‌موسی می‌باشند که البته روایت اخیر بیشتر مبین آن جنبه از قاعده تسلیط است که مانع تصرفات غیر در مال مالک می‌شود.[۷]

ج) اجماع: در فقه امامیه اجماع منبع مستقلی برای استخراج احکام شرع نیست و فقط کاشف از سنت معصوم (ع) شناخته می‌شود. به هر تقدیر اجماع نیز به عنوان دلیل دیگر این قاعده مورد استناد قرار می‌گیرد اما مهم‌ترین دلیل، سیره عقلا و روایات می‌باشد که هر چند سند روایات ضعیف است اما شهرت روایی و فتوایی ضعف سند آنها را جبران می کند.[۸]

د) عقل: سیره و روش عقلا از قدیم‌الایام تاکنون بر این مبناست که با قاعده سلطنت را مورد احترام و عمل قرار می‌دهند و شارع مقدس نیز مخالفتی با آن نکرده است بنابراین عقلاء، اعم از متشرعه و غیرمتشرعه، قاعده را پذیرفته‌اند و این دلیلی بر مشروعیت قاعده به حساب می‌آید.[۹]

به عقیده برخی نویسندگان معنای قاعده آن است که مالک می‌تواند هر گونه تصرف مادی در مال خودش بنماید اما در مورد تصرفات حقوقی مانند عقد بیع و اجاره و … نمی‌توان به این قاعده استناد کرد. دیگر اینکه اختیار مالک برای تصرف در اموالش، محدود به شرایط یا موانعی است که از سوی شرع یا قانون تعیین گردیده است به عنوان نمونه مالک حق ندارد به بیش از یک سوم اموالش وصیت کند یا در زمان بیماری متصل به فوق تصرفات ممنوع را انجام دهد. قاعده سلطنت اختصاص به عین اموال ندارد و شامل حق نیز می‌شود به شرطی که حق، قابلیت تصرف داشته باشد. آخر اینکه مالک از تصرفات ضررآفرین به دیگران قانوناً و شرعاً منع شده است. ماده ۱۳۲ ق.م و مواد ۹۳ به بعد همین قانون در خصوص شرایط و موانع اجرای قاعده سلطنت مقررات مفصلی را بیان کرده است.[۱۰]

[۴]. مصباح یزدی، محمد تقی، (۱۳۸۶)معارف قرآن(آدم شناسی) انتشارات مرکز پزوهش های امام خمینی (ره) ص ۳۹۵ ـ ۳۹۴٫

نون مدنی مقرر داشته است: «هر کس می‌تواند با رعایت قوانین و نظامات راجع به هر یک
لغزنده کردن سطح معابر که می تواند برای وسائط نقلیه یا عابران خطر ساز باشد، جایز نیست. هرچند ایجاد لغزندگی به شکل های مختلفی قابل انجام است، اما در متون فقهی تنها به یکی از آن ها اشاره رفته است. برای فقهاء این پرسش مطرح بوده است که اگر کسی با پاشیدن آب بر سطح معابر، مسیر حرکت وسائط نقلیه یا عابران پیاده را لغزنده کند، آیا در برابر این عمل، مسئولیتی داشته، ضامن جبران خسارت افراد خسارت دیده است؟
تا آنجا که بررسی ها نشان می دهد در این مسأله نظرات مختلفی مطرح شده است؛ الف: مسئولیت دارد ب: در صورتی که برای سود و مصلحت شخصی خود چنین کند، مسئولیت دارد، اما اگر به جهت مصالح عمومی باشد و به حد نیاز نیز اکتفا کرده باشد، مسئولیت نخواهد داشت ج: اگر عابر عمداً در مسیر لغزنده حرکت کند، کسی که معبر را لغزنده کرده، مسئولیت ندارد.
شاید با ملاحظه همین جهت باشد که در منابع فقهی بحث نصب ناودان (میزاب) و ریزش آب آن در سطح معبر مطرح و در روایت سکونی، خسارت ناشی از آن را متوجه کسی دانسته که اقدام به انجام آن کرده است: «من اخرج میزاباً… فی طریق المسلمین فاضاب شیئاً فعطب، فهو له ضامنٌ»
به نظر می رسد ایجاد لغزندگی برای منافع شخصی، همچون آب پاشی بیش از حد مقابل درب دکان، منزل، مدرسه و… جایز نبوده، مسئولیت خسارت وارد بر افراد متوجه انجام دهنده آن است. اما انجام این کار برای مصالح عمومی، همچون شستشوی معابر توسط شهرداری، هر چند جایز است، اما جواز انجام آن، از بین برنده مسئولیت و ضمان ناشی از آن نیست، مگر در جایی که عابران پیاده یا وسائل نقلیه از روی عمد و بدون توجه به اخطارهای موجود، با عبور از روی این سطوح، خسارت ببیند که در این صورت جبران خسارت های آنها بر عهده کسی نیست.
هر چند پاشیدن آب یکی از راه های ایجاد لغزندگی در سطح معابر است، اما منحصر به آن نمی شود. شاید بتوان تخلیه زباله را نیز از جمله نمونه های آن دانست. تردید نیست که تخلیه زباله در سطح معابر از نظر بهداشتی کار نادرستی است، افزون بر این، چون تخلیه زباله و نظایر آن، همچون نخاله های ساختمانی در معابر باعث می شود که وسائط نقلیه و عابران پیاده در هنگام حرکت، تعادل خود را از دست داده، آسیب ببیند، حرام خواهد بود و فرد یا افرادی که چنین بکنند، مسئول جبران خسارت آسیب دیدگان هستند.
توجه به این نکته نیز لازم است که این عمل می تواند از آن جهت که باعث سد معبر شده و در رفت و آمد مردم اخلال ایجاد می کند یا از آن جهت که استفاده غیر مجاز از معابر عمومی است نیز حرام باشد.

فصل دوم: مسئولیت های ناشی از سد معبر در فقه و حقوق
مبحث اول: بررسی فقهی سد معبر
بررسی و تبیین حکم سد معبر از دیدگاه فقهی است و بدین منظور ابتدا شرح مختصری در مورد اشغال یا سد معبر و مقصود از آن آمده، سپس حکم فقهی سد معبر، از دو جهت تکلیفی و وضعی مورد بحث قرار گرفته و در واقع بخش از این دو مبحث عمده تشکیل شده است. در بررسی حکم تکلیفی سد معبر، در مورد این که آیا این موضوع، صرف نظر از آسیب های جانی یا مالی که بر شهرواندان وارد می کند، جایز است یا خیر؟ به تعدادی از استفتائات از محضر مراجع و فتاوای آنان استناد شده و سپس کلام فقها و دلایل آنها بیان گردیده و آن گاه اشاره ای به بعضی قوانین موضوعه شده و در نهایت نتیجه گیری لازم به عمل آمده است.پس از آن حکم ضمان سد معبر و این که اصولاً این امر اگر موجب وارد شدن ضرر و خسارت به فردی بشود، آیا برای سد معبر کننده، ضمانی در پی دارد یا خیر؟ مورد بررسی قرار گرفته و در این مورد به اقوال فقها، احادیث مورد استناد آنها و قانون مجازات اسلامی اشاره گردیده و در پایان نتیجه گیری از مباحث مربوط، به عمل آمده است.

گفتار اول: آرا فقهی علمای شیعه
شهید ثانی می نویسد: «فایده راه ها در اصل، استفاده بردن برای رفت و آمد است و همه آنان نسبت به منافعی که اذن به آن داده شده برابرند ولی چنانچه از راه ها، برای اموری غیر از استطراق (رفت و آمد)، استفاده شود به طور یکه منفعت عابران از بین برود، در این صورت نشستن در مسیر برای خرید و فروش و سایر اعمال جایز نیست مگر این که راه به قدری وسیع باشد که اگر عابران، از غیر آن موضع تردد کنند، ضرری متوجه آنها نشود محقق حلی نیز می نویسد: «اگر کسی برای خرید و فروش در مسیر تردد مردم بنشیند، واجب است که قائل به منع شویم مگر در مواضعی که وسیع است» .
شهید ثانی در توضیح عبارت مذکور از محقق چنین آورده که «اصل در احداث راه، استفاده برای تردد است ولی نشستن در مسیر برای استراحت و مانند آن را به شرطی که به منافع عابران، ضرری وارد نکند، جایز شمرده اند و در مورد این که آیا نشستن بر سر راه، برای صنعتگران یا خرید و فروش جایز است، بین علما اختلاف وجود دارد، عده ای آن را مطلقاً (چه تعارض با منفعت عابران داشته باشد و چه نداشته باشد) منع کرد. و جایز ندانسته اند زیرا این گونه استفاده از راه را، استفاده در جهتی ندانسته اند که برای آن مهیا شده و بنابراین، چنین بهره برداری مانند استفاده از مسجد و موقوفات دیگر در جهتی نیست که برای آن تعیین شده است نظر قابل مشهورتر، تفصیل است به این نحو که چنانچه نشستن در مسیر رفت و آمد به گونه ای باشد که عابران غالباً از اذیت و آزار، مصون نباشند، جایز نیست ولی اگر اذیت و آزاری برای عابران نداشته باشد، جایز است زیرا چنین امری در زمان های مختلف، معمول و مطرود بوده و همین اطراد باعث می شود که بهره برداری از مسیر آمد و شد مردم در وجوه دیگر انتفاع، غیر از رفت آمد، جایز باشد ».
در مورد دکه‌های منصوب قبل از تصویب قانون شهرداری طبق تبصره یک ماده ۵۵، شهرداری مکلف است نسبت به برداشتن آنها اقدام و چنانچه صاحبان این قبیل دکه‌ها ادعای خسارتی داشته باشند با نظر کمیسیون مقرر در ماده ۷۷ نسبت به جبران خسارت آنها اقدام کند. ولی کسانی که بعد از تصویب این قانون اقدام به نصب دکه‌هایی در معابر عمومی کنند شهرداری موظف است رأساً و به وسیله مأمورین خود در برداشتن این قبیل دکه‌ها و رفع سد معبر اقدام کند و اشخاص مزبور حق ادعای هیچگونه خسارتی را نخواهند داشت. به طور کلی همان طور که از مفاد تبصره یک ماده ۵۵ قانون شهرداری برمی‌آید، شهرداری از طریق مأموران خود صرفاً مکلف به جلوگیری و رفع موانع موجود در معابر می‌باشد و هیچگونه ضمانت اجرایی برای جلوگیری از تکرار اینگونه تخلفات وجود ندارد. هر چند در برخی موارد شهرداری‌های برخی از مناطق و استان‌های کشور از طریق مأموران خود اقدام به جمع آوری وسایل ایجاد کنندگان سد معبر و انتقال آن به انبار شهرداری ها نموده‌اند و حتی با وضع مقرراتی در خصوص نحوه عودت چنین وسایلی از جمله اخذ تعهد محضری یا اخذ جریمه و اقدام به تحویل مواد فاسد شدنی از قبیل میوه و تره بار پس از دوازده ساعت به مراکز بهزیستی و انجمن‌های خیریه، قصد جلوگیری از تخلف سد معبر را داشته‌اند، اما دیده می‌شود که به خاطر عدم وجود وجاهت قانونی برای چنین اقداماتی چه بسا خود مأموران شهرداری مورد شکایت متخلفان قرار گرفته و مجازات گردیده‌اند.
۱-در صورتی که مسیر رفت و آمد وسیع باشد و در رفت و آمد عابران، خلل ایجاد نکند، نظر مشهور فقها نظیر حضرت امام خمینی، محقق حلی، شهید ثانی و… این است که می توان از معبر عمومی برای کار و کسب یا نشستن و امور دیگر استفاده کرد.
۲-طبق نقل شهید ثانی، در مقابل نظر مذکور که نظر مشهور است، عده ای از فقها عامه قائلند، به این که استفاده از معابر عمومی برای کسب و صنعتگری، مطلقاً حتی اگر معبر وسیع بوده و تعارضی با منفعت عابران نداشته باشد را جایز ندانسته زیرا چنین استفاده ای، استفاده در جهتی نیست که معبر برای آن مهیا شده است و آن را مانند استفاده موقوفات در جهتی به جز وقف دانسته اند.
۳-بسیاری از فقها از جمله حضرت امام و آیت الله فاضل لنکرانی، سد معبر را اگر مخالف با مقررات جمهوری اسلامی باشد، حرام می دانند و در این مورد مزاحمت با منافع عابران را لحاظ نکرده اند و از طرفی قانون شهرداری، با صراحت، هر گونه سد و اشغال معابر را ممنوع اعلام کرده است.
۴-همان طور که قبلاً هم آمده، سد معبر، شامل هر گونه اشغال معبر اعم از پیاده رو و سواره رو می گردد و بنابراین، مواردی مثل پارک در محل های غیر مجاز نیز سد معبر به شمار می آید.
با توجه به مباحث به عمل آمده، درمی یابیم که استفاده از معابر عمومی در غیر جهتی که غرض اصلی از به وجود آمدن آن بوده از نظر تکلیفی جایز نیست مگر این که طبق نظر مشهور، هیچ گونه تزاحمی با منافع عابران اعم از سواره و پیاده نداشته و خللی در رفت و آمد آنها ایجاد نکند.

گفتار دوم: بررسی حکم وضعی در سد معبر درفقه
کم به اعتبار ویژگی هایی که در خود حکم نهفته است به تکلیفی و وضعی تقسیم می شود.
در تعریف حکم تکلیفی عبارات گوناگونی به کار گرفته شده است، از جمله:
حکم تکلیفی، اعتبار صادر شده از سوی شارع مقدس به گونه اقتضا و یا تخیر است. حکم تکلیفی به لحاظ ملاک الزام و تخییر به احکام خمسه وجوب، حرمت، استحباب، کراهت و اباحه تقسیم شده است.

لغزنده کردن سطح
لغزنده کردن سطح معابر که می تواند برای وسائط نقلیه یا عابران خطر ساز باشد، جایز نیست. هرچند ایجاد لغزندگی به شکل های مختلفی قابل انجام است، اما در متون فقهی تنها به یکی از آن ها اشاره رفته است. برای فقهاء این پرسش مطرح بوده است که اگر کسی با پاشیدن آب بر سطح معابر، مسیر حرکت وسائط نقلیه یا عابران پیاده را لغزنده کند، آیا در برابر این عمل، مسئولیتی داشته، ضامن جبران خسارت افراد خسارت دیده است؟
تا آنجا که بررسی ها نشان می دهد در این مسأله نظرات مختلفی مطرح شده است؛ الف: مسئولیت دارد ب: در صورتی که برای سود و مصلحت شخصی خود چنین کند، مسئولیت دارد، اما اگر به جهت مصالح عمومی باشد و به حد نیاز نیز اکتفا کرده باشد، مسئولیت نخواهد داشت ج: اگر عابر عمداً در مسیر لغزنده حرکت کند، کسی که معبر را لغزنده کرده، مسئولیت ندارد.
شاید با ملاحظه همین جهت باشد که در منابع فقهی بحث نصب ناودان (میزاب) و ریزش آب آن در سطح معبر مطرح و در روایت سکونی، خسارت ناشی از آن را متوجه کسی دانسته که اقدام به انجام آن کرده است: «من اخرج میزاباً… فی طریق المسلمین فاضاب شیئاً فعطب، فهو له ضامنٌ»
به نظر می رسد ایجاد لغزندگی برای منافع شخصی، همچون آب پاشی بیش از حد مقابل درب دکان، منزل، مدرسه و… جایز نبوده، مسئولیت خسارت وارد بر افراد متوجه انجام دهنده آن است. اما انجام این کار برای مصالح عمومی، همچون شستشوی معابر توسط شهرداری، هر چند جایز است، اما جواز انجام آن، از بین برنده مسئولیت و ضمان ناشی از آن نیست، مگر در جایی که عابران پیاده یا وسائل نقلیه از روی عمد و بدون توجه به اخطارهای موجود، با عبور از روی این سطوح، خسارت ببیند که در این صورت جبران خسارت های آنها بر عهده کسی نیست.
هر چند پاشیدن آب یکی از راه های ایجاد لغزندگی در سطح معابر است، اما منحصر به آن نمی شود. شاید بتوان تخلیه زباله را نیز از جمله نمونه های آن دانست. تردید نیست که تخلیه زباله در سطح معابر از نظر بهداشتی کار نادرستی است، افزون بر این، چون تخلیه زباله و نظایر آن، همچون نخاله های ساختمانی در معابر باعث می شود که وسائط نقلیه و عابران پیاده در هنگام حرکت، تعادل خود را از دست داده، آسیب ببیند، حرام خواهد بود و فرد یا افرادی که چنین بکنند، مسئول جبران خسارت آسیب دیدگان هستند.
توجه به این نکته نیز لازم است که این عمل می تواند از آن جهت که باعث سد معبر شده و در رفت و آمد مردم اخلال ایجاد می کند یا از آن جهت که استفاده غیر مجاز از معابر عمومی است نیز حرام باشد.

فصل دوم: مسئولیت های ناشی از سد معبر در فقه و حقوق
مبحث اول: بررسی فقهی سد معبر
بررسی و تبیین حکم سد معبر از دیدگاه فقهی است و بدین منظور ابتدا شرح مختصری در مورد اشغال یا سد معبر و مقصود از آن آمده، سپس حکم فقهی سد معبر، از دو جهت تکلیفی و وضعی مورد بحث قرار گرفته و در واقع بخش از این دو مبحث عمده تشکیل شده است. در بررسی حکم تکلیفی سد معبر، در مورد این که آیا این موضوع، صرف نظر از آسیب های جانی یا مالی که بر شهرواندان وارد می کند، جایز است یا خیر؟ به تعدادی از استفتائات از محضر مراجع و فتاوای آنان استناد شده و سپس کلام فقها و دلایل آنها بیان گردیده و آن گاه اشاره ای به بعضی قوانین موضوعه شده و در نهایت نتیجه گیری لازم به عمل آمده است.پس از آن حکم ضمان سد معبر و این که اصولاً این امر اگر موجب وارد شدن ضرر و خسارت به فردی بشود، آیا برای سد معبر کننده، ضمانی در پی دارد یا خیر؟ مورد بررسی قرار گرفته و در این مورد به اقوال فقها، احادیث مورد استناد آنها و قانون مجازات اسلامی اشاره گردیده و در پایان نتیجه گیری از مباحث مربوط، به عمل آمده است.

گفتار اول: آرا فقهی علمای شیعه
شهید ثانی می نویسد: «فایده راه ها در اصل، استفاده بردن برای رفت و آمد است و همه آنان نسبت به منافعی که اذن به آن داده شده برابرند ولی چنانچه از راه ها، برای اموری غیر از استطراق (رفت و آمد)، استفاده شود به طور یکه منفعت عابران از بین برود، در این صورت نشستن در مسیر برای خرید و فروش و سایر اعمال جایز نیست مگر این که راه به قدری وسیع باشد که اگر عابران، از غیر آن موضع تردد کنند، ضرری متوجه آنها نشود محقق حلی نیز می نویسد: «اگر کسی برای خرید و فروش در مسیر تردد مردم بنشیند، واجب است که قائل به منع شویم مگر در مواضعی که وسیع است» .
شهید ثانی در توضیح عبارت مذکور از محقق چنین آورده که «اصل در احداث راه، استفاده برای تردد است ولی نشستن در مسیر برای استراحت و مانند آن را به شرطی که به منافع عابران، ضرری وارد نکند، جایز شمرده اند و در مورد این که آیا نشستن بر سر راه، برای صنعتگران یا خرید و فروش جایز است، بین علما اختلاف وجود دارد، عده ای آن را مطلقاً (چه تعارض با منفعت عابران داشته باشد و چه نداشته باشد) منع کرد. و جایز ندانسته اند زیرا این گونه استفاده از راه را، استفاده در جهتی ندانسته اند که برای آن مهیا شده و بنابراین، چنین بهره برداری مانند استفاده از مسجد و موقوفات دیگر در جهتی نیست که برای آن تعیین شده است نظر قابل مشهورتر، تفصیل است به این نحو که چنانچه نشستن در مسیر رفت و آمد به گونه ای باشد که عابران غالباً از اذیت و آزار، مصون نباشند، جایز نیست ولی اگر اذیت و آزاری برای عابران نداشته باشد، جایز است زیرا چنین امری در زمان های مختلف، معمول و مطرود بوده و همین اطراد باعث می شود که بهره برداری از مسیر آمد و شد مردم در وجوه دیگر انتفاع، غیر از رفت آمد، جایز باشد ».
در مورد دکه‌های منصوب قبل از تصویب قانون شهرداری طبق تبصره یک ماده ۵۵، شهرداری مکلف است نسبت به برداشتن آنها اقدام و چنانچه صاحبان این قبیل دکه‌ها ادعای خسارتی داشته باشند با نظر کمیسیون مقرر در ماده ۷۷ نسبت به جبران خسارت آنها اقدام کند. ولی کسانی که بعد از تصویب این قانون اقدام به نصب دکه‌هایی در معابر عمومی کنند شهرداری موظف است رأساً و به وسیله مأمورین خود در برداشتن این قبیل دکه‌ها و رفع سد معبر اقدام کند و اشخاص مزبور حق ادعای هیچگونه خسارتی را نخواهند داشت. به طور کلی همان طور که از مفاد تبصره یک ماده ۵۵ قانون شهرداری برمی‌آید، شهرداری از طریق مأموران خود صرفاً مکلف به جلوگیری و رفع موانع موجود در معابر می‌باشد و هیچگونه ضمانت اجرایی برای جلوگیری از تکرار اینگونه تخلفات وجود ندارد. هر چند در برخی موارد شهرداری‌های برخی از مناطق و استان‌های کشور از طریق مأموران خود اقدام به جمع آوری وسایل ایجاد کنندگان سد معبر و انتقال آن به انبار شهرداری ها نموده‌اند و حتی با وضع مقرراتی در خصوص نحوه عودت چنین وسایلی از جمله اخذ تعهد محضری یا اخذ جریمه و اقدام به تحویل مواد فاسد شدنی از قبیل میوه و تره بار پس از دوازده ساعت به مراکز بهزیستی و انجمن‌های خیریه، قصد جلوگیری از تخلف سد معبر را داشته‌اند، اما دیده می‌شود که به خاطر عدم وجود وجاهت قانونی برای چنین اقداماتی چه بسا خود مأموران شهرداری مورد شکایت متخلفان قرار گرفته و مجازات گردیده‌اند.
۱-در صورتی که مسیر رفت و آمد وسیع باشد و در رفت و آمد عابران، خلل ایجاد نکند، نظر مشهور فقها نظیر حضرت امام خمینی، محقق حلی، شهید ثانی و… این است که می توان از معبر عمومی برای کار و کسب یا نشستن و امور دیگر استفاده کرد.
۲-طبق نقل شهید ثانی، در مقابل نظر مذکور که نظر مشهور است، عده ای از فقها عامه قائلند، به این که استفاده از معابر عمومی برای کسب و صنعتگری، مطلقاً حتی اگر معبر وسیع بوده و تعارضی با منفعت عابران نداشته باشد را جایز ندانسته زیرا چنین استفاده ای، استفاده در جهتی نیست که معبر برای آن مهیا شده است و آن را مانند استفاده موقوفات در جهتی به جز وقف دانسته اند.
۳-بسیاری از فقها از جمله حضرت امام و آیت الله فاضل لنکرانی، سد معبر را اگر مخالف با مقررات جمهوری اسلامی باشد، حرام می دانند و در این مورد مزاحمت با منافع عابران را لحاظ نکرده اند و از طرفی قانون شهرداری، با صراحت، هر گونه سد و اشغال معابر را ممنوع اعلام کرده است.
۴-همان طور که قبلاً هم آمده، سد معبر، شامل هر گونه اشغال معبر اعم از پیاده رو و سواره رو می گردد و بنابراین، مواردی مثل پارک در محل های غیر مجاز نیز سد معبر به شمار می آید.
با توجه به مباحث به عمل آمده، درمی یابیم که استفاده از معابر عمومی در غیر جهتی که غرض اصلی از به وجود آمدن آن بوده از نظر تکلیفی جایز نیست مگر این که طبق نظر مشهور، هیچ گونه تزاحمی با منافع عابران اعم از سواره و پیاده نداشته و خللی در رفت و آمد آنها ایجاد نکند.

گفتار دوم: بررسی حکم وضعی در سد معبر درفقه
کم به اعتبار ویژگی هایی که در خود حکم نهفته است به تکلیفی و وضعی تقسیم می شود.
در تعریف حکم تکلیفی عبارات گوناگونی به کار گرفته شده است، از جمله:
حکم تکلیفی، اعتبار صادر شده از سوی شارع مقدس به گونه اقتضا و یا تخیر است. حکم تکلیفی به لحاظ ملاک الزام و تخییر به احکام خمسه وجوب، حرمت، استحباب، کراهت و اباحه تقسیم شده است.
واجب نیز به اقسام فراوانی مانند عینی و کفایی، تعیینی و تخییری، موقت و غیرموقت، مضیق و موسع، مطلق و مشروط، منجزو معلق، تعبدی و توصلی، نفسی و غیری، اصلی و تبعی، مولوی و ارشادی تقسیم شده است. حرام و استحباب و کراهت نیز اقسام زیادی دارند که به جهت دور نشدن از هدف نوشته از ورود به آنها خودداری می شود.
اما حکم وضعی با تعابیر مختلفی تعریف شده، از جمله صاحب مباحث الحکم آورده است:
حکم وضعی یعنی اعتبار شرعی که اقتضا و تخییر را در بر نداردودر احکام وضعی مطالب زیادی میان صاحب نظران مورد اختلاف واقع شده مانند شمار احکام وضعی، قابلیت و عدم قابلیت جعل مستقل.
از آنچه در تعریف هر یک از حکم تکلیفی و وضعی گفته شده فرق های این دو روشن می شود، از جمله:
۱- فصلی شدن احکام تکلیفی، مشروط به وجود شرایط عامه تکلیف (علم، قدرت و عقل) است، اما فعلیت احکام وضعی به هیچ یک از این شرایط متوقف نیست.
۲- احکام تکلیفی وجوب، حرمت، استحباب و کراهت، استحقاق ثواب یا عقاب را در پی دارند برخلاف احکام وضعی که به تنهایی این گونه نیستند.
۳- تعلق احکام تکلیفی مشروط به بلوغ است ولی تعلق احکام وضعی مشروط به بلوغ نیست.
۴٫ ۴-ق .م .تکلیفی مستقیماً به افعال مکلفان تعلق می گیرد ولی احکام وضعی به طور غیرمستقیم به افعال مکلف تعلق می گیرد.
البته در احکام وضعی نسبت به تعریف و ماهیت آنها و نیز تعداد آنها نظریات مختلفی وجود دارد. آنچه گفته شد بر مبنای مشهور فقها است.
تقسیم دیگر برای حکم در دانش فقه و اصول، تقسیم آن به واقعی و ظاهری است. این تقسیم،پیوند وثیقی با تبیین جایگاه حکم حکومتی دارد و به اعتبار ویژگی و اوصاف مکلف مانند علم، جهل و شک انجام می پذیرد.
در تعریف هر یک از این دو قسم، عبارات متفاوتی به کار گرفته شده ولی روح و مقصود تمامی آنها یکی است و آن این که اگرشارع حکمی را به عنوان اولی برای موضوعی خاص جعل کند حکم واقعی است. در این جعل، علم، جهل یا شک مکلف لحاظ نشده و صرفاً براساس مصالح و مفاسد واقعی صورت گرفته است، مانند وجوب نماز و حرمت شرب خمر.
اگر شارع مقدس حکمی را در ظرف جهل و شک نسبت به احکام واقعی وضع کند حکم ظاهری است. هدف از جعل حکم ظاهری خارج ساختن مکلف از حالت شک و بلاتکلیفی است.
شهید صدر در این باره می نویسد:
حکم واقعی حکمی است که در موضوع آن شکی نسبت به حکم شرعی قبلی فرض نشده باشد و حکم ظاهری آن است که درموضوع آن نسبت به حکم شرعی قبلی شک فرض شده است.

بند اول: ضمان در سد معبر
ضمان در لغت به معنای التزام، تعهد و کفالت است.
در ادبیات حقوقی، تعهد، بودن شیئی برعهده دیگری و برعهده گرفتن و شیئی را در عهده قرار دادن تعریف شده است.در تعریف ضمان می‌توان گفت که عبارت است از التزام اختیاری یا قهری کسی به پرداخت مالی به دیگری و یا التزام به پرداخت مالی به کسی، اعم از این‌که به اختیار باشد یا به موجب قانون. پس التزام یا ناشی از قرارداد است و یا به حکم قانون. ضمان ناشی از قرارداد اختیاری و ارادی است و به آن «ضمان عقدی» گویند، مانند ضمان ناشی از عقد ضمان؛ اما چنانچه قصد متعهد در ایجاد ضمان مؤثر نبوده و مبنای ضمان حکم قانون باشد، آن ضمان، ضمان قهری است، همانند ضمان ناشی از اتلا‌ف، تسبیب و ضمان ید.
به این اعتبار ضمان بر ۲ نوع است؛ ضمان عقدی و ضمان قهری. قسم دیگر ضمان، ضمان معاوضی است که آن هم ناشی از عقد می‌باشد؛ اما خلا‌ف ضمان عقدی، اثر مستقیم عقد نیست.

انواع ضمان به شرح زیر است:
ضمان عقدی: این ضمان عبارت است از انتقال ذمه مضمون‌عنه (مدیون) به ذمه ضامن و از آن جهت ضمان عقدی گویند که انعقاد آن نیاز به ایجاب و قبول دارد؛ ایجاب از سوی ضامن و قبول از جانب مضمون‌له. مضمون‌عنه نسبت به این عقد بیگانه است و حتی رضای او شرط نیست (مواد ۶۸۴ و ۶۸۵ قانون مدنی).

۱۱۱
۱۱۱

۱۱۱۱

در حقوق ایران :ریختن مصالح، آجر و سیمان در معابر عمومی بدون مجوز شهرداری
برابر ماده صد قانون شهرداری ها مالکین اراضی و املاک واقع در محدوده شهر یا حریم آن باید قبل از هر اقدام عمرانی یا تفکیک اراضی و شروع ساختمان سازی از شهرداری پروانه اخذ نمایند شهرداری       می تواند از عملیات ساختمانی ساختمانهای بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه به وسیله مأمورین خود اعم از آنکه ساختمان در زمین محصور یا غیر محصور باشد جلوگیری نماید.

برابر تبصره ۷ ماده صد در مواردی که شهرداری مکلف به جلوگیری از عملیات ساختمانی است که دستور شهردار اجراء نشود می تواند با بهره گرفتن از مأمورین اجرائیات خود و در صورت لزوم مأمورین انتظامی برای متوقف ساختن عملیات ساختمانی اقدام نماید لذا با توجه به مراتب فوق، عده ای سود جو و فرصت طلب و زمین خوار بدون در نظر گرفتن موازین شرعی و اصول شهر سازی و امنیت در ساخت و ساز اقدام به تصرف زمینهای دولتی و حریم رودخانه ها و زمین ها با کاربری فضای سبز یا معابر و یا کاربری فرهنگی مذهبی نموده و با قولنامه های صوری آنها را خرید و فروش نموده و بدون اینکه مبلغی بابت زمین مذکور پرداخت شود بعد از چندی با جمع کردن تعدادی ارازل و اوباش شبانه بدون رعایت اصول شهرسازی اقدام به ساخت و ساز غیر مجاز نموده و خانه ای با متراژ ۵۰ تا ۱۰۰ متر ظرف یک شب با بلوک ساخته و آن را بعد از مدتی به افراد بی بضاعت به قیمت گزافی به فروش می رسانند و از این طریق سود نا مشروعی عاید افراد مذکور خواهد شد.

بند اول: در خصوص جمع آوری وسایل پای کار

در این راستا پرسنل اداره اجرائیات برابر نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه به شماره ۵۵۲/۷ مورخه ۲۵/۱/۱۳۸۱، شهرداری حق جلوگیری از عملیات ساختمانی بر خلاف پروانه ساختمانی را دارد، لذامی تواند ادامه عملیات ساختمانی را متوقف سازد و از طریق مأمورین شهرداری در صورت نیاز با کمک نیروی انتظامی از ادامه کار جلوگیری نماید، جمع آوری آلات و ادوات مورد استفاده در تخلف فقط در صورتی امکان پذیر است که راه دیگری برای جلوگیری از احداث بنای غیر مجاز نباشد و در صورت    جمع آوری آلات و ادوات مذکور این اموال بصورت امانت در اختیار شهرداری خواهد بود تا پس از فراهم شدن شرایط قانونی احداث بناء به صاحب آن مسترد گردد، ضمناً مأمورین شهرداری حق بازداشت افراد را ندارد.

بند دوم:  دیوار کشی، پی کنی، حفر چاه و غیره برابر ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی

ماده ۶۹۰: هر کس به وسیله صحنه سازی از قبیل پی کنی، دیوار کشی، تغییر حد فاصل، امحای مرز، کرت بندی، نهرکشی، حفر چاه، غرس اشجار و زراعت و امثال آن به تهیه آثار تصرف در اراضی مزروعی اعم از کشت شده یا در آیش زراعی، جنگل ها و مراتع ملی شده، کوهستان ها، باغ ها، قلمستان ها، منابع آب، چشمه سارها، انهار طبیعی و پارک های ملی، تأسیسات کشاورزی و دامداری و دامپروی و کشت و صنعت و اراضی موات و بایر و سایر اراضی و املاک متعلق به دولت یا شرکت های وابسته به دولت یا     شهرداری ها یا اوقاف و همچنین اراضی و املاک و موقوفات و محبوسات و اثلاث باقیه که برای مصارف عام المنعه اختصاص یافته یا اشخاص حقیقی یا حقوقی به منظور تصرف یا ذیحق معرفی کردن خود یا دیگری، مبادرت نماید یا بدون اجازه سازمان حفاظت محیط زیست یا مراجع ذی صلاح دیگر مبادرت به عملیاتی نماید که موجب تخریب محیط زیست و منابع طبیعی گردد یا اقدام به هر گونه تجاوز و تصرف عدوانی یا ایجاد مزاحمت یا ممانعت از حق در موارد مذکور نماید به مجازات یک ماه تا یک سال حبس محکوم می شود.

با توجه به اینکه افراد سود جو ساخت و ساز غیر مجاز را شبانه بناء نموده و اصول شهر سازی را در آن به کار نگرفته و حتی فاقد پی کنی می باشد و بر اثر کوچکترین لغزش دیوارهای آن ترک خورده می شود که شهرداری برابر بند ۱۴ ماده ۵۵ قانون شهرداریها وظیفه دارد راساً به جلوگیری اقدام نمایده متن بند ۱۴ به شرح ذیل می باشد.[۱]

بند سوم: بند ۱۴ ماده ۵ قانون شهرداری ها

اتخاذ تدابیر مؤثر و اقدام لازم برای حفظ شهر از خطر و حریق و همچنین رفع خطر از بناها و دیوارهای شکسته و خطرناک واقع در معابر عمومی و کوچه ها واماکن عمومی ودالان های عمومی و خصوصی و پر کردن و پوشاندن چاه ها و چاله های واقع در معابر و جلوگیری از گذاشتن هر نوع اشیاء در بالکن ها و ایوانهای مشرف و مجاور به معابر عمومی که افتادن آنها موجب خطر برای عابرین است و جلوگیری از ناودان ها و دودکش های ساختمان که باعث زحمت و خسارات ساکنین شهر باشد.

گفتار پنجم: توقف اتومبیل در مکان های غیر مجاز

هرچند مشهور فقها برای اثبات جواز سایر بهره وری ها از دو واژه «اجماع» و «سیره» استفاده کرده اند، ولی مرادشان سیره و روش عملی مردم است که دلیلی بر اعتبار وجود ندارد و بر فرض اعتبار سیره موجود در قرون گذشته با پیدایش مفاهیمی همچون خیابان، خیابان اصلی و فرعی، بزرگ راه، آزاد راه، پیاده رو و پارکینگ برای زمان حاضر ارزش فقهی نخواهد داشت.

اما، آیا به راستی ما می توانیم از اموال عمومی هر گونه که بخواهیم استفاده کنیم؟ به نظر می رسد دلایلی که جواز استفاده افراد از مباحات (مشترکات)[۲] را اثبات می کنند، از اطلاق افرادی و احوالی برخوردار نیستند تا بتوان به کمک آن ها، جواز هر نوع بهره وری را ثابت کرد، بلکه تنها در مقام تشریع مالکیت عمومی و اصل جواز بهره وری از آن ها هستند. به همین جهت در ماده ۹۲ قانون مدنی مقرر داشته است: «هر کس می‌تواند با رعایت قوانین و نظامات راجع به هر یک از مباحات، از آن ها استفاده نماید».

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

دانلود پایان نامه در مورد:مسئولیت فقهی و حقوقی دولت و شهرداری ناشی از عیب و خرابی معابر و جاده ها

مسئولیت های ناشی از سد معبر در فقه و حقوق
مبحث  اول: بررسی فقهی سد معبر

بررسی و تبیین حکم سد معبر از دیدگاه فقهی است و بدین منظور ابتدا شرح مختصری در مورد اشغال یا سد معبر و مقصود از آن آمده، سپس حکم فقهی سد معبر، از دو جهت تکلیفی و وضعی مورد بحث قرار گرفته و در واقع بخش از این دو مبحث عمده تشکیل شده است. در بررسی حکم تکلیفی سد معبر، در مورد این که آیا این موضوع، صرف نظر از آسیب های جانی یا مالی که بر شهرواندان وارد می کند، جایز است یا خیر؟ به تعدادی از استفتائات از محضر مراجع و فتاوای آنان استناد شده و سپس کلام فقها و دلایل آنها بیان گردیده و آن گاه اشاره ای به بعضی قوانین موضوعه شده و در نهایت نتیجه گیری لازم به عمل آمده است.پس از آن حکم ضمان سد معبر و این که اصولاً این امر اگر موجب وارد شدن ضرر و خسارت به فردی بشود، آیا برای سد معبر کننده، ضمانی در پی دارد یا خیر؟ مورد بررسی قرار گرفته و در این مورد به اقوال فقها، احادیث مورد استناد آنها و قانون مجازات اسلامی اشاره گردیده و در پایان نتیجه گیری از مباحث مربوط، به عمل آمده است.

گفتار اول: آرا فقهی علمای شیعه

شهید ثانی می نویسد: «فایده راه ها در اصل، استفاده بردن برای رفت و آمد است و همه آنان نسبت به منافعی که اذن به آن داده شده برابرند ولی چنانچه از راه ها، برای اموری غیر از استطراق (رفت و آمد)، استفاده شود به طور یکه منفعت عابران از بین برود، در این صورت نشستن در مسیر برای خرید و فروش و سایر اعمال جایز نیست مگر این که راه به قدری وسیع باشد که اگر عابران، از غیر آن موضع تردد کنند، ضرری متوجه آنها نشود[۱] محقق حلی نیز می نویسد: «اگر کسی برای خرید و فروش در مسیر تردد مردم بنشیند، واجب است که قائل به منع شویم مگر در مواضعی که وسیع است»[۲].

شهید ثانی در توضیح عبارت مذکور از محقق چنین آورده که «اصل در احداث راه، استفاده برای تردد است ولی نشستن در مسیر برای استراحت و مانند آن را به شرطی که به منافع عابران، ضرری وارد نکند، جایز شمرده اند و در مورد این که آیا نشستن بر سر راه، برای صنعتگران یا خرید و فروش جایز است، بین علما اختلاف وجود دارد، عده ای آن را مطلقاً (چه تعارض با منفعت عابران داشته باشد و چه نداشته باشد) منع کرد. و جایز ندانسته اند زیرا این گونه استفاده از راه را، استفاده در جهتی ندانسته اند که برای آن مهیا شده و بنابراین، چنین بهره برداری مانند استفاده از مسجد و موقوفات دیگر در جهتی نیست که برای آن تعیین شده است نظر قابل مشهورتر، تفصیل است به این نحو که چنانچه نشستن در مسیر رفت و آمد به گونه ای باشد که عابران غالباً از اذیت و آزار، مصون نباشند، جایز نیست ولی اگر اذیت و آزاری برای عابران نداشته باشد، جایز است زیرا چنین امری در زمان های مختلف، معمول و مطرود بوده و همین اطراد باعث می شود که بهره برداری از مسیر آمد و شد مردم در وجوه دیگر انتفاع، غیر از رفت آمد، جایز باشد[۳]».

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

دانلود پایان نامه در مورد:مسئولیت فقهی و حقوقی دولت و شهرداری ناشی از عیب و خرابی معابر و جاده ها
در مورد دکه‌های منصوب قبل از تصویب قانون شهرداری طبق تبصره یک ماده ۵۵، شهرداری مکلف است نسبت به برداشتن آنها اقدام و چنانچه صاحبان این قبیل دکه‌ها ادعای خسارتی داشته باشند با نظر کمیسیون مقرر در ماده ۷۷ نسبت به جبران خسارت آنها اقدام کند. ولی کسانی که بعد از تصویب این قانون اقدام به نصب دکه‌هایی در معابر عمومی کنند شهرداری موظف است رأساً و به وسیله مأمورین خود در برداشتن این قبیل دکه‌ها و رفع سد معبر اقدام کند و اشخاص مزبور حق ادعای هیچگونه خسارتی را نخواهند داشت.  به طور کلی همان طور که از مفاد تبصره یک ماده ۵۵ قانون شهرداری برمی‌آید، شهرداری از طریق مأموران خود صرفاً مکلف به جلوگیری و رفع موانع موجود در معابر می‌باشد و هیچگونه ضمانت اجرایی برای جلوگیری از تکرار اینگونه تخلفات وجود ندارد. هر چند در برخی موارد شهرداری‌های برخی از مناطق و استان‌های کشور از طریق مأموران خود اقدام به جمع آوری وسایل ایجاد کنندگان سد معبر و انتقال آن به انبار شهرداری ها نموده‌اند و حتی با وضع مقرراتی در خصوص نحوه عودت چنین وسایلی از جمله اخذ تعهد محضری یا اخذ جریمه و اقدام به تحویل مواد فاسد شدنی از قبیل میوه و تره بار پس از دوازده ساعت به مراکز بهزیستی و انجمن‌های خیریه، قصد جلوگیری از تخلف سد معبر را داشته‌اند، اما دیده می‌شود که به خاطر عدم وجود وجاهت قانونی برای چنین اقداماتی چه بسا خود مأموران شهرداری مورد شکایت متخلفان قرار گرفته و مجازات گردیده‌اند.

۱-در صورتی که مسیر رفت و آمد وسیع باشد و در رفت و آمد عابران، خلل ایجاد نکند، نظر مشهور فقها نظیر حضرت امام خمینی، محقق حلی، شهید ثانی و… این است که می توان از معبر عمومی برای کار و کسب یا نشستن و امور دیگر استفاده کرد.

۲-طبق نقل شهید ثانی، در مقابل نظر مذکور که نظر مشهور است، عده ای از فقها عامه قائلند، به این که استفاده از معابر عمومی برای کسب و صنعتگری، مطلقاً حتی اگر معبر وسیع بوده و تعارضی با منفعت عابران نداشته باشد را جایز ندانسته زیرا چنین استفاده ای، استفاده در جهتی نیست که معبر برای آن مهیا شده است و آن را مانند استفاده موقوفات در جهتی به جز وقف دانسته اند.

۳-بسیاری از فقها از جمله حضرت امام و آیت الله فاضل لنکرانی، سد معبر را اگر مخالف با مقررات جمهوری اسلامی باشد، حرام می دانند و در این مورد مزاحمت با منافع عابران را لحاظ نکرده اند و از طرفی قانون شهرداری، با صراحت، هر گونه سد و اشغال معابر را ممنوع اعلام کرده است.

۴-همان طور که قبلاً هم آمده، سد معبر، شامل هر گونه اشغال معبر اعم از پیاده رو و سواره رو می گردد و بنابراین، مواردی مثل پارک در محل های غیر مجاز نیز سد معبر به شمار می آید.

با توجه به مباحث به عمل آمده، درمی یابیم که استفاده از معابر عمومی در غیر جهتی که غرض اصلی از به وجود آمدن آن بوده از نظر تکلیفی جایز نیست مگر این که طبق نظر مشهور، هیچ گونه تزاحمی با منافع عابران اعم از سواره و پیاده نداشته و خللی در رفت و آمد آنها ایجاد نکند.

گفتار دوم: بررسی حکم وضعی در سد معبر درفقه

کم به اعتبار ویژگی هایی که در خود حکم نهفته است به تکلیفی و وضعی تقسیم می شود.

در تعریف حکم تکلیفی عبارات گوناگونی به کار گرفته شده است، از جمله:

حکم تکلیفی، اعتبار صادر شده از سوی شارع مقدس به گونه اقتضا و یا تخیر است. حکم تکلیفی به لحاظ ملاک الزام و تخییر به احکام خمسه وجوب، حرمت، استحباب، کراهت و اباحه تقسیم شده است.[۴]

واجب نیز به اقسام فراوانی مانند عینی و کفایی، تعیینی و تخییری، موقت و غیرموقت، مضیق و موسع، مطلق و مشروط، منجزو معلق، تعبدی و توصلی، نفسی و غیری، اصلی و تبعی، مولوی و ارشادی تقسیم شده است. حرام و استحباب و کراهت نیز اقسام زیادی دارند که به جهت دور نشدن از هدف نوشته از ورود به آنها خودداری می شود.

اما حکم وضعی با تعابیر مختلفی تعریف شده، از جمله صاحب مباحث الحکم آورده است:[۵]

حکم وضعی یعنی اعتبار شرعی که اقتضا و تخییر را در بر نداردودر احکام وضعی مطالب زیادی میان صاحب نظران مورد اختلاف واقع شده مانند شمار احکام وضعی، قابلیت و عدم قابلیت جعل مستقل.

از آنچه در تعریف هر یک از حکم تکلیفی و وضعی گفته شده فرق های این دو روشن می شود، از جمله:

۱- فصلی شدن احکام تکلیفی، مشروط به وجود شرایط عامه تکلیف (علم، قدرت و عقل) است، اما فعلیت احکام وضعی به هیچ یک از این شرایط متوقف نیست.

۲- احکام تکلیفی وجوب، حرمت، استحباب و کراهت، استحقاق ثواب یا عقاب را در پی دارند برخلاف احکام وضعی که به تنهایی این گونه نیستند.

۳- تعلق احکام تکلیفی مشروط به بلوغ است ولی تعلق احکام وضعی مشروط به بلوغ نیست.

۴-ق .م .تکلیفی مستقیماً به افعال مکلفان تعلق می گیرد ولی احکام وضعی به طور غیرمستقیم به افعال مکلف تعلق می گیرد.
البته در احکام وضعی نسبت به تعریف و ماهیت آنها و نیز تعداد آنها نظریات مختلفی وجود دارد. آنچه گفته شد بر مبنای مشهور فقها است.

تقسیم دیگر برای حکم در دانش فقه و اصول، تقسیم آن به واقعی و ظاهری است. این تقسیم،پیوند وثیقی با تبیین جایگاه حکم حکومتی دارد و به اعتبار ویژگی و اوصاف مکلف مانند علم، جهل و شک انجام می پذیرد.

در تعریف هر یک از این دو قسم، عبارات متفاوتی به کار گرفته شده ولی روح و مقصود تمامی آنها یکی است و آن این که اگرشارع حکمی را به عنوان اولی برای موضوعی خاص جعل کند حکم واقعی است. در این جعل، علم، جهل یا شک مکلف لحاظ نشده و صرفاً براساس مصالح و مفاسد واقعی صورت گرفته است، مانند وجوب نماز و حرمت شرب خمر.

اگر شارع مقدس حکمی را در ظرف جهل و شک نسبت به احکام واقعی وضع کند حکم ظاهری است. هدف از جعل حکم ظاهری خارج ساختن مکلف از حالت شک و بلاتکلیفی است.

سد معبر در حقوق موضوعه ایران
طبق ماده ۳۰ و ۳۱ قانون مدنی ایران مالک حق هرگونه دخل و تصرفی را در ملک خود داراست مگر در خصوص آنچه قانون مستثنی کرده باشد. در این خصوص شهرداری که طبق ماده ۱۰۱ و تبصره ۶ ماده ۹۶ قانون شهرداری مالک معابر، شوارع عمومی، کوچه‌های عمومی، میدان‌ها، پیاده روها و خیابان‌ و معابر و  است نیز از این قاعده مستثنی نیست. در واقع شهرداری به عنوان مالک حق هرگونه دخل و تصرفی را در ملک خود داراست. از این رو شهرداری موظف است از معابر به عنوان ملک عمومی حفاظت نموده و همواره آن را برای استفاده عموم آماده نگهدارد و از تجاوز اشخاص نسبت به آنها جلوگیری نماید و خود نیز نمی‌تواند در آن تصرفی نماید که مانع از استفاده عمومی (عبور و مرور) گردد یا استفاده عمومی را متعذر نماید. به بیانی دیگر شهرداری زمانی می‌تواند از این قبیل اقدامات در معابر انجام دهد یا آنها را بفروشد که این معابر از زمره اموال عمومی خارج و جزو اموال اختصاصی شهرداری قرار گیرد و این امر محقق نمی‌گردد مگر اینکه معبر به نحوی تغییر حالت و موقعیت دهد که قابلیت استفاده عمومی از آن سلب گردد و تشخیص این امردر صلاحیت شورای اسلامی شهر است.در واقع طبق تبصره یک ماده ۵۵ شهرداری مکلف است از سد معبر جلوگیری و در رفع موانع موجود و آزاد نمودن معابر و اماکن مذکور در همین ماده وسیله مأمورین خود رأساً اقدام کند.

طبق ماده ۳۰ و ۳۱ قانون مدنی ایران مالک حق هرگونه دخل و تصرفی را در ملک خود داراست مگر در خصوص آنچه قانون مستثنی کرده باشد. در این خصوص شهرداری که طبق ماده ۱۰۱ و تبصره ۶ ماده ۹۶ قانون شهرداری مالک معابر، شوارع عمومی، کوچه‌های عمومی، میدان‌ها، پیاده روها و خیابان‌ و معابر و… است نیز از این قاعده مستثنی نیست. در واقع شهرداری به عنوان مالک حق هرگونه دخل و تصرفی را در ملک خود داراست. از این رو شهرداری موظف است از معابر به عنوان ملک عمومی حفاظت نموده و همواره آن را برای استفاده عموم آماده نگهدارد و از تجاوز اشخاص نسبت به آنها جلوگیری نماید و خود نیز نمی‌تواند در آن تصرفی نماید که مانع از استفاده عمومی (عبور و مرور) گردد یا استفاده عمومی را متعذر نماید. به بیانی دیگر شهرداری زمانی می‌تواند از این قبیل اقدامات در معابر انجام دهد یا آنها را بفروشد که این معابر از زمره اموال عمومی خارج و جزو اموال اختصاصی شهرداری قرار گیرد و این امر محقق نمی‌گردد مگر اینکه معبر به نحوی تغییر حالت و موقعیت دهد که قابلیت استفاده عمومی از آن سلب گردد و تشخیص این امر در صلاحیت شورای اسلامی شهر است. در واقع طبق تبصره یک ماده ۵۵ شهرداری مکلف است از سد معبر جلوگیری و در رفع موانع موجود و آزاد نمودن معابر و اماکن مذکور در همین ماده وسیله مأمورین خود رأساً اقدام کند .

شهرداری با استناد به ماده ۳۰۸ قانون مدنی  که اشعار می‌دارد «غصب، استیلاء بر حق غیر است به نحو عدوان» می‌تواند نسبت به سد معابر که خود به نوعی غصب املاک شهرداری می‌باشد اقدام نماید. طبق ماده ۳۱۱ قانون مدنی، غاصب می‌بایست مال مغصوب را عیناً به صاحب آن رد نماید و اگر عین تلف شده باشد باید مثل قیمت آن را بدهد و اگر به علت دیگری رد عین ممکن نباشد باید بدل آن را بدهد. در واقع به نظر می‌رسد که متخلف می‌بایست اجرت المثل زمان تصرف را به شهرداری پرداخت نماید.

در مورد دکه‌های منصوب قبل از تصویب قانون شهرداری طبق تبصره یک ماده ۵۵، شهرداری مکلف است نسبت به برداشتن آنها اقدام و چنانچه صاحبان این قبیل دکه‌ها ادعای خسارتی داشته باشند با نظر کمیسیون مقرر در ماده ۷۷ ولی کسانی که بعد از تصویب این قانون اقدام به نصب دکه‌هایی در معابر عمومی کنند شهرداری موظف است رأساً و به وسیله مأمورین خود در برداشتن این قبیل دکه‌ها و رفع سد معبر اقدام کند و اشخاص مزبور حق ادعای هیچگونه خسارتی را نخواهند داشت. نسبت به جبران خسارت آنها اقدام کند.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

دانلود پایان نامه در مورد:مسئولیت فقهی و حقوقی دولت و شهرداری ناشی از عیب و خرابی معابر و جاده ها
در ایران نیز طبق مصوبه ۲۶۱ امین جلسه شورای اسلامی شهر تهران به تاریخ ۲۱ شهریور۱۳۸۵  مبنی بر ساماندهی دستفروشان در شهر تهران، «یکی از موارد کاهش دهنده سد معبر ساماندهی عرضه کالا و اجناس توسط دستفروش‌ها در سطح معابر و فضاهای عمومی شهر تهران می‌باشد. در واقع شهرداری تهران موظف است با هماهنگی سایر دستگاه‌های اجرایی ذیربط و با بهره گرفتن از قابلیت‌های بخش خصوصی و همچنین توانمندی‌های مدیریتی و نظارتی انجمن‌های معتمدین محلات (شورا یاری‌ها) و بر اساس دستورالعمل پیوست نسبت به ساماندهی وضعیت دستفروش‌ها به عنوان بخشی از مشاغل سیار و بی کانون در شهر تهران و نیز تعیین فضاهای مناسب (به صورت موقت، زمانبندی محدود و مشخص) در محدوده جغرافیایی هر محله و یا ناحیه شهری جهت ایجاد بازارهای سیار موقت محلی اقدام نمایند».

در جایی دیگر در بندهای الف، ب و ج بند یک ماده ۳۲۶ قانون انجمن شهر دهلی  و بندهای الف، ب و ج بند یک ماده ۲۲۹ قانون شورای شهر دهلی نو  اشعار می‌دارد که «هیچکس نمی‌بایست بدون مجوز کتبی از سوی نماینده یا مقام عالی انجمن شهر دهلی یا رئیس هیئت مدیره شورای شهر دهلی نو اعمال ذیل را انجام دهد مگر اینکه از سوی نماینده یا مقام عالی انجمن شهر دهلی/ رئیس هیئت مدیره شورای شهر دهلی نو یا سایر کارمندان شهرداری دارای مجوز باشد:

الف: باز کردن، شکستن، جابجایی، اقدام به جابجایی یا ورود لطمه به زمین یا سنگفرشها یا نصب هرگونه دیوار، حصار، تیرک، زنجیر یا سایر وسایل یا اشیایی که بخشی از خیابان را تشکیل می‌دهد؛

ب:  قرار دادن مصالح ساختمانی در خیابان؛

ج: نصب داربست یا هر بنای موقتی به منظور کار یا هر تیرک، مانع، نرده، تخته یا سایر اشیاء همچون حصار در سر راه به منظور تهیه سیمان یا جابجایی آجر، آهک، نخاله یا سایر مصالح.

در قانون ایران طبق مواد ۱۱، ۱۲ و ۱۳ آیین نامه حفاظت از کارگاه‌های ساختمانی مصوب سال ۱۳۸۱ و بند ۱۶ گواهی پایان کار ساختمان ابلاغ شده از وزارت کشور ایران، قرار دادن و انبار کردن وسایل کار و تخلیه مصالح ساختمانی و نخاله ساختمانی در معابر عمومی مجاز نمی‌باشد. در واقع قرار دادن مصالح ساختمانی در معابر خود از مصادیق سد معبر می‌باشد و ممنوع است.

بر طبق این آیین نامه استفاده از معابر فقط به صورت موقت با توجه به مساحت ملک و شرایط ساخت و ساز عرض معبر و با مجوز شهرداری استفاده از ۱/۳ متر از عرض گذر در کوچه‌های کمتر از ۱۰ متر، استفاده از ۱/۳ عرض پیاده رو در گذرهای بیشتر از ۱۰ متر، اجرای اسکلت و بتون ریزی در خیابان های پر تردد در ساعاتی از شبانه روز که تردد کم باشد و اخذ مجوز از اداره راهنمایی و رانندگی در خیابان اصلی که بار ترافیکی زیادی دارند مجاز خواهد بود. مالکین باید بلافاصله پس از تخلیه مصالح ساختمانی سریعاً نسبت به جمع آوری و رفع سد معبر و نظافت محل اقدام نمایند. ضمن آنکه تصرفات کلیه مقاطع در ۱/۳ عرض گذر نباید دائمی و طولانی مدت باشد.

با مطالعه تطبیقی قانون شهرداری ایران، قوانین شهرداری هندوستان در دو شهر دهلی و دهلی نو، دیده می‌شود که در قانون شهرداری ایران هیچ گونه ضمانت اجرایی برای رفع سد معبر وجود ندارد. در واقع طبق تبصره یک بند ۲ ماده ۵۵ تنها به رفع و جلوگیری از سد معبر اشاره نموده است که در واقع واژه «رفع و جلوگیری» در این ماده بسیار مهم است و استناد به این ماده نه تنها موجبات رفع سد معبر را فراهم ننموده است بلکه شاهد افزایش روز افزون این تخلف از سوی برخی شهروندان می‌باشیم.

چرا که وجود مشکلات زیرساختی و عدم توسعه کارآفرینی و اشتغال زایی موجب گردیده است که تعداد کثیری از شهروندان جهت تهیه نیازهای اولیه خود از جمله خوراک، پوشاک و مسکن برای خانواده‌های خود به سوی شغل‌های کاذب و دست فروشی سوق داده شده‌اند. از این رو در ابتدا به نظر می‌رسد که یکی از موارد پیشگیری از چنین تخلفی ایجاد کارگاه‌ و دکه‌های سیار باشد. به علاوه با مطالعه قانون شهرداری هندوستان در شهرهای دهلی و دهلی نو دیده می‌شود که می‌توان برای رفع و جلوگیری از تخلف سد معبر اقدام به جمع آوری ادوات و آلات تخلف نمود. برای جلوگیری و به حداقل رساندن تخلف سد معابر نیز بهتر است علاوه بر جمع آوری ادوات و آلات تخلف، نگاهی کیفری همچون قانون هندوستان به تخلفات سدمعبر داشت و دراین مورد اقدام به اخذ جریمه‌هایی نمود.

به علاوه به نظر می‌رسد که طبق قانون نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران طبق ماده ۴ بند ۱۷، یکی از وظایف نیروهای انتظامی همکاری با وزارتخانه، سازمان‌ها، مؤسسات و شرکت‌های دولتی و وابسته به دولت، بانکها و شهرداری‌ها در حدود قوانین و مقررات مربوط باشد. از این رو در صورتی که دستور شهرداری و اقدامات مأمورین آن موثر واقع نشود شهرداری می‌تواند در صورت لزوم از کمک‌های مأموران انتظامی استفاده نماید.[۱]

بند اول: بررسی ضمان سد معبر از دیدگاه قانون

ماده ۳۴۵ قانون مجازات اسلامی، چنین بیان می دارد: «هرگاه کسی کالایی را که به منظور خرید و فروش عرضه می شود یا وسیله ی نقلیه ای را در معبر عام قرار دهد و موجب خسارت گردد، عهده دار آن خواهد بود مگر آن که مصلحت عابران ایجاب کرده باشد که آنها را موقتاً در معبر قرار بدهد». و در ماده ی ۳۳۱ همان قانون چنین آمده «هر کس که در محل هایی که توقف در آنها جایز نیست، متوقف شده یا شی و یا وسیله ای را در این قبیل محل ها مستقر سازد و کسی به اشتباه و بدون قصد با شخص یا شی و یا وسیله مزبور برخورد کند و بمیرد، شخص متوقف و یا کسی که شی یا وسیله مزبور را در محل مستقر ساخته، عهده دار پرداخت دیه خواهد بود و نیز اگر توقف شخص مزبور با استقرار شی و وسیله ی مورد نظر، موجب لغزش و آسیب کسی شود، مسئول پرداخت دیه صدمات وارده است، مگر آن که عابر با وسعت راه و محل، عمداً قصد برخورد داشته باشد که در این صورت نه فقط خسارتی به او تعلق نمی گیرد بلکه عهده دار خسارت وارده نیز می باشد».

ماده ی ۳۳۹ همان قانون، چنین بیان می دارد، «هر گاه کسی در معبر عام یا هر جای دیگری که تصرف در آن مجاز نباشد، چاهی بکند یا سنگ یا چیز لغزنده ای بر سر راه عابران قرار بدهد، یا هر عملی که موجب آسیب یا خسارت عابران گردد انجام دهد، عهده دار دیه یا خسارت خواهد بود ولی اگر این اعمال در ملک خود یا در جایی که تصرفش در آن مجاز است واقع شود، عهده دار دیه یا خسارت نخواهد بود». همان طور که ملاحظه می شود، این مواد قانونی دقیقاً منطبق بر فتاوای فقها و روایاتی است که در مورد ایجاد مانع در مسیر رفت و آمد مسلمانان ذکر شد بنابراین اگر کسی هر چیز را در مسیر مردم قرار بدهد و مردم به آن برخورد کنند و از این بابت ضرری متوجه آنها شود، ضامن خواهد بود و قانون با کلیتی که دارد شامل همه موارد واجد این خصوصیات می شود از جمله امور مورد بحث نظیر:

۱- پارک وسائط نقلیه موتوری در پیاده رو و یا محل هایی که پارک ممنوع است مثل: سر چهارراه، پارک دوبله و یا خیابان هایی که توقف در آنها ممنوع است.

۲- ریختن مصالح ساختمانی یا مواد زاید آن در کنار پیاده رو یا خیابان.

۳- حفر کانال یا چاله یا چاه.

۴- عبور دادن کابل برق یا لوله آب از مسیر مردم.

۵- قرار دادن اجناس مغازه و یا چیدن بساط در پیاده رو یا کنار خیابان و صدها مورد دیگر که همگی از مصادیق سد معبر به شمار آیند.

با توجه به آنچه که از کلام فقها، احادیث و قانون در مورد ضمان سد معبر بیان شد، روشن می گردد نظر به این که معبر، محل رفت و آمد مردم است و برای این امر ایجاد گردیده، به وجود آمدن هر مانعی در معابر عمومی، در صورتی که باعث وارد شدن ضرر و خساراتی به غیر شود، موجب ضمان است و این معنا منافاتی با آنچه فقهای در مورد جواز کسب و کار یا قرار دادن چیزی در معبر عام به شرط وسعت ممر و عدم مزاحمت برای عابران، ندارد و به تعبیر دیگر حکم تکلیفی جواز، نافی ضمان ناشی از این امر نمی‌باشد و قانون مجازات اسلامی نیز همچون فتاوای فقها که مستندات روایی آن هم ذکر شد، سد معبر کننده را ضامن ضرر و زیانی می داند که بر خسارت دیده وارد می شود.

قابلیت پیش‌بینی ضرر در مسئولیت مدنی
مسئولیت مدنی در حقوق تعهدات، عنوانی است برای بیان الزام قانونی جبران ضررهای ناروا. خواه این ضرر از شکستن پیمان و نقض عهد حاصل آید یا از تخطی از تکلیف عمومی احتیاط و عدم اضرار به غیر. بر این پایه، مسئولیت مدنی دو شاخه مهم دارد: مسئولیت قراردادی و الزام‌های خارج از قرارداد.
ضرر ناروا که جبران آن موضوع و هدف مسئولیت است، ضرری است که در مبانی نظری مسئولیت از آن سخن می‌رود و معیار آن بر مبنای مسئولیت منطبق است. برای مثال، بر پایه نظریه تقصیر، ضرر ناروا زیانی است که از خطای خوانده ناشی می‌شود.

جبران زیان‌های ناروا موکول به آن است که واجد شرایطی باشند. از جمله این شرایط، شرط «قابلیت پیش‌بینی متعارف» است که هم در مسئولیت قراردادی و هم در مسئولیت قهری مورد گفت‌وگو است.
در میان نظام‌های حقوقی گوناگون، لزوم پیش‌بینی‌پذیری زیان در هر دو قسم مسئولیت مورد پذیرش است. در حقوق فرانسه، مسئولیت قراردادی قلمرو مرسوم قاعده پیش‌بینی‌پذیری زیان است و اجرای آن در مسئولیت قهری به طور تلویحی و با توسل به مفاهیم مشابه، نظیر مستقیم بودن زیان یا مسلم بودن زیان پذیرفته شده است. در کامن لا نیز رویه قضائی و اندیشه‌های حقوقی در هر دو زمینه قاعده را قابل اجرا می‌دانند.
در حقوق ایران نیز می‌توان نشانه‌هایی از نفوذ قاعده یافت. نویسندگان قانون مدنی به طور ضمنی آن را اعلام کرده و مبنای انشای برخی از مواد قانون قرار داده‌اند. در قانون تجارت و قانون دریایی و قوانین پراکنده دیگر نیز آثار اجرای قاعده مشهود است.

با وجود این، مهمترین متن قانونی در حقوق موضوعه ایران که دربردارنده قاعده پیش‌بینی‌پذیری است، قانون مجازات اسلامی است که مواد متعددی از آن متضمن قاعده یاد شده در عرصه مسئولیت قهری است.
درباره مبنای قاعده نیز سخن بسیار است. مبنای پیشنهاد شده در این رساله «محدود شدن مسئولیت مدنی به قواعد اخلاقی» است: مسئولیت مدنی، خواه در چهره عمومی خود که بر مبنای تقصیر استوار است، یا در صورت‌های خاص و استثنایی خود که محض و مطلق است، ریشه در قواعد اخلاق مدنی و اجتماعی دارد و به مرزهایی که این اخلاق معین می‌کند محدود می‌گردد. یکی از این مرزها، محدود شدن مسئولیت به نتایج منتظر و پیش‌بینی‌پذیر اعمال انسانی متعارف است. این محدودیت در قاعده قابلیت پیش‌بینی ضرر جلوه کرده است و این قاعده را باید نشانه‌ای بر پیوند عمیق حقوق و اخلاق شمرد.

استثناهای اجرای قاعده نیز با این مبنا توجیه می‌شوند: مدیونی که به عمد پیمان می‌شکند یا کسی که عمدا موجب اضرار غیر می‌شود در داوری اخلاقی پاسخگوی تمامی نتایج عمل خود است. یعنی از لحاظ اخلاقی مسئول شمردن چنین شخصی نسبت به نتایج پیش‌بینی نشده ناعادلانه نیست. همچنین است اگر از تقصیر او دیگری دچار صدمات جسمانی یا روانی گردد. منتها باید به خاطر داشت که قضاوت اخلاقی با معیارهای نوعی صورت می‌پذیرد و ملاک اخلاق اجتماعی یا اخلاق افراد متعارف و متوسط جامعه، که از آن به اخلاق مدنی تعبیر می‌شود، است، نه اخلاق پارسایان و قهرمانان.

قابلیت پیش‌بینی ضرر در مسئولیت مدنی، به منزله یکی از ارکان مسئولیت یا یکی از اوصاف ضرر قابل جبران، بیش و کم در همه نظام‌های حقوقی پذیرفته شده یا موضوع بحث و گفت‌وگو است. مطالعه آراء گوناگونی که در این باره مطرح گردیده است، دونکته اساسی را روشن می‌سازد:

الف: از لحاظ نظری مناقشه بسیاری در نظام‌های حقوقی، درباره قلمرو اعمال این قاعده وجود دارد؛ مسئولیت قراردادی عرصه مرسوم و مورد اتفاق اجرای قاعده است و درباره امکان اعمال آن در مسئولیت قهری اختلاف نظر حاکم است. این اختلاف ‌نظر، چنان که در مقدمه این رساله احتمال ان داده شد،‌ مبنای نظری محکمی ندارد و در نظام‌هایی که جریان قاعده را در ضمان قهری ناممکن می‌شمارند، از شیوه‌های جایگزین که گهگاه سرپوشی برای اعمال قاعده بوده است، به نتایج آن دست یافته‌اند، در فرانسه از ویژگی مستقیم بودن زیان یا مسلم بودن زیان برای این منظور بهره برده‌اند و در حقوق آلمان از نظریه سبب اصلی یا متعارف. مسیرها مختلف به نظر می‌رسد ولی مقصدها یکسان است. همگی اذعان دارند که مسئولیت مدنی باید مرزی منطقی و عادلانه داشته باشد و ضمان نامحدود را نمی‌توان تحمل کرد.

ب: برای سامان دادن به این مناقشه باید سراغ مبنای قاعده رفت و چاره مشکل را آنجا جست‌وجو کرد. نظریه‌های متعددی برای توجیه نظری قاعده ارائه شده که هیچ یک به تنهایی پاسخگوی همه آثار و روشنگر تمامی زوایای آن نیست. به همین دلیل، در این تحقیق کوشش اصلی معطوف به یافتن مبنایی مناسب برای قاعده بوده است تا قلمرو واقعی آن آشکار شود؛ مبنایی که رنگ تکلف بر قاعده نزند و از منظری واقع‌گرایانه توضیحی برای آثار مترتب بر آن ارائه دهد. مبنای منتخب بر پایه‌های زیر استوار است.

۱- در مسئولیت مدنی، همچون مسئولیت اخلاقی، تناسب میان فعل زیانبار و نتایج حاصل از آن شرط است. تحمیل تمامی آثار تقصیر بر مرتکب از لحاظ اخلاقی امری ناپذیرفتنی است. به ویژه آنکه در مسئولیت، تقصیر از مفهوم سنتی خود فاصله گرفته و چهره‌ای کاملا نوعی و اجتماعی یافته است و از این جهت مسئولیت ناشی از آن به مسئولیت نوعی شباهت پیدا کرده است. هرچه بر نوعی بودن مفهوم تقصیر و گسترش مسئولیت‌های محض تأکید بیشتری رود، ضرورت تجدید اخلاقی آن بیشتر احساس می‌شود. مسئولیت نوعی و مطلق رنگی از مجازات را بر خود دارد و به همین دلیل باید با باران اخلاق آن را تلطیف کرد. مسئولیت مدنی هیچگاه نمی‌تواند پیوند خود را با مسئولیت اخلاقی فراموش کند. به همین منظور پاره‌ای از مفاهیم نظیر سبب متعارف یا اقدام زیان‌دیده یا تکلیف تقلیل زیان را در استخدام گرفته تا قواعد آن «انسانی‌تر» شود، در برخی موارد نیز که بعضی قوانین خاص، مسئولیت‌هایی کاملاً محض و مطلق ایجاد کرده‌اند، که دخالت اسباب خارجی یا حتی تقصیر زیان‌دیده آن را از میان نمی‌برد، با مقاومت اندیشه‌های حقوقی مواجه شده و آماج سهام انتقاد دانایان قرار گرفته‌اند. بهترین مثال در این‌باره، قانون حوادث رانندگی فرانسه مصوب ژوئیه ۱۹۸۵ است که به موجب آن، راننده وسیله نقلیه موتوری زمینی، مسئول نتایج زیانباری است که در اثر قوه قاهره یا خطای زیاندیده به بار آمده است (ماده ۲).

قاعده قابلیت پیش‌بینی ضرر در زمره همین ابزارهای اخلاقی کردن مسئولیت مدنی است و در این چارچوب معنا می‌یابد و در رساله حاضر از این منظر مورد مطالعه قرار گرفته است.

۲- مراد از قانون اخلاق، که مبنای پیشنهاد شده برای قاعده پیش‌بینی‌پذیری زیان است، اخلاق اجتماعی، معقول و مقبول جامعه است که از آن می‌توان به «اخلاق مدنی» تعبیر کرد؛ اخلاقی که هر فرد، قطع نظر از اعتقادات شخصی و منزلت اجتماعی خود، به علت زندگی در جامعه منظم، مکلف به رعایت آن است. از این دیدگاه، حقوق، متوسط آدمیان را در نظر می‌گیرد و اخلاق نوعی و اجتماعی مورد رعایت و پذیرش او را ملاک داوری قرار می‌دهد. اخلاق فردی و ارزش‌های قدسی، نقشی غیرمستقیم در تبیین و تعیین معیارهای اخلاقی مسئولیت دارند و البته این نکته از ارزش والای آنها نمی‌کاهد و به معنای انکار فضیلت‌های اخلاقی نیست. مسئله اصلی آن است که فرد نمونه اخلاق فردی، که جایگاهی بس رفیع دارد، در زمره پارسایان و ایثارگران است که جزؤ نوادرند. ایثار خود یکی از ارزش‌‌های اخلاقی فردی است که از انسان پایبند به چنین اخلاقی انتظار می‌رود.

لیکن، جامعه را انسان‌های فداکار و قهرمان تشکیل نداده‌اند و بر همین مبنا، اجتماع و زندگی جمعی اخلاق ویژه خود را می‌طلبد. ارزش‌‌های اخلاقی از این منظر، ارزش‌هایی جدا از اخلاق فردی نیست، بلکه صددرصد وام‌دار و وابسته به آن است، تفاوت در درجه سختی و میزان انتظار قواعد اخلاقی از انسان‌های ملتزم به آن است.

بدین‌سان، گوهر اصلی این نظریه را می‌توان در یک جمله بیان کرد: مسئولیت مدنی، خواه در چهره عمومی خود که بر اندیشه تقصیر استوار است، یا در صورت‌های خاص و استثنایی که محض و مطلق است، ریشه در قواعد اخلاق اجتماعی و مدنی دارد و محصور به مرزهایی است که این اخلاق معین می‌کند. یکی از این مرزها، محدود شدن مسئولیت به نتایج منتظر و پیش‌بینی‌پذیر اعمال انسانی متعارف است. این محدودیت در قاعده «قابلیت پیش‌بینی ضرر در مسئولیت مدنی» متجلی است و این قاعده را باید نشانه‌ای بر پیوند عمیق حقوقی و اخلاق شمرد.[۱]

گفتار دوم: سد معبر

حریم در فقه شیعه
محقق حلی که یکی از فقهای بزرگ شیعه است در کتاب خود «شرایع الاسلام» که جزء کتب معتبره این فقه است پیرامون مسایل مربوط به حریم در ابعاد مختلف با ذکر جزئیات انواع آبهای مباح و مالکانه به وجود حریم در منابع آبی اظهار نظر کرده است. و حریم هایی برای انواع منابع ذکر نموده است وی حریم مُعطن، یعنی چاهی که شتر را با آن آب می دهند چهل ذراع و حریم بئر ناضح یعنی چاهی که از آن آب برای زراعت می کشند شصت ذراع ذکر نموده است.

همچنین حریم عین یعنی چشمه و قنات را هزار ذراع در زمین سست و رخوه و پانصد ذراع در زمین سخت و صلب گفته است. و خودش ادامه می دهد که اندازه آن این است که ضرر نرساند فرد دوم به مالک چاه اول و قول و فتوی خود را قول اول قرار داده است.

همچنین شیخ کلینی یکی دیگر از فقهای شیعه از طریق محمد بن حسن روایت کرده است که گفته است: «فایده اعتبار این حریم منع غیر است از احداث قنات دیگر در مقدار حریم از سایر انتفاعات بعد از وضع آنچه آن قنات احتیاج دارد. عرفاً به خلاف حریم چاه که ممنوع است غیر از سایر انتفاعات، حتی زراعت نمودن و درخت نشانیدن در غیر آن».[۱]

امام خمینی که یکی از فقهای معاصر و صاحب نظریات فقهی نافذ و قوی در فقه شیعه می باشد در کتاب فقهی خود بنام «تحریر الوسیله» پیرامون حریم بطور کلی و حریم منابع آبی بطور مفصل بحثی را در ذیل مباحث مربوط به اراضی موات بیان نموده است که به جهت اهمیت به بیان آن پرداخته می شود.

مقدار حریم در زیادی و کمی به اختلاف صاحب حریم است و آن به خاطراین است که مصالح و حریم منابع که به آن نیاز دارند ،متفاوت می باشد، پس حریمی که خانه به آن نیازمند است بر حسب عادت غیر از حریمی است که چاه و نهر به آن احتیاج دارد و هکذا در بقیه چیزها چنین است بلکه اختلاف بین بلاد نیز وجود دارد. پس اگر شخصی بخواهد که حوالی چیزی را که دارای حریم است احیاء کند برایش جایز نیست که بدون اذن صاحب و رضایت او به مقدار حریم احیا کند».

همچنین می فرماید: حریم چاه مقداری است که برای کشیدن آب و استفاده از آن در جایی که برای آب کشی می ایستد «در صورتی که استفاده از چاه با دست باشد» و جای دولاب و تردد چارپاست. حریم چشمه مقداری است که جهت استفاده یا اصلاح و حفظ آن بر قیاس غیر آن نیاز به آن می باشد».
امام خمینی پیرامون حریم قنات اشاره می نماید: «برای هر کدام از چاه، چشمه که از آن آب می جوشد و بیرون می آید و به آن چشمه، چاه و مادر چاه گفته می شود و نیز غیر آن در صورتی که منشأ آب باشد حریمی است به معنای دیگر و آن مقداری است که کسی بدون اذن صاحب آنها حق ندارد در کمتر از آن مقدار، چاه یا قنات دیگری احداث نماید بلکه احوط با (احتیاط شرعی) ملاحظه حریم است بین دو قنات بطور مطلق. اگر چه جواز آن در غیر آنچه که ذکر شد اشبه باشد و مقدار حریم در چاه چهل ذراع است در صورتی که حفر آن بخاطر آب خوردن گله و احشام باشد و شصت ذراع است در صورتی که حفر آن بخاطر زراعت و همانند آن باشد».[۲]

با بررسی بعمل آمده در متون فقه شیعه و سنی درمی یابیم که:

۱-هر دو فرقه در اصل حریم داشتن برای منابع آبی اتفاق نظر دارند.

۲-هر دو برای چاه ها و قنوات در وقتی که برای آشامیدن و زراعت باشد حریمی قائل هستند.

۳- هرگاه قنات در زمین با مقاومت بخصوصی باشد حریم متناسب با وضعیت زمین متفاوت است و اختلاف بخصوصی در این باره به جز مقدار حریم بین مذاهب اسلامی بطور جدی وجود ندارد.

بند چهارم: حریم در قانون مدنی

قانونگذار برای تنظیم روابط اجتماعی وتعیین حدود و حقوق اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی خواه خصوصی و یا دولتی وبرای جلوگیری از تجاوز افراد به حقوق یکدیگر و رعایت مصالح و منافع عامه (منافع و مضار عمومی)، مسایل فنی و بهداشت عمومی بمعنای گسترده آن و پیشگیری از اضرار ناشی از تصرفات غیر قانونی وعدوانی افراد، قواعدی وضع می نماید.

زیرا انسان تنها ودور از اجتماع زندگی نمی کند، اجتماع انسانها بر اساس زندگی مشترک است و در هر جامعه قوانینی خاص خود دارد. در بحث حقوق حریم، مقنن با مطالعه همه جانبه موضوعات آن؛ پیرامون و گرداگرد منازل جاده ها و شوارع، کوچه ها و قنوات و…حریمی تعیین نموده و معنای حریم یعنی قبول یک منطقه ممنوعه که این مقدار جزء ملک محسوب شده در حکم ملک مالک می باشد.

این منطقه ممنوعه که حریم نام دارد رعایتش به معنای «عدم تجاوز و تعدی وتصرف عدوانی به این منطقه ممنوعه از سوی اشخاص» می باشد. تدوین و وضع قواعد و مقررات حریم با توجه به اهمیت فنی، اجتماعی، اقتصادی، مصالح و مفاسد و منافع ومضار ونیز سایر ضرورت ها ماهیتاً آمره می باشد. مفهوم آمره بودن قوانین حریم الزامی بودن آن است.

چنان که یکی از دانشمندان حقوقی می نویسد: «قوانین الزامی ؛قوانینی هستند که، اراده ی افراد در صورتی که مخالف آن باشد بی اثر است.

محتوای این قوانین یا نظم عمومی و اجتماع است و یا اخلاق حسنه، و یا حفاظت از اشخاصی که به جهت کمی سن یا کمی عقل ویابه علت جنس و یا ضعف و ناتوانی؛ یا ضعف منافع، دفع زیان را از خود نمی توانند انجام دهند.[۳]

یکی از نویسندگان حقوقی حریم را چنیین تعریف نموده است: «مقدار زمینی که مالکین یا نمایندگان آنان قانوناً مجازند برای استفاده ازحقوق خود، عبور و مرور نمایند و ضرری هم به کسی نرسانند».

نویسندگان قانون مدنی نیز حریم را چنین تعریف کرده اند: «حریم مقداری از ارضی اطراف ملک قنات و نهر و امثال آن است که برای کمال انتفاع از آن ضرورت دارد».

بنابراین از مفهوم و منطوق ماده قانونی مذکور در می یابیم که این قاعده برای کمال انتفاع از املاک وجود دارد که این منطقه ممنوعه و حرام همان اراضی اطراف املاک و قنوات آنها مذکور است که اصطلاحاً به آن منطقه ‹حریم› اطلاق می شود.

بی شک هر شخصی که در جهت جلب انتفاع از املاک و قنوات وانهار و امثال آن به ارضی اطراف آن تعرض نماید، فی لواقع به حریم آنها تجاوز کرده، و تجاوز به ارضی حریم، آغاز ورود زیان و ضرر به صاحب حریم است.[۴]

چنان که در بررسی تدوین تاریخی قوانین آب، ملاحظه می شود با پیداش کشاورزی در جوامع متمدن باستانی، بحث حریم چاه و قنوات، رودخانه ها و انهار مطرح می شود، حتی در مجمع القوانین حمورابی که نخستین مجموعه ی حقوقی مدون بشری است قوانین خاصه مربوط به اموال غیر منقول دیده می شود.
اهمیت کشاورزی در ایران وجود قنوات و چاه ها از ازمنه قدیم مقنن قوانین مدنی را وا داشته است که برای حریم چاه ها، قواعدی وضع نماید. ازجمله ی این قواعد به شرح زیر است:

ماده ۱۳۷ ق.م. می گوید «حریم چاه برای آب خوردن ۲۰گز وبرای زراعت ۳۰ گز است».

ماده۱۳۸ق.م نیز اشعار می دارد: «حریم چشمه وقنات از هر طرف در زمین رخوه ۵۰۰گز و در زمین سخت ۲۵۰ گز می باشد». و نیز اجازه داده در مواردی که مقادیر مذکوره در مواد ۱۳۷و ۱۳۸ قانون مدنی برای دفع ضرر کافی نباشد، برای دفع ضرر به اندازه ای که کافی باشد به مقادیر مذکوره افزایش و دعاوی مردم بنحو عادلانه حل و فصل گردد.

اختیاراتی که قانونگذار، در مبحث حریم املاک داده است تا آنجاست که حریم را در حکم ملک صاحب حریم قلمداد نموده و تملک و تصرف در آن، که منافی با آنچه منظور از حریم است باشد بدون اذن از طرف مالک صحیح ندانسته و بنابراین نمی تواند در حریم، چشمه یا قنات دیگری چاه یا قنات بکند، اما تصرفاتی که موجب تضرر اشخاص صاحب حریم نشود را جایز دانسته است. علیهذا از مفاهیم فوق چنین مستفاد می گردد که حریم برای تکمیل انتفاع و جلب نفع و دفع ضرر است، خواه ضرر بالفعل باشد، خواه بالقوه و فرضی. قانونگذار هرگاه به تثبیت مالکیت و حفاظت ویژه از امور عمرانی یا فنی نظر داشته به وضع قواعد بخصوص تحت عنوان حریم همت گمارده است. در آثار مختلف حقوقی می توان به تعاریف، آثار، میزان و حدود حریم دست یافت. همچنین همان طور که بیان شد این موضوع در فقه اسلامی سابقه ای دیرینه و گسترده دارد و اکثر متون فقهی مدخلی در این باب دارند. حریم از نظر لغوی و تعاریفی که فقها و دانشمندان در کتب خود برشمرده اند با آنچه قانون مدنی ذیل ماده ۱۳۶ آورده تفاوت چندانی ندارد.[۵]

از نظر لغوی حریم به معنای پیرامون و گرداگرد و اطراف ملک است و از نظر قانون مدنی عبارت است از «مقداری از اراضی اطراف ملک قنات، نهر و امثال آن که برای کمال انتفاع از آن ضرورت دارد». در بیان قانون فوق ضمن اشاره به معنی و مفهوم عرفی و لغوی آن به عنوان شاهد مثال نام قنات ذکر شده و صراحتاً از نظر این قانون قنوات دارای حریم هستند. همچنین از منظر دکترین حقوقی حریم در جرگه ملک صاحب حریم تلقی شده و هرگونه تملک و تصرف در آن که با طعبیت حریم منافات داشته باشد بدون اذن مالک صحیح نیست و از این منظر حریم ملک تبعی است. یعنی از توابع ملک محسوب شده و مالک        می تواند از حق خود بصورت بلا عوض یا در قبال دریافت معوض صرف نظر نماید.

برخی دیگر از حقوقدانان در تفسیر ضرورت وجود حریم برای منابع آب های زیر زمینی ضمن طرح یک مثال چنین بیان می دارند:

برای استفاده از یک مال موجبات و وسایلی لازم است که بدون آن وسایل انتفاع غیر ممکن و یا لااقل کامل نمی گردد. مثلاً اگر کسی مالک یک حلقه چاه یا قناتی باشد که باید آب آن را برای زراعت زمین استعمال و استفاده کند، وقتی می تواند از این چاه و قنات استفاده کند که دارای چرخ و یا تلمبه باشد. ولی صرف داشتن این وسایل انتفاع او را نمی تواند کامل نماید مگر وقتی که در اطراف چاه مقداری زمین کافی وجود داشته تا بتواند وسایل خود را در آن بگذارد یا آبی را که از چاه می کشد به آنجا بریزد تا به کار زراعت و آبیاری بخورد پس در این صورت آن مقدار زمینی که در اطراف چاه یا قنات یا غیره برای کمال انتفاع از آن ضرورت دارد حریم محسوب شده که متعلق به صاحب چشمه یا قنات بوده و ملک او تلقی   می شود و هیچ تصرفی از طرف دیگران در آن مجاز نمی باشد.[۶]

ماده ۱۳۶ قانون مدنی پس از بیان تعریف حریم، فلسفه وجودی این تأسیس حقوقی را یک امر مهم عنوان می کند و آن را قاعده و ملاک کمال انتفاع می داند که همین امر باعث شده که آن را در حکم ملک صاحب حریم بداند. با این تلقی آثار ناشی از مالکیت املاک به حریم تسری یافته و مالک می تواند به دو روش از ملک خود حفاظت نماید.

الف: روش اول ایجابی یا استفاده کامل

یعنی آنکه مالک به هر نحو که خود صلاح بداند و یا این که کسی حق اعتراض یا تعرض به وی داشته باشد ازمال خود بهره بردای واستفاده بنماید.

حریم‌ در دکترین حقوقی‌
یکی‌ از عمده‌ترین‌ تدابیر قانونگذار برای‌ حفظ، نگهداری‌ و حراست‌ از منابع‌ آب های‌ داخلی ‌مسئله‌ شناسایی‌ حریم‌ و تعیین‌ ضوابط بخصوص‌ و جامعی‌ برای‌ این‌ قبیل‌ منابع‌ است‌. در اقوال ‌حقوقدانان‌ و فقها تعاریف‌ مختلفی‌ برای‌ مسئله‌ حریم‌ ذکر شده‌ است‌ و طرح‌ این‌ موضوع‌ در فقه ‌اسلامی‌ سابقه‌ای‌ دیرینه‌ و قدمتی‌ وافر دارد. شاید بتوان‌ گفت‌ که‌ این‌ امر یک‌ تأسیس‌ حقوقی‌ ویژه‌ برای‌استحکام‌ مسئله‌ مالکیت‌ و بهره‌برداری‌ از منافع‌ ملک‌ به‌ شمار می‌رود. در نظام حقوقی ایران اصول مختلفی از قانون اساسی به حفظ حریم خصوصی افراد تأکید گردیده اصل ۲۲ قانون اساسی که حیثیت و جان و مال و حقوق و مسکن و شغل اشخاص را مصون از تعرض دانسته است و اصل ۲۳ نیز هر گونه تفتیش عقاید را ممنوع اعلام نموده و در اصل ۲۵ قانون اساسی نیز بازرسی و نرساندن  نامه و ضبط و فاش نمودن مکالمات و افشای محتوای آن از  هر گونه تجسس ممنوع دانسته مگر به حکم قانون، بنابراین در مهمترین ارکان حکومتی و عهدنامه مردم و حکومت که در قانون اساسی متجلی گردیده حریم خصوصی، اساساً از موضوعات بسیار مهم تلقی گردیده است.

در دکترین حقوقی، شناسایی حریم و مکان خصوصی به نحو پراکنده و مبهم رسیدگی می گردد و تلقی ذهنی جامعه بر این است که همه فضاها و دارایی هایی که نمی توان بدون اجازه شخص به آنها ورود و دسترسی یافت حریم خصوصی  است. گفته می شود به همین لحاظ منزل، اطاق های هتل، اتومبیل،  نامه ها و مکاتبه های خصوصی جلوه هایی از حریم خصوصی می باشند. رعایت حریم خصوصی در راستای احترام به حقوق شهروندی ملت قابلیت تغییرمی یابد.

البته باید اذعان داشت که در قوانین مختلفه از جمله قانون مجازات اسلامی و قانون مطبوعات و یا قانون مدنی و یا قوانین مربوط به مؤلفان و  مصنفان و هنرمندان و قوانین حاکم بر رسانه های گروهی و آئین نامه های تصویبی و ابلاغی دولت هر کجا که برای جرمی، مجازاتی تعیین گردیده و یا برای اضراری، جبران خسارتی معین شده، همگی مؤید رعایت قوانین و حفظ حقوق شهروندان است، اما پرواضح است تدوین قانونی جامع و دقیق در این عرصه که متضمن اهمیت دادن به این امر مهم باشد تا کنون در کشور وجود ندارد .[۱]

در جوامع حاضر تعرض به حریم خصوصی دیگران، برعکس آنچه که در قوانین و مقررات و    بخشنامه های صادره توسط رؤسای سه قوه آمده است، عمدتاً با بهره گیری از ابزار و ادوات رسانه ای انجام می گردد که شهروند مورد هجوم  امکان و فرصت دفاع را از خویش سلب شده می یابد و در صورت تمسک  به مراجع قضایی نیز، به لحاظ اطاله زمان سیدگی و عدم تحمیل مجازات مادی و معنوی مناسب به خاسر عملاً شهروندی که حریم خصوصی وی مورد هجمه واقع گردیده جز صبر و انزوا راه دیگری در پیش روی خود نبیند. بنظر نگارنده باید در عرصه حریم خصوصی و حقوق شهروندی قانونی جامع و کامل تدوین گردد تا متضرر از جرم نقض حریم خصوصی بتواند طریق جبران زیان وارده به خود را با تمسک به قوه قضائیه که وظیفه استقرار عدالت اجتماعی را بر عهده دارد بیابد و در سایه استفاده از ابزار کارآمدی بنام قانون جامع حفظ حریم خصوصی و رعایت حقوق شهروندی، بتواند ضررهای وارده به حقوق شهروندی خویش را بازسازی نماید. دولت جمهوری اسلامی ایران، نیز در مقطعی تلاش نمود تا حمایت از حریم خصوصی را در قالب قانونی خاص قرار دهد. به همین علت، طرح حمایت از حریم خصوصی، ابتدا به صورت لایحه در ۴ خرداد ۱۳۸۴ به تصویب هیئت وزیران رساند و دولت در ۱۰ خرداد ۱۳۸۴ این لایحه را تقدیم مجلس نمود. از آنجا که بررسی لایحه حریم خصوصی در مجلس همزمان با اتمام دوره تصدی دولت سابق و متقارن با روی کار آمدن دولت جدید بود، لایحه حریم خصوصی در ۱۶ فروردین ۱۳۸۵از سوی دولت نهم پس گرفته شد، این امر موجب شد تا نظریه اهمیت موضوع، عده ای از نمایندگان مجلس لایحه حمایت از حریم خصوصی، را در قالب طرح ارائه نمایند طرح حریم خصوصی در ۷ تیر ۱۳۸۵ اعلام وصول شد و دو فوریتی بودن آن در مجلس به تصویب رسید، اما تا این تاریخ هنوز به تصویب نهایی مجلسیان نرسیده است. در ماده ۵۴ طرح مزبور در خصوص حفظ حریم خصوصی، در برنامه های دوربین مخفی به عنوان فعالیتی رسانه ای مقررداشته است، در هنگامی که برای تهیه یک برنامه سرگرمی از دوربین های مخفی استفاده می شود، پس از ضبط برنامه های مورد نظر و پیش از پخش، رضایت افرادی که موضوع فیلمبرداری قرار گرفته اند، جهت پخش اخذ شود و در صورت عدم رضایت  پخش مطالب مذکور ممنوع می باشد. جالب اینکه این لایحه توسط دولت پس گرفته شد و به لحاظ فشار افکار عمومی در قالب طرح توسط نمایندگان مجلس مجددا در مجلس اعلام وصول شد ولی باز هم به لحاظ فقد اراده کافی در نمایندگان مجلس و حکومت به تصویب آن تاکنون در مجلس شورای اسلامی مسکوت مانده است.

  بند اول: جایگاه بحث حریم در دیدگاه دانشمندان علم حقوق

در آثار مختلف‌ حقوقی‌ و فقهی‌ به‌ بیان‌ تعاریف‌، آثار، میزان‌ و حدود حریم ها، اشاراتی‌ رفته‌ است‌. قانونگذاران‌ ادوار مختلف‌ قانونگذاری‌ نیزهرگاه‌ نظر به‌ تثبیت‌ مالکیت‌ و حفاظت‌ ویژه‌ از امورعمرانی‌ یا فنی‌ داشته‌اند به‌ وضع‌ قواعد بخصوصی‌ تحت‌ عنوان‌ حریم‌ همت‌ گمارده‌اند.

در نوشتار حاضر جنبه‌های‌ مختلف‌ حریم‌ منابع‌ آبی‌ که‌ زیر ساخت‌ حفاظت‌ از این‌ منبع‌ تلقی ‌می‌شود مورد بحث‌ و بررسی‌ قرار می‌گیرد. و نظریات‌ مختلفی‌ که‌ از سوی‌ صاحب نظران‌ مختلف‌ فقهی‌ و حقوقی‌ بیان‌ شده‌ بیان‌ و سپس‌ ابعاد قانونی‌ حریم‌ مورد ارزیابی‌ قرار می‌گیرد.

حریم‌ از نظر لغوی‌ پیرامون‌ و گرداگرد ملک‌ را گویند. و از نظر حقوقی‌ حریم‌ مقداری‌ از اراضی‌ ملک‌، قنات‌ و نهر و امثال‌ آنست‌ که‌ برای‌ کمال‌ انتفاع‌ از آن‌ ضرورت‌ دارد.

مقداری‌ از اراضی‌ اطراف‌ ملک‌ و قنات‌ و نهر و امثال‌ آنست‌ که‌ برای‌ کمال‌ انتفاع‌ از آن ‌ضرورت‌ دارد، و حریم‌ در جرگه‌ ملک‌ صاحب‌ حریم‌ است‌ و تملک‌ و تصرف‌ در آن‌ که‌ با طبیعت ‌حریم‌ منافات‌ دارد بدون‌ اذن‌ مالک‌ درست‌ نیست‌. حریم‌ ملک‌ تبعی‌ است‌ یعنی‌ از توابع‌ ملک‌ است‌ ومالک‌ می‌تواند از حق‌ خود در حریم‌ به‌ صورت‌ بلاعوض‌ یا در مقابل‌ اخذ عوض‌ صرف‌ نظر نماید. حریم‌ اختصاصی‌ به‌ چاه‌، قنات‌، خانه‌ و مزرعه‌ و باغ‌ ندارد بلکه‌ دهات‌ هم‌ حریم‌ دارند و در حریم‌ ده‌ ازحق‌ تعلیف‌ دواب‌ و کندن‌ بوته‌ها و مانند این‌ امور بهره‌ می‌برند». [۲]

حریم‌ فقط در املاکی‌ لازم‌الرعایه‌ است‌ که‌ موات‌ بوده‌ و احیاء شده‌ باشد و در بین‌ املاکی‌ که ‌سابقه‌ مواتی‌ نداشته‌ باشد حریمی‌ نیست‌ تا مورد استحقاق‌ باشد. چنانچه‌ در خانه‌های‌ ملکی‌ که‌ سابقه ‌مواتی‌ ندارند و متصل‌ به‌ یکدیگرند و در شهرهای‌ کوچک‌ و بزرگ‌ حریمی‌ درکار نیست‌ و هرکسی ‌می‌تواند در خانه‌ خود حفر چاه‌ کند ولو آنکه‌ فاصله‌ بین‌ چاه‌ خانه‌ او و چاه‌ همسایه‌ کمتر از فواصل‌ مقرر در ماده‌ ۱۳۷ قانون‌ مدنی‌ باشد منعی‌ نخواهد داشت‌. حتی‌ جمعی‌ از فقها می‌گویند ولو آنکه‌ در مورد چاه‌ و قنات‌ موجب‌ خشکیدن‌ آب‌ چاه‌ خانه‌ بالاتر گردد، و در مورد قنات‌ هم‌ بهمین‌ نحو سبب ‌نقصان‌ یا خشک‌ شدن‌ آب‌ قنات‌ مجاور شود. [۳]

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

دانلود پایان نامه در مورد:مسئولیت فقهی و حقوقی دولت و شهرداری ناشی از عیب و خرابی معابر و جاده ها
برای‌ استفاده‌ و یا انتفاع‌ از یک‌ مال‌ موجبات‌ و وسایلی‌ لازم‌ است‌ که‌ بدون‌ آن‌ انتفاع‌ از آن‌ غیر ممکن‌ و یا لااقل‌ کامل‌ نمی‌شود. مثلاً اگر کسی‌ مالک‌ یک‌ حلقه‌ چاه‌ یا قناتی‌ باشد که‌ باید آب‌ آنرا برای‌ زراعت‌ زمین‌ استعمال‌ کند، وقتی‌ می‌تواند از این‌ چاه‌ یا قنات‌ استفاده‌ کند که‌ چرخ‌ و یا تلمبه‌ داشته‌ باشد. ولی‌ با داشتن‌ چرخ‌ و تلمبه‌ نیز انتفاع‌ او نمی‌تواند کامل‌ شود مگر وقتی‌ که‌ در اطراف‌ چاه‌ مقدار کافی‌ زمین‌ داشته‌ باشد تا چرخ‌ یا تلمبه‌ را در آن‌ بگذارد و یا آبی‌ را که‌ از چاه‌ می‌کشد به‌ آنجا بریزد تا به کار آبیاری‌ زراعت‌ بخورد. پس‌ در این‌ صورت‌ آن‌ مقدار زمینی‌ که‌ در اطراف‌ چاه‌ یا قنات‌ و غیره‌ برای‌ کمال‌ استفاده‌ از آن‌ ضرورت‌ دارد حریم‌ محسوب‌ شده‌ است‌ که‌ متعلق‌ به‌ صاحب‌ چشمه‌ یا قنات‌ نباشد و الا ملک‌ او بوده‌ و هیچ‌ تصرفی‌ از طرف‌ دیگران‌ درآن‌ مجاز نمی‌باشد، ولو اینکه‌ موجب‌ تضرر صاحب‌ چشمه‌ یا قنات‌ باشد. به همین‌ جهت‌ است‌ که‌ ماده‌ مزبور می‌گوید حریم‌ در حکم‌ ملک‌ صاحب ‌حریم‌ است‌.[۴]

بند دوم: حریم در نگاه قوانین حقوقی

در یک‌ دید کلی‌ به‌ مجموعه‌های‌ قوانین‌ به‌ اشارات‌ مختلف‌ قانونگذاران‌ به‌ مسئله‌ حریم‌ واقف‌ می‌شویم‌. اگر بخواهیم‌ لیست‌ جامعی‌ از قوانین‌ و مقرراتی‌ که‌ به‌ حریم‌ اشاره‌ شده‌ است‌ را تهیه‌ نمائیم‌ به ‌شمار بسیاری‌ از قوانین‌ باید اشاره‌ نمود لذا از باب‌ اجمال‌ به‌ ذکر برخی‌ از این‌ قوانین‌ و مقررات‌ اشاره‌ می‌نمائیم‌:

۱- قانون‌ مدنی‌ در مواد ۱۳۶ تا ۱۳۹ اشاره‌ای‌ به‌ تعریف‌ و ضوابط حریم‌ داشته‌ است‌ که‌ از نظر قاعده‌ کلی‌ بعنوان‌ مبنا و ضوابط اولیه‌ ملاک‌ عملی‌ و مرجع‌ استنادی‌ سایر قوانین‌ بشمار می‌رود.

۲- قانون‌ تعیین‌ حریم‌ دریاچه‌های‌ احداثی‌ در پشت‌ سدها مصوب‌ ۲۷/۴/۱۳۴۴

۳- قانون‌ اراضی‌ مستحدث‌ ساحلی‌ مصوب‌ ۲۹/۴/۱۳۵۴

۴- قانون‌ الغاء شرکت های‌ کشت‌ و صنعت‌ مصوب‌ ۴/۱۲/۱۳۵۸

۵- قانون‌ معادن‌ مصوب‌ ۱/۳/۱۳۶۲

۶- قانون‌ سازمان‌ برق‌ ایران‌ مصوب‌ ۱/۴/۱۳۴۶

مصادیق سد معبر
 مبحث اول: مصادیق مصرح در قوانین ایران

سد معبر در قانون دارای اشکال گوناگونی است:

سد معابر توسط دستفروشان
نصب دکه‌های غیرمجاز
۳- تخلیه نخاله

ریختن مصالح، آجر و سیمان در معابر عمومی بدون مجوز شهرداری
۶- توقف اتومبیل در مکانهای غیرمجاز

۷- وسایل نقلیه جهت فروش کالا

۸- اشغال پیاده روها و میادین توسط افرادی که از آنجا به عنوان محل سکونت استفاده می‌کنند.

گفتار اول: سد معابر توسط دست فروشان

ماده ۳۴۵ قانون مجازات اسلامی، چنین بیان می دارد: «هرگاه کسی کالایی را که به منظور خرید و فروش عرضه می شود یا وسیله ی نقلیه ای را در معبر عام قرار دهد و موجب خسارت گردد، عهده دار آن خواهد بود مگر آن که مصلحت عابران ایجاب کرده باشد که آنها را موقتاً در معبر قرار بدهد». و در ماده ی ۳۳۱ همان قانون چنین آمده است: «هر کس که در محل هایی که توقف در آنها جایز نیست، متوقف شده یا شئ و یا وسیله ای را در این قبیل محل ها مستقر سازد و کسی به اشتباه و بدون قصد با شخص یا شئ و یا وسیله مزبور برخورد کند و بمیرد، شخص متوقف و یا کسی که شئ یا وسیله مزبور را در محل مستقر ساخته، عهده دار پرداخت دیه خواهد بود و نیز اگر توقف شخص مزبور با استقرار شی و وسیله ی مورد نظر، موجب لغزش و آسیب کسی شود، مسئول پرداخت دیه صدمات وارده است، مگر آن که عابر با وسعت راه و محل، عمداً قصد برخورد داشته باشد که در این صورت نه فقط خسارتی به او تعلق نمی گیرد بلکه عهده دار خسارت وارده نیز می باشد».

بر این اساس، پیاده رو جز اموال عمومی است و استفاده از اصطلاح «اموال عمومی» در توصیف  گذرگاه ها، نشانگر آن است که این اموال از قلمرو حقوق مدنی خارج بوده، مالک خاص نداشته، استفاده از آن ها مطابق قوانین مربوطه است[۱]. اما باید به این نکته نیز توجه داشت که این اموال از جمله اموال اختصاصی دولت که در قلمرو مبادلات قرار گرفته و مقررات اموال افراد درباره آن ها اعمال می شود، قرار نمی گیرند و آن گونه که در ماده ۵۳۷ قانون مدنی فرانسه آمده است، آن دسته از اموال ملی که از آن ها به اموال عمومی یاد می شود، دارای سه ویژگی هستند: قابل انتقال نیستند، اماره تصرف در آن ها به کار     نمی رود و مشمول مرور زمان هم نمی‌شوند، چه برای استفاده عموم مردم در اختیار آن قرار گیرند چه مصروف یک خدمت عمومی معین باشند.[۲]

تبدیل یک قطعه زمین به محلی برای رفت و آمد عمومی (خیابان) به دو شکل صورت می گیرد: بدون انگیزه و با انگیزه. در نوع اول که نمود آن بیشتر در جوامع گذشته است، بر اثر ترددهای پی در پی از زمینی بدون صاحب یا موات، آرام آرام، راه یا خیابان شکل گرفته است؛ اما در نوع دوم که بیشتر در جوامع امروزی دیده می شود، اشخاص حقیقی یا حقوقی همچنین دولت، زمینی با مالکیت خصوصی یا موات را به خیابان یا راه تبدیل می کنند[۳] از آن جا که هر گزاره فقهی مرکب از موضوع و محمول است، پیش از استنباط حکم (محمول)، نیازمند به شناسایی موضوع آن هستیم.

تردیدی نیست که تعریف و تشخیص موضوع به جز در موضوعات شرعی، با عرف است که می تواند بسته به نوع مورد، عدم عام (توده مردم) یا عرف خاص (متخصصان علوم مختلف) باشد. بر این اساس، در زمان حاضر، منظور از گذرگاه پیاده (پیاده رو) معبری است که فقط برای عبور و مرور پیاده روندگان طراحی شده، تمام یا بخشی از یک گذرگاه عمومی را به خود اختصاص داده است و گذرگاه سواره          (سواره رو) معبری است که فقط برای عبور و مرور وسایل نقلیه طراحی شده است.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

دانلود پایان نامه در مورد:مسئولیت فقهی و حقوقی دولت و شهرداری ناشی از عیب و خرابی معابر و جاده ها
 

گفتار دوم: نصب دکه‌های غیر مجاز

هر چند در منابع فقهی از عنوان «دکه» استفاده شده است، اما بعید نیست بتوان ان عنوان را به غرفه، چادر، کیوسک، کانکس و کانتیر، نیز تعمیم داد، چرا که در همه این موارد، بنا به تعریفی که در بندهای ب، پ و ت ماده ۱ آئین نامه اجرایی قانون اصلاح ماده واحده قانون نحوه واگذاری اماکن عمومی و میادین و غرفه توزیع میوه مصوب ۵/۱۰/۱۳۶۸ آمده است، با تصرف بخشی از زمین گذرگاه، مکانی مسقف ایجاد    می شود.

در متون فقهی در مورد این گونه ساخت و سازها در سطح معابر عمومی، نظرات مختلف مطرح شده است که می توان آنها را به دو گروه کلی تقسیم کرد:

بند اول: نقد و بررسی بهره وری ها

با توجه به توضیحات گذشته، هر گونه خروج از ملک شخصی و ورود به حریم عمومی جایز نبوده، نصب سایه بان و ساخت و ساز بر روی آن جایز نخواهد بود، هر چند در امر آمد و شد وسائل نقلیه و عابران پیاده اخلالی ایجاد نکرده، آسیبی هم به آن ها وارد نسازد؛ زیرا جواز و عدم جواز بهره وری از فضای هوایی مکان های عمومی همچون معابر، تابع جواز و عدم جواز استفاده از سطح زمینی (قرار) آن ها است و چون احداث بناء در سطح معابر و اختصاص دادن بهره وری از آن ها به خود، برای هیچ کس جایز نیست، چنین حقی در استفاده از فضای هوایی معابر نیز برای هیچ کس وجود نخواهد داشت. با پذیرش حرمت استفاده شخصی از فضای هوایی معابر و ساخت سازه در ان، دیگر نمی توان از طریق مصالحه با افراد حقیقی یا حقوقی و پرداخت وجه (عوارض) اجازه انجام چنین کاری را به دست آورد. مواد ۷، ۸ و ۹ آئین نامه پیش آمدگی ساختمانی در گذرها مصوب ۱۳۱۸ ناظر به همین مطلب است.

خلیه نخاله ها در حقوق ایران
قانون مدیریت پسماندها به عنوان نقطه عطفی در توجه نظام حقوقی ایران به مسأله «پسماند» در مورخ ۲۰/۲/۸۳ به عنوان یک قانون جامع در زمینه مقابله با آثار خطرناک آلودگی و مشکلات ناشی از پسماندها در راستای مدیریت بهینه آن ها با قید دو فوریت به تصویب مراجع قانون گذاری رسید. در این مقاله ضمن ارزیابی نظام حقوقی حاکم بر مدیریت پسماندها به جایگاه و مبانی و مشکلات موجود در این زمینه با نگاهی به تجربه قانونگذاران فرانسوی (به عنوان نمونه) پرداخته شده است. فرض اساسی این نوشتار بر این امر استوار است که برای مبارزه و اقدام علیه این مشکل تکیه صرف بر ابزارهای حقوقی کافی نیست و نیاز به استفاده و هماهنگی سایر سیاست ها، زمینه ها و ابزارهای غیرحقوقی و تجمیع همه امکانات جامعه در کنار «سیاست قانونی» مطلوب، دقیق و واقع گرایانه نیز احساس می شود.

نظام حقوقی ایده آل باید همیشه یک گام جلوتر از تحولات صنعتی و تکنولوژیکی حرکت کرده یا لااقل پا به پای تحولات آن تغییر یافته و هماهنگ شود. قواعد گسترده و جزیی تر که در حقوق در زمینه پسماندها وجود دارند حکایت از تحول دایمی نظام حقوقی حاکم بر پسماندها پا به پای تحولات تکنولوژیکی در این کشور دارد که به دنبال آن رژیم حقوقی اختصاصی برای هر نوع زباله شکل گرفته است. به عبارت ساده تر نظام حقوقی ایران از احکام کلی تر عدول کرده و به جزییات مربوط به مقابله با زباله ها پرداخته است.[۱]

بند اول: تخلیه نخاله ها در حقوق ایران

قبل از تصویب قانون مدیریت پسماندها، هیچ مصوبه جامعی در خصوص کنترل و مقابله با پسماندها وجود نداشت و احکام و قواعد آن تابع قوانین و مقررات پراکنده ای از جمله قانون شهرداری ها، قانون مجازات اسلامی (بحث آلودگی محیط زیست ماده ۶۸۸) قانون نحوه جلوگیری از آلودگی هوا، آیین نامه بهداشت محیط و قانون طرز جلوگیری از بیماری های آمیزشی و بیماری های واگیردار مصوب۱۳۲۰ بود. در ماده ۶۸۸ قانون مجازات اسلامی ریختن زباله در خیابان یکی از مصادیق تهدید علیه بهداشت عمومی تلقی می شود. همچنین مطابق ماده «۲۴» قانون نحوه جلوگیری از آلودگی هوا سوزاندن و انباشتن زباله های شهری و خانگی و نیز هر گونه نخاله در فضای باز و معابر ممنوع اعلام شده است.با تصویب قانون مدیریت پسماندها در سال ۱۳۸۳ تحولی اساسی در حقوق ایران در این زمینه پدیدار شد. این قانون با یک نگاه جامع به مساله پسماند پرداخت که از مهم ترین ویژگی های آن می توان به نکات زیر اشاره کرد.

نوع تخلفات و جرایم پیش بینی شده در این قانون (مواد ۱۶ تا ۲۰) شبیه نظام حقوقی فرانسه است با این تفاوت که در فرانسه برای تخلفات ناشی از پسماند کیفر «حبس» در کنار «جزای نقدی» پیش بینی شده است، اما سیاست کیفری ایران «جریمه» محور بوده که البته با توجه به مبانی جدید حقوق جزا و سیاست جنایی در جهموری اسلامی ایران مبنی بر کاستن از حجم مجازات های حبس و جایگزینی مجازات هایی نظیر جزای نقدی یکی از محاسن قانون مدیریت پسماندها محسوب می شود. با این حال نباید از معایب کیفر «جزای نقدی» نیز غافل ماند.

الف: جرایم پیش بینی شده در حقوق ایران برای پسماندها

۱- نگهداری، مخلوط کردن، جمع آوری، حمل و نقل، خرید و فروش، دفع، صدور و تخلیه پسماندها در محیط

۲- مخلوط کردن پسماندهای پزشکی با سایر پسماندها

۳- تخلیه کردن پسماندهای پزشکی

۴- استفاده و بازیافت پسماندهای پزشکی

۵- نقل و انتقال غیرقانونی برون مرزی و درون مرزی پسماندهای ویژه

۶- استنکاف آلوده کنندگان از توقف عملیاتی اجرایی پس از اخطار به نامبردگان.

با نگاه اول به مفاد تبصره یک ماده ۶۸۸  قانون مجازات اسلامی ممکن است این نتیجه حاصل گردد که اعلام مجرم موضوع این ماده فقط درصلاحیت وزارت بهداشت ودرمان وآموزش پزشکی وسازمان حفاظت محیط زیست می باشد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

دانلود پایان نامه در مورد:مسئولیت فقهی و حقوقی دولت و شهرداری ناشی از عیب و خرابی معابر و جاده ها
اما با توجه به این که جرم مزبور بر اساس مفاد ماده ۷۲۷ قانون مجازات اسلامی از آن دسته جرایم غیر قابل گذشت می باشد وحتی در اغلب موارد اشخاص دیگری اعم حقیقی ویا حقوقی از این جرم متضرر می شوند بنابراین اعلام جرم وتعقیب آن از سوی سایر اشخاص نیز ممکن است .همچنین مراجع مذکور به عنوان شاکی خصوصی که حق گذشت داشته باشند محسوب می شود .

تشخیص اینکه اقدام انجام شده وتهدید علیه بهداشت عمومی وآلودگی محیط زیست می باشد یا خیر بر اساس مفاد مندرج در ذیل این ماده از وظایف قانونی وزارت بهداشت درمان وآموزش پزشکی وسازمان حفاظت محیط زیست بوده ولی عمل انجام شده زمانی قابل تعقیب است که قبلا از سوی مراجع صدرالذکر تعیین واعلام گردد وکارشناسان ذیصلاح وزارت وسازمان مذکور فقط عمل ارتکابی را با مقررات اعلام شده تطبیق بدهند اما اگر عملی بعنوان اقدام علیه بهداشت عمومی ومحیط زیست تعیین نشده باشد وکسی مرتکب آن گردد وسپس کارشناسان مزبور در پاسخ استقلام مرجع قضایی آن را اقدام علیه بهداشت یا محیط زیست اعلام کند با اصل قانونی بودن جرائم ومجازاتها مغایرت پیدا می کند.

احتمال ارتکاب جرایم مصرح در ماده ۶۸۸ قانون مجازات اسلامی توسط اشخاص حقیقی و حقوقی و یا عمومی و خصوصی وجود دارد. بطور مثال اگر شهرداری به عنوان متولی جمع آوری وتخلیه زباله های شهری هر گونه اهمال یا سهل انگاری در موضوع نماید که منجر به آن شود که زباله ها جمع آوری نشود مشمول حکم این ماده خواهد بود.

ماده‌ واحده- تبصره ۱ ماده ‌۶۸۸ قانون‌ مجازات‌ اسلامی‌ (تعزیرات‌) مصوب ‌۲/۳/۱۳۷۵ مجلس ‌شورای‌ اسلامی‌ به‌ شرح‌ زیر اصلاح‌ می‌ گردد:

تبصره‌۱- تشخیص‌ اینکه‌ اقدام‌ مزبور تهدید علیه‌ بهداشت‌ عمومی‌ و آلودگی‌ محیط زیست‌ شناخته‌ می‌شود و نیز غیر مجاز بودن‌ کشتار دام‌ و دفع‌ فضولات‌ دامی‌ و همچنین‌ اعلام‌ جرم‌ مذکور حسب‌ مورد برعهده‌ وزارت‌ بهداشت ، درمان‌ و آموزش‌ پزشکی‌ – سازمان‌ حفاظت‌ محیط زیست‌ و سازمان ‌دامپزشکی‌ خواهد بود.

قانون‌ فوق‌ مشتمل‌ بر ماده‌ واحده‌ در جلسه‌ علنی‌ روز چهارشنبه‌ مورخ‌ هشتم‌ مرداد ماه‌ یکهزار و سیصد و هفتاد و شش‌ مجلس‌ شورای‌ اسلامی‌ تصویب‌ و در تاریخ ‌۱۹/۵/۱۳۷۶ به‌ تائید شورای‌ نگهبان‌ رسیده‌ است.

دام علیه بهداشت عمومی و آلوده کردن محیط زیست به روش ذکر شده در متن این ماده و راه‌های مشابه محقق می‌شود. راه‌های مورد اشاره در ذیل مفاد تبصره ۱ جنبه تمثیلی دارند. بنابراین هرگونه اقدام دیگری هم که به تشخیص وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و سازمان حفاظت محیط زیست، بهداشت عمومی را تهدید نماید و یا محیط زیست را آلوده کند، مشمول این ماده خواهد بود.

در تبصره ۲ ماده ۶۸۸ قانون مجازات اسلامی اقدام علیه بهداشت عمومی و آلودگی محیط زیست به صورت کلی تبیین و در حیطه ۴ عنصر آب، هوا، خاک و زمین محاط شده است.

در نگاه اول به مفاد تبصره ۱ ماده ۶۸۸ قانون مجازات اسلامی ممکن است این نتیجه حاصل شود که اعلام جرم موضوع این ماده فقط در صلاحیت وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و سازمان حفاظت محیط زیست است؛ اما با توجه به این که جرم مزبور براساس مفاد ماده ۷۲۷ قانون مجازات اسلامی در زمره جرایم غیر قابل گذشت می‌باشد و حتی در اغلب موارد اشخاص دیگری، اعم از حقیقی یا حقوقی، از این جرم متضرر می‌شوند، بنابراین اعلام جرم و تعقیب آن از سوی سایر اشخاص نیز امکان‌پذیر است. مراجع مذکور به عنوان شاکی خصوصی که حق گذشت دارند، محسوب می‌شوند. در مواردی که جنبه عمومی این جرایم احراز شود، دادستان به نیابت از جامعه اعلام جرم نموده و رأساً فرآیند پیگرد را کلید می‌زند.

تشخیص این که اقدام انجام شده تهدید علیه بهداشت عمومی و آلودگی محیط زیست می‌باشد یا خیر، بر اساس مفاد مندرج در ذیل این ماده از وظایف قانونی وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و سازمان حفاظت محیط زیست است؛ اما عمل انجام شده زمانی قابل تعقیب می‌باشد که قبلاً از سوی مراجع مذکور تعیین و اعلام شود و کارشناسان ذ‌ی‌صلاح وزارت و سازمان مذکور عمل ارتکابی را با مقررات اعلام شده تطبیق دهند.  ‌

چنانچه شخصی مرتکب عملی شود که به عنوان اقدام علیه بهداشت عمومی و محیط زیست تعیین نشده است و کارشناسان ادارات مزبور در پاسخ به استعلام مرجع قضایی، آن عمل را اقدام علیه بهداشت یا محیط زیست اعلام کنند، این رویکرد با اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها مغایرت پیدا می‌کند.

احتمال ارتکاب جرایم مصرح در ماده ۶۸۸ قانون مجازات اسلامی توسط اشخاص حقیقی و حقوقی یا عمومی و خصوصی وجود دارد. به طور مثال، چنانچه شهرداری به عنوان متولی جمع‌آوری و تخلیه زباله‌های شهری در اجرای این وظیفه خود سهل‌انگاری کند و این اهمال منجر به آن شود که زباله‌ها جمع‌آوری نشوند، مشمول حکم این ماده خواهد بود.

این فرصت قانونی و ظرفیت قضایی امانتی است در اختیار دستگاه قضایی و نهاد دادسرا.  ‌

‌استفاده بجا و بهینه از اهرم‌های پایش حقوق زیست‌ محیطی آحاد مردم باعث پیشگیری از ورود خسارت و لطمه‌های جبران‌ناپذیر و پایایی و عدم تزلزل و تضییع حقوق مسلم عمومی خواهد شد.

ردثمن به خریداردر قانون مدنی
در این فراز ابتداءمواد قانونی مسئولیت فروشنده را در ارتباط با رد ثمن بررسی خواهیم نمود و سپس به بیان مبنای فقهی وحقوقی ضمان درک نسبت به خسارات می‏پردازیم.

درمادۀ «۳۹۰» قانون مدنى: «اگر بعد از قبض ثمن، مبیع کلا یا جزء مستحق للغیر در آید بایع ضامن است اگر چه تصریح بضمان نشده باشد». مادۀ بالا مسئولیت بایع را در مورد ضمان درک از آثار مستحق للغیر در آمدن مبیع شناخته است و بدین جهت تصریح آن را در ضمن عقد لازم ندانسته است، بنابراین تصریح بضمان درک در عقد، بیان حکم قانونى است و تذکر بیش ارزش ندارد.

مادۀ «۳۹۱» قانون مدنى: «در صورت مستحق للغیر بر آمدن کل یا بعض از مبیع بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشترى بوجود فساد، بایع باید از عهدۀ غرامات وارده بر مشترى نیز برآید».

از مواد بالا این گونه فهمیده میشود که در صورت مستحق للغیر بر آمدن کل یا بعض از مبیع بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد. ضمان درک در موردى است که مشترى ثمن را تسلیم بایع نموده باشد و الا هرگاه ثمن تسلیم نشده باشد، در اثر مستحق للغیر بر آمدن مبیع ضمان و مسئولیتى براى بایع متصور نیست، بلکه التزام مشترى بتأدیۀ ثمن که در اثر عقد بیع حاصل گردیده ساقط می شود. این است که مادۀ مزبور فقط موردى را بیان نموده که مشترى ثمن را بقبض بایع داده باشد.

پس هر گاه مال متعلق به غیر فروخته شود و سپس مالک حقیقی آن معامله را تنفیذ نکند آیا مشتری می‏تواند برای استرداد ثمن به فروشنده مراجعه کند یا خیر؟ برخی از فقهاء امامیه در این خصوص، بین علم مشتری به استحقاق غیر نسبت به مبیع و جهل آن بدین امر، و در صورت جهل نیز بین صورت بقاء عین ثمن و تلف آن قائل به تفصیل شده‏اند.

و اما در صورت جهل مشتری به فساد بیع و استحقاق غیر نسبت به مبیع، اجماع فقیهان شیعه مثل فخر المحققین وعلامه و.. بر آن است که مشتری می‏تواند برای استرداد ثمن به فروشنده مراجعه کند خواه عین ثمن موجود باشد یا تلف شده باشد زیرا بیع به واسطه عدم تنفیذ از سوی مالک، عقدی باطل خواهد بود از اینرو ناقل و سبب قانونی برای خروج ثمن از ملکیت مشتری وجود نخواهد داشت لذا به استناد قاعده ضمان ید (علی الید ما اخذت حتی تؤدیه) بایع ضامن ثمن دریافتی است و می‏بایست در صورت بقاء عین ثمن آن را به مشتری رد کند و در صورت تلف آن، مشتری استحقاق دریافت بدل آن را (مثل یا قیمت) خواهد داشت.

ولی هرگاه مشتری به استحقاق غیر نسبت به مبیع آگاه باشد در این صورت به نظر برخی از فقیهان شیعه مثل شهید ثانی[۱] مشتری حق مراجعه به فروشنده جهت استرداد ثمن را نخواهد داشت، ولی گروه دیگری از فقهاء در این فرض بین صورت بقاء عین ثمن و تلف آن قایل به تفصیل شده و گفته‏اند:

در صورت بقاء عین ثمن، مشتری حق رجوع به فروشنده را جهت استرداد ثمن خواهد داشت زیرا سبب قانونی برای انتقال مالکیت عین ثمن موجود، از سوی مشتری به فروشنده وجود ندارد مگر بیعی که به شکل فاسد بین طرفین واقع شده است و از آنجایی که بیع فاسد اثری در تملک ندارد از اینرو مشتری می‏تواند عین ثمن را استرداد کند.

ولی در صورتی که عین ثمن تلف شده باشد و مشتری نیز به استحقاق غیر نسبت به مبیع آگاه باشد در این صورت حق مراجعه به فروشنده را نخواهد داشت زیرا عمل مشتری در حقیقت نوعی تسلیط از سوی مشتری است که باعث مالکیت فروشنده نسبت به ثمن خواهد شد.[۲]

نظریه فوق از سوی فقیهان متأخر مورد انتقاد قرار گرفته است، زیرا تسلیم ثمن از ناحیه خریدار به فروشنده یک تسلیط مجانی و ابتدائی نیست بلکه این تسلیم ادامه معامله واقع شده بین طرفین است و در حقیقت این تسلیم به انگیزه وفاء به عقد بیع واقع شده بین طرفین انجام می‏گیرد، هر چند که فروشنده خود را به ناروا مالک مبیع قلمداد می‏کند و مشتری نیز به این امر واقف است ولی این قصد ناروا سبب مجانی بودن تملیک نخواهد بود، از اینرو قیاس این مورد به موارد استیمان صحیح نیست و بنابراین قاعده ضمان ید (قاعده علی الید) در مورد بحث به قوت خود باقی است و مشتری حق مراجعه به بایع جهت استرداد بدل ثمن تلف شده را خواهد داشت.

اما راجع باسترداد ثمن در صورت مستحق للغیر بر آمدن مبیع دو صورت متصور است.

۱- در صورتى که تمام مبیع مستحق للغیر در آید، عقد بیع باطل است و طبق مادۀ «۳۶۵» قانون مدنى بیع فاسد اثرى در تملک ندارد و بایع باید تمام ثمن را بدستور‌ مادۀ «۳۶۶» بمشترى که مالک آن است مسترد دارد.

۲- در صورتى که بعض از مبیع مستحق للغیر درآید، مشترى میتواند به دستور ماده «۴۴۱» قانون مدنى نسبت بقسمتى که عقد باطل است ثمن را مسترد دارد و نسبت بقسمت دیگر عقد را قبول نماید و یا عقد را فسخ و ثمن آن را مسترد کند، زیرا معامله واحد باعتبار مورد معامله، منحل بمعاملات متعدده میشود و هر یک از معاملات جزء، تابع وضعیت حقوقى مختص بخود خواهد بود و تأثیر در وضعیت حقوقى قسمت دیگر نمی نماید. بنابراین هرگاه قسمتى از عقد در اثر مستحق للغیر در آمدن بعض از مبیع باطل باشد سرایت در قسمت دیگر که صحیح منعقد شده نمی نماید و موجب بطلان آن نمی شود. قانون مدنى حکم مزبور را در مادۀ «۳۹۱» بطور اجمال بیان نموده و تفصیل آن را باید از مادۀ «۳۹۲» و مادۀ «۴۴۱» دانست[۳].

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه حقوق : بررسی ضمان درک و احکام مربوط به آن
همان گونه که در تسلیم مبیع بیان شد، به وسیلۀ عقد بیع، ثمن با مبیع مبادله شده و ثمن در ملک بایع درمى‌آید چنانکه مبیع داخل در ملک مشترى مى‌گردد، و همان طورى که بر بایع لازم بود که مبیع را تسلیم مشترى نماید، بر مشترى نیز لازم است بر اساس تعهدى که در ضمن عقد بیع نموده است ثمن را به بایع تحویل دهد؛ و اگر مشترى در پرداخت ثمن کوتاهى کند بایع حق دارد از دادگاه اجبار او را به پرداخت ثمن بخواهد و یا از حق حبس خود استفاده نماید؛ یعنى تسلیم مبیع را موکول به تأدیۀ ثمن نماید[۴].

همان طور که بیان کردیم، اگر طرفین براى پرداخت ثمن یا مبیع مدتى را تعیین نکرده باشند بلکه به نحو مطلق عقد را واقع ساخته باشند، باید ثمن و مثمن را بدون کمترین تأخیر در محل برگزارى عقد بیع به یکدیگر تسلیم نمایند، مگر آنکه عرف و عادت خلاف آن را اقتضا نماید. اما اگر براى تسلیم ثمن موعدى مقرر نمایند و یا محل خاصى را تعیین کنند، مشترى بایدطبق قراردادعمل­نماید؛ چنانکه مادّۀ ۳۹۴ ق. م مى‌گوید:«مشترى باید ثمن را در موعد و درمحل و برطبق شرایطى­که درعقد بیع مقررشده است تأدیه نماید».

و اگر در موعد مقرر ثمن را تحویل ندهد، طبق مادّۀ ۳۹۵ ق. م، بایع مى‌تواند بر اساس خیار تأخیر ثمن معامله را فسخ یا از حاکم اجبار مشترى را به تأدیه ثمن مطالبه نماید.

البته در مورد ضمان فروشنده، تذکر نکاتی ضروری است :

الف- وقوع افزایش یا کاهش در ارزش مبیع پس از بیع و قبض ثمن، در تعهد بایع تغییری ایجاد نمی­کند، به عبارت دیگر اگر پس از بیع، به هر علت مثل سقوط ارزش تجاری مبیع، قیمت آن در بازار، کاهش یافته باشد، فروشنده نمی تواند به استناد این کاهش، ثمنی معادل قیمت تجاری موجود را به خریدار مسترد کند، بلکه موظف به تادیه تمام آنچه که اخذ کرده است، می­باشد­، در این خصوص ماده ۳۹۲ ق ، م ، می­گوید: ((در مورد ماده قبل، بایع باید از عهده تمام ثمنی که اخذ نموده است نسبت به کل یا بعض برآید، گرچه بعد از عقد بیع به علتی از علل در مبیع کسر قیمتی حاصل شده باشد)) ، همین ترتیب در موردی که قیمت کالا پس از عقد بیع افزایش یافته باشد، مرعی است ، پس از ظهور استحقاق غیر در مبیع خریدار نمی تواند به استناد ترقی قیمت مبیع در بازار، مبلغی بیش از ثمن پرداختی را مطالبه کند و فروشنده نیز ملزم است ثمن را مسترد دارد نه بیشتر چرا که الزامی بیش از این ندارد ، دیوان کشور نیز در حکم شماره ۲۳۱- ۱۹/۶/۲۲ شعبه ۷ همین نکته را مورد تایید قرار داده است : (( به موجب ماده ۳۹۱ ق ، م ، در صورتیکه مبیع مستحق للغیر در آید، مشتری حق دارد ثمن را استرداد کند و خسارت مطالبه کند نه اینکه بهای مورد معامله را بخواهد )).[۵]

فزونی عین مبیع
دراجراى ضمان درک در رابطه خریدار و مالک، هنگامى مطرح مى‌شود که در اثر کار خریدار، قیمت مورد معامله افزوده شده باشد و مالک با رجوع به او بخواهد آن را بگیرد. اینجاست که سؤال مى‌شود آیا این کار خریدار ارزش حقوقى ندارد؟ و چون بر مال دیگرى انجام شده محترم نیست؟ و آیا نباید بین مشترى جاهل و عالم فرق گذاشت؟

درپاسخ این پرسش باید گفت دراین مسأله وجوهى متصور است که اجمالاً­ ذیل به­آنها اشاره مى‌شود.

چنانچه زیادتى که در اثر کار مشترى در مبیع ایجاد شده است خود وجود مستقلى داشته و عینى جداى از مبیع به حساب آید، مانند میوۀ درخت و محصول زمین و یا مجسّمه‌اى که در باغ نصب شده، در این صورت مشترى چه عالم باشد و چه جاهل این زیادتى به او تعلق دارد و بایع نمى‌تواند آن را از آن خود بداند، (مادّۀ ۳۱۴ ق. م)[۱]

گاهی افزایشی که در اثر عمل خریدار ایجاد می شود، درعین اینکه سبب افزایش قیمت مبیع می شود، خود عینی مستقل از آن است، مثل اینکه خریدار، اتومبیل فاقد وسیله خنک کننده را مجهز به کولر کند، در زمین به غرس درخت بپردازد و یا اطراف آنرا حصار بکشد و ،،، در این موارد پس از ثبوت مستحق للغیر بودن مبیع، مالک نمی­تواند با استرداد مبیع، اعیان مذکور را هم بدست آورد و خریدار می ­تواند آنها را از مبیع جدا سازد، در این مورد، ماده ۳۱۴ ق ، م پس از بیان اینکه غاصب حق مطالبه قیمت زیادی در مبیع را ندارد، می افزاید: ((،،، مگر این که آن زیادتی،عین باشد که در این­صورت، عین زائدمتعلق به خود غاصب است )).

مثال بارز این مورد که در قانون نیز مورد اشاره واقع شده است، فرضی است که زمینی خریداری می شود و خریدار در مبیع زراعت یا غرس اشجار می­ کند، در اینجا هرگاه حبه و اصله از آن خود خریدار باشد، طبعا محصول نیز از آن او خواهد بود.

در ماده ۳۳ ق ، م ، چنین آمده است : (( نماء و محصولی که از زمین حاصل می شود مال مالک زمین است چه بخودی خود روئیده باشد یا بواسطه عملیات مالک، مگر اینکه نماء و حاصل از اصل یا حبه غیر حاصل شده باشد که در اینصورت، درخت و محصول، مال صاحب اصله یا حبه خواهد بود گرچه بدوت رضایت صاحب زمین کاشته شده باشد )).

این ماده که مبین مالکیت تبعی مالک زمین نسبت به نماء و محصول آن است تا حدی شمول دارد که بذر یا درخت از آن خود مالک باشد و الا، مالک حق ادعای مالکیت تبعی نسبت به آنچه که از حبه یا اصله غیر حاصل شده است، ندارد و این چیزی نیست جز مفاد عبارت معروف(( الزرع للزراع و لوکان غاصبا )) ، بدین ترتیب، آن قسمت از زیادی مبیع که عین مستقل باشد نه اثر محض، از آن خریدار است و قابل استرداد از سوی مالک مبیع نیست، باید افزود که بعضی از حقوقدانان به تبع اقوال فقهی، قسم سومی نیز برای افزایش حاصل در مبیع، شمرده اند و آن را ناظر به مواردی دانسته اند که زیادی حاصل در مبیع، منطبق با دو مشروح نباشد، برای مثال، ظرفی غصب شود و غاصب به آن آب طلا بدهد یا پارچه­ای را که غصب شده است، رنگ بزند، در این موارد، اضافه از آن مالک است یا غاصب ؟

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه حقوق : بررسی ضمان درک و احکام مربوط به آن
در مورد نخست که آب طلا قابل ازاله از ظرف است و ارزش دارد، هم مالک می تواند  غاصب را اجبار به ازاله کند و هم خود غاصب می تواند به چنین کاری بپردازد منتها در صورت ورود خسارت، غاصب در هر حال ضامن است ، ولی در مورد پارچه غصبی که رنگ شده است، رنگ یا قابل ازاله نیست یا اگر از پارچه جدا شود، عین مستقل به حساب نمی­آید، در این فرض، اگر رنگ قابل ازاله باشد ولی عین محسوب نشود، صرفا مالک حق جدا کردن رنگ را دارد وغاصب چنین اختیاری ندارد ولی در جائیکه رنگ قابل انفصال از پارچه نباشد، به گفته فقهای امامیه، چون عین مال غصب ضمیمه مال مغصوب شده است، به نسبت قیمت با هم شریک می شوند. [۲]

۴-۱۰پرداخت خسارات به مالک

ممکن است در مدت تصرف خریدار در مبیع، خساراتی به مالک وارد شده باشد، ویا در این مدت که مبیع در اختیار مشتری بوده است مالک بخاطر اینکه مبیع در اختیار مشتری است مالک دچار از کار افتادگی میشود مثلا اگر راننده میباشد روزانه مبلغ پنجاه هزار تومان کار نمی کند واز خرج روزانه زندگی عقب
می­افتد و یا اگر کشاورز می­باشد تا برگرداندن مبیع خسارت­هایی نظیر از دست دادن شغل خود می خورد و شغل دیگری هم بلد نیست ویا تا موقعی که حرفه جدید را فرا گیرد از امرار معاش روزانه عقب می افتد.

در این خصوص، بخاطر تصرف نا مشروع او در مال غیر که طبعا مورد حمایت قانون نیست و مسوولیت بدون تقصیری که برای او پیش بینی شده است، مکلف می باشد غرامات مالک را جبران کند، اما باید دید، گستره ضمان خریدار به جبران غرامات مالک، چه مواردی را شامل می شود و به عبارت دیگر، چه باید تادیه شود؟

در مورد خسارات وارده بر مشترى شامل هزینه هاى لازم براى تنظیم سند رسمى، دستمزد دلال، هزینه هاى نگهدارى مبیع، هزینه هاى دادرسى و همچنین کاهش ارزش ثمن معامله مى باشد. در خصوص خسارات وارده بر مشترى آنچه مهمتر و قابل بحث است و در کتا­بهاى حقوقى به آن اشاره نشده این است که وقتى فساد معامله ای انجام شده معلوم گردد، تاخیر در بازپرداخت ثمن معامله به مشترى باعث تنزل ارزش ثمن وکاهش قدرت خرید مشترى مى شود. حال، بحث اصلى در این است که این خسارت چگونه جبران مى شود. در خصوص نحوه جبران خسارت مذکور رویه محاکم دادگسترى دوگونه است که هر کدام را تحت عناوین جداگانه مورد بحث قرار می دهیم .

بند اول: محاسبه قیمت مبیع به نرخ روز طبق نظر کارشناس

در هنگام رسیدگى به دعوا بدین شرح که با ارجاع موضوع به کارشناس رسمى دادگسترى، وى قیمت مبیع را به نرخ روز تعیین مى نماید و در صورتى که قیمت مبیع در زمان رسیدگى به دعوا از ثمن معامله فاسد بیشتر باشد تا معادل ثمن معامله به عنوان ثمن معامله فاسد و مازاد برآن به عنوان خسارت وارده بر مشترى به وى پرداخت مى شود و اگر طبق نظر کارشناسى قیمت مبیع در این زمان کاهش یافته باشد، این نقصان از ضمان فروشنده نمى کاهد و او در هر حال باید پولى را که بابت ثمن گرفته، پس دهد.

بند دوم: محاسبه خسارت بر اساس شاخص بانک مرکزى جمهورى اسلامى ایران

دادگاه ها در ضمن رأى علاوه بر الزام فروشنده به استرداد ثمن، میزان خسارت را با توجه به تورم بر اساس شاخص بانک مرکزى تعیین مى­نمایند؛ بدین شرح که، به هر میزان که از زمان انجام معامله تا زمان بازپرداخت ثمن به مشترى از ارزش ثمن کاسته شده باشد همان میزان بر اساس شاخص مذکور محاسبه شده و به عنوان خسارت به مشترى داده مى­شود. حال با توجه به موارد مذکور کدام رویه شایسته است؟

شرط تشدید ضمان درک
اثر قرارداد در تشدید ضمان فروشنده را به خوبى مى توان از ماده (۲۳۰) قانون مدنى استنباط کرد.

به موجب این ماده «اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف مبلغى به عنوان خسارت تادیه نماید حاکم نمى تواند او را به بیشتر یا کمتر از ان چه که ملزم شده است، محکوم کند » ضمان درک از لحاظى نتیجه تخلف فروشنده درباره تملیک و تسلیم مبیع است و شاید به همین لحاظ نیز قانون مدنى آن را در زمره آثار بیع آورده است بنابراین، اگر طرفین میزان خسارتى را که در نتیجه این تخلف به خریدار وارد مى شود از پیش تعیین کنند، باید مفاد توافق آ نان را محترم شمرد.

بایع میتواند تعهد کند که هرگاه مبیع مستحق للغیر درآید چندین برابر ثمن پرداختى را بمشترى رد نماید و یا وجه التزام دیگرى قرار دهد چنانکه هرگاه مبیع مستحق للغیر درآید خانۀ بایع متعلق به مشترى باشد.

مادۀ صریحى در این امر در قانون مدنى پیش‌بینى نشده است، ولى مادۀ «۱۰» قانون مدنى که قاعدۀ کلى لزوم تعهدات را بیان می نماید شامل مورد مزبور می شود، علاوه بر آنکه بدستور مادۀ «۲۳۰» قانون مدنى طرفین معامله می توانند خسارات ناشیه از بطلان قرارداد را قبلا با توافق یکدیگر معین نمایند، اگر چه چندین برابر خسارت واقعى باشد. و در مورد مستحق للغیر برآمدن مبیع مبلغ زاید بر ثمن که به عنوان وجه التزام قرار داده میشود بعنوان خساراتى است که در اثر بطلان معامله متوجه مشترى شده است[۱].در اینجا ابتدا به ماهیت شرط وسپس به موارد شرط ودرآخر هم به ایرادات مربوطه می پردازیم.

ماهیت این شرط :در بیع مال غیر یا همان بیع فضولی در صورتی که مالک مبیع عقد را تنفیذ نکند  وخریدار به استحقاق غیر آگاهی داشته باشددر امکان یا عدم امکان  رجوع  مشتری  به ثمن  در میان فقهیان به اتفاق نظر وجود دارد اما اگر مشتری به فضولی بودن بایع آگاهی داشته باشد  ودر عین حال با اومعامله نماید واو رابرثمن مسلط سازد واو نیز ثمن راتلف نماید، چند قول مهم وجود دارد . در میان اقوال مشهور نظربراین بود که در چنین  فرضی برای مشتری امکان رجوع به فضول وجود ندارد دلیل این امرهم این است که در این فرض مشتری بایع را بلا عوض برمال خود مسلط کرده است ودر این زمینه توجه به نکات  زیر ضروری است.

اگر خریدار بر فروشنده شرط کرده باشد که اگر مالک مبیع را از خریدار گرفت او(خریدار )حق مراجعه به ثمن را را داشته باشد ،حکم  به ضامن بودن فروشنده قوی است واو بایستی ثمن را به خریدار باز گرداند  پس به نظر فقهیان جایی که فروشنده ضامن نیست می توان به دووسیله درج شرط اورا ضامن دانست بنا براین  درمورد کسی که به حکم قانون ضامن است به طریق اولی می توان ضمان اورا تشدید کرد  ودر نتیجه به نظر می رسد در فقه امامیه چنین شرطی از شروط ،مخالف کتاب خدا و سنت نباشد دراین جا نمی توان اشکال کرد که با ثبوت فساد بیع، شرط تشدید ضمان فروشنده از بین می رود، چرا که منظور طرفین  از چنین توافقی تشدید مسولیت بایع به رد ثمن  در زمان تحقق شرایط مسولیت است وبه عبارتی دیگر توافق طرفین  بر حالتی است که فساد عقد مسجل شده وتبعاتملیکی صورت  نگرفته باشدپس چنین شرطی توافق محسوب شده ومشمول عموم آیه (اوفوا بالعقود)ماده۱۰ ق.م می باشد وایراد بطلان آن به علت بطلان عقد قابل پذیرش نیست در سایه شروط مطرح در  مورد ضمان درک نیز این اشکال به همین صورت  مندفع می شود چرا که همیشه چنین نیست که هر توافق ضمن عقدی شرط ضمن عقد باشد به نحوی که اثر آن متوقف بر لزوم ونفوذ معامله باشد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه حقوق : بررسی ضمان درک و احکام مربوط به آن
برای شناخت مصداقی شرط تشدید ضمان درک  به این معنا  می­توان گفت  براساس این شرط مشتری می تواند  بایع را ملتزم نماید  در صورتی که مبیع مستحق لغیر در آید  ( ونیز در مورد بایع )علاوه بر ثمن  پرداختی موارد دیگری ازضمانت را نسبت  به وی متحمل شود این موارد بسته به نظر متعاقدین  خواهد بود و هر آنچه بر آن توافق نمایند  می تواند  به عنوان شرط قرار بگیرد حتی می توان  در قرار داد  شرط کرد که متخلف علاوه بر جبران تمام خسارات ناشی از کار خود، مبلغی  مقطوع و به عنوان وجه التزام بپردازد[۲] به علاوه بر اساس ماده ۲۳۰ ق.م  طرفین معامله می توانند برای جبران خسارت ناشی از هر گونه  تخلف یکی از طرفین  به هر مبلغی  که بخواهند طرف دیگر در ضمن عقد ملزم نمایند[۳] واین امر تابع ماده ۱۰ ق.م وقرارداد های نامعین خواهد بود وبین طرفین الزام آور می باشد وبه عبارتی جزء در موارد ی که به دلایل خاص اجرا شرط با نظم عمومی واخلاق حسنه منا فات ندارد، در نفوذ حقوقی این شروط  نباید تردید کرد آنچه به نظر می رسد که استدلال به ماده ۲۳۰ ق.م برای درستی شرط تشدید ضمان درک درست نباشد چون اولا شرطی که دراین ماده از آن نامبرده شده شرط ضمن عقد است وسابقا بیان کردیم  که شرط ضمن عقد در صورتی که اصل عقد فاسد باشد منتهی به فساد خواهد شد وهمان اشکالی که در ابتدای بحث مطرح شد برآن وارد است ثانیا از ظاهر ماده ۲۳۰ ق.م استنباط می شود که این ماده ناظر به قرار دادهای عهدی صحیح  است  که در ضمن آن برای نقض  یکی از تعهدات آن وجه التزام از طریق درج شرط در عقد پیش بینی شده است  وشامل مواردی است که طرف قرار داد فروشنده متعهد شده است که در صورت  فساد بیع مبلغی را به طرف دیگر(خریدار)بپردازد نمی شود از حیث تحلیل حقوقی این مقدار اضافی که با شرط تشدید پرداخت می­شود را می­توان به عنوان خساراتی  دانست که یکی از طر فین  بخاطر ظهور استحقاق متحمل شده است هر چند  این شرط در عمل وعرف معاملاتی کمتر مورد استفاده متعاملین قرار می گیرد. اما باید دانست وجود آن در ضمن عقد  فوایدی به دنبال  خواهد داشت که مهم ترین آنها عدم اقدام غاصب (یا غیر مالک)بر بیع ملک غیر ویا ترس وی از ضمانات بعدی اوخواهدبود واین خود یک ثمره عملی مهم  محسوب می شود وبه نظر می رسددر اینجا نیزبتوان علم و جهل بایع رادر میزان ضمان دخیل دانست ، بدین گونه بگوییم اگربایع عالم به استحقاق نیز باشد نسبت بدان ملتزم شده است ضامن خواهد بود اما اگربایع جاهل بوده باشد در این صورت فقط حق مراجعه بر اساس قواعد عمومی ضمان درک را خواهد داشت؛ جز در مواردی که شرط کرده باشند، حتی در صورت حسن نیت بایع باز مشتری پس از ظهور استحقاق بتواند به آنچه ضامن شده رجوع نماید تا که ضمان درک نیز ممکن است در ضمن عقدی شرط شود.

ضمان عقدی – ضمان معاوضی – ضمان قهری
۲-۵ انواع ضمان‌

ضمان سه نوع است که فقیهان شیعه دو نوع آن را مطرح کرده‌اند و نوع سوم نیز میان فقیهان اهل سنت معروف است.‌

نوع اوّل: نقل مال از ذمّه مضمونٌ عنه (بدهکار) به ذمّه ضامن که این همان ضمان اصطلاحى نزد فقیهان شیعه است. این گونه ضمان- انتقال مال از ذمه مضمونٌ عنه به ذمۀ ضامن- موجب برائت ذمّه مضمونٌ عنه مى‌شود؛ زیرا ضمان موجب انتقال بدهى از ذمّه بدهکار به ذمّه ضامن مى‌شود. بنابراین به مجرد ضمانت ضامن و قبل از آن که ضامن چیزى بپردازد ذمّه بدهکار ابراء مى‌شود‌.

نوع دوم: تعهد ضامن نسبت به پرداخت مالى که در ذمّه مضمونٌ عنه است؛ این ضمان باعث انتقال مال از ذمّه بدهکار به ذمّه ضامن و برائت ذمۀ بدهکار نمى‌شود. همچنین این ضمان از نوع ضمیمه کردن ذمّه ضامن به ذمّه مضمونٌ عنه نیست، بلکه مى‌توان گفت این گونه ضمان از نوع ضمیمه کردن عهده ضامن به ذمّه بدهکار است و اثرش این است که ضامن باید طلب طلبکار را فراهم کند، یا این که بدهکار را مجبور کند تا بدهى‌اش را بپردازد و یا آن که خودش آن را بدهد. این نوع از ضمان را سیدمحمد کاظم یزدى (ره) در عروه الوثقى مطرح کرده و شهید صدر در حاشیه خود بر منهاج الصالحین فرق دقیق و روشنى بین این دو نوع از ضمان را بیان کرده‌اند.‌

نوع سوم: ضمیمه کردن ذمّه ضامن به ذمّه مضمونٌ عنه؛ این نوع از ضمان بین فقیهان اهل سنت معروف است. بر این اساس هم در ذمّه ضامن و هم در ذمّه مضمونٌ عنه بدهى وجود دارد و مالک مى‌تواند حقش را از هریک از آنان بگیرد.

۲-۵-۱ ضمان عقدی           

ضمان مصدر میباشد و بمعناى در برداشتن است، زیرا در ضمان آنچه در ذمه مدیون است در ذمه دیگرى قرار میگیرد، و ذمه ضامن آنچه را که در ذمه مضمون عنه بوده در برخواهد گرفت، بسیارى از علماء عامه بر آنند که نون ضمان زائد می باشد و کلمۀ ضمان مشتق از ضم است و ذمه مدیون بذمه دیگرى ضمیمه و پیوست می شود، بنابراین ضمان عقدى افادۀ اشتراک دو ذمه را نسبت به یک دین می نماید، و ضامن و مضمون عنه در مقابل مضمون له، مدیون می شوند. امام مالک بر آنست که طلبکار نمی تواند طلب خود را از ضامن بخواهد مگر در صورتى که مطالبۀ از مضمون عنه در اثر غائب بودن او یا افلاس و یا انکارش متعذر شود. امام شافعى و بقیه فقهاى عامه می گویند طلبکار میتواند از هر یک از ضامن و مضمون له که بخواهد طلب خود را مطالبه کند.[۱]

ضمان ناشى از عقد همان ضمان قراردادى است که مثلا در عقد بیع، فروشنده و خریدار در مقابل یکدیگر ضامن هستند؛ یعنى بایع متعهد و ضامن است که مبیع را به مشترى تسلیم نماید؛ چنانکه مشترى نیز متعهد و ضامن است که ثمن را به بایع بپردازد و در صورت مستحق للغیر درآمدن هر یک از مبیع و ثمن بایع و مشترى ضامن درک آن مى‌باشند. ضمان عقدى همان است که در اصطلاح حقوق کنونى از آن به مسئولیت قراردادى یاد مى‌کنند[۲].

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه حقوق : بررسی ضمان درک و احکام مربوط به آن
ضمان عقدى چنانکه مادۀ «۶۸۴» قانون مدنى میگوید: «عبارت است از اینکه شخصى مالى را که بر ذمۀ دیگرى است بعهده بگیرد». ودکتر حسن امامی آنرا نوعى از انتقال دین میداند[۳].

همان‌گونه که گفته شد، ضمان عبارت است از التزام به پرداخت اختیاری یا قهری مالی به یک شخص. در ضمان عقدی اثر عقد، تعهد به پرداخت است. منشأ ایجاد ضمان معاوضی نیز عقد است و از این جهت با ضمان عقدی وجه مشترک دارد؛ اما باید توجه داشت که در عقد ضمان، تعهد اثر مستقیم است، در حالی که در عقود معوض تملیکی همچون عقد بیع، تعهد به تسلیم اثر غیرمستقیم و تبعی عقد به شمار می‌آید.

در عقود معوض تملیکی، انتقال مالکیت، اثر مستقیم عقد است که با وقوع عقد و بدون واسطه تحقق می‌یابد؛ اما تسلیم تعهدی است که باید ایفا شود. به عنوان مثال، تملیک عین در عقد بیع و تملیک منافع در عقد اجاره، اثر مستقیم عقد است و تعهد به تسلیم مبیع از سوی بایع و نیز تعهد به تسلیم عین مستأجره برای استیفای منفعت از جانب موجر، اثر تبعی و غیرمستقیم آن می‌باشد.

در عقود معوض، تعهد هریک از ۲ طرف عقد در مقابل عین دریافتی، تعهد به دادن عوض معین است و به این تعهد «ضمان معاوضی» گویند. در فقه به ضمان معاوضی از این جهت که مضمون‌به از لحاظ جنس، مقدار و خصوصیات معین است، «ضمان جعلی» یا «ضمان مسمی» نیز گفته‌اند. وجه تسمیه ضمان جعلی یا ضمان مسمی آن است که متعاقدان آن را تعیین کرده و عوض چیزی قرار می‌دهند که از جانب طرف دیگر معامله به او انتقال می‌یابد. مبیع، ضمان مسمی است برای ثمن و ثمن، ضمان مسمی است برای مبیع، در مقابل ضمان معاوضی، ضمان واقعی قرار دارد. در این نوع از ضمان، مضمون‌به خود عین است و نه عوض معین؛ زیرا در صورت موجود بودن عین، خود عین برعهده متعهد است و اگر عین تلف شده باشد، مثل یا قیمت آن عوض معین قرار می‌گیرد.

۲-۵-۲ ضمان قهری

ضمان قهرى عبارت است از: مسئولیت بانجام امرى و یا جبران زیانى که کسى در اثر عمل خود بدیگرى وارد آورده. چون مسئولیت مزبور در اثر عمل قضائى و بدون قرارداد و عقد حاصل میشود آن را قهرى می گویند[۴].

قانون مدنى در مادۀ «۳۰۷» امور ذیل را موجب ضمان قهرى می داند.

۱- غصب و آنچه که در حکم غصب است.

۲- اتلاف.

۳- تسبیب.

۴- استیفاء.

ودر تعریفی که آقای طاهری در کتاب حقوق مدنی بیان می داردچنین می گوید:

(ضمان قهری عبارت است از مسئولیت انجام امرى یا جبران ضررى که بدون وجود هرگونه قرارداد و عقدى بین اشخاص به طور قهرى و به حکم قانون حاصل مى‌شود، و چون مسئولیت مزبور در اثر عمل قضایى و بدون قرارداد و عقد حاصل مى‌شود، آن را قهرى مى‌گویند[۵]) در قانون مدنى در «مادۀ ۳۰۷» امور ذیل موجب ضمان قهرى دانسته شده است:

«۱- غصب و آنچه که در حکم غصب است ۲- اتلاف ۳- تسبیب ۴- استیفا».

به هرحال، ضمان قهرى مرادف با مسئولیت­مدنى در اصطلاح جدید و الزامات خارج از قرارداد است.

۲-۵-۳  ضمان معاوضی     

ضمان معاوضی:همان‌گونه که گفته شد، ضمان عبارت است از التزام به پرداخت اختیاری یا قهری مالی به یک شخص. در ضمان عقدی اثر عقد، تعهد به پرداخت است. منشأ ایجاد ضمان معاوضی نیز عقد است و از این جهت با ضمان عقدی وجه مشترک دارد؛ اما باید توجه داشت که در عقد ضمان، تعهد اثر مستقیم است، در حالی که در عقود معوض تملیکی همچون عقد بیع، تعهد به تسلیم اثر غیرمستقیم و تبعی عقد به شمار می‌آید.

در عقود معوض تملیکی، انتقال مالکیت، اثر مستقیم عقد است که با وقوع عقد و بدون واسطه تحقق می‌یابد؛ اما تسلیم تعهدی است که باید ایفا شود. به عنوان مثال، تملیک عین در عقد بیع و تملیک منافع در عقد اجاره، اثر مستقیم عقد است و تعهد به تسلیم مبیع از سوی بایع و نیز تعهد به تسلیم عین مستأجره برای استیفای منفعت از جانب موجر، اثر تبعی و غیرمستقیم آن می‌باشد.

در عقود معوض، تعهد هریک از ۲ طرف عقد در مقابل عین دریافتی، تعهد به دادن عوض معین است و به این تعهد «ضمان معاوضی» گویند. در فقه به ضمان معاوضی از این جهت که مضمون‌به از لحاظ جنس، مقدار و خصوصیات معین است، «ضمان جعلی» یا «ضمان مسمی» نیز گفته‌اند. وجه تسمیه ضمان جعلی یا ضمان مسمی آن است که متعاقدان آن را تعیین کرده و عوض چیزی قرار می‌دهند که از جانب طرف دیگر معامله به او انتقال می‌یابد. مبیع، ضمان مسمی است برای ثمن و ثمن، ضمان مسمی است برای مبیع در مقابل ضمان معاوضی، ضمان واقعی قرار دارد. در این نوع از ضمان، مضمون‌به خود عین است و نه عوض معین؛ زیرا در صورت موجود بودن عین، خود عین برعهده متعهد است و اگر عین تلف شده باشد، مثل یا قیمت آن عوض معین قرار می‌گیرد وبه همین جهت مثل یا قیمت گفته اند.

مقایسه ضمان دَرَک و عهده 
در فقه در باب ضمان مسئله‌اى داریم به نام ضمان عهده و مسأله دیگرى داریم به نام ضمان دَرَک. ضمان عهده که مسأله‌اش در فقه مطرح بوده این است که دو نفر با همدیگر معامله مى‌کنند. چون مشترى بایع را نمى‌شناسد، گاهى یک وضعى پیش مى‌آید که مشترى حق دارد جنس را پس بدهد، مثل خیار فسخ اگر جنس معیوب از آب درآید. یک نفر مى‌آید ضامن مى‌شود که اگر این معامله فاسد از آب درآمد من ضامن هستم[۱]مثلًا شخص ناشناسى مى‌خواهد فرشى را به شما بفروشد. شما یک دغدغه‌اى دارید، مى‌گویید من این شخص را نمى‌شناسم، این فرش به این قیمت خوب مى‌ارزد ولى فردا اگر این فرشْ دزدى از آب درآمد تکلیف من چیست؟! اگر صاحبش آمد و شناخت و شاهد هم آورد و معلوم شد این فرش دزدى است، در این صورت صاحب مال حق دارد مالش را ببرد. آن وقت تکلیف پول من که فروشنده گرفته و رفته و به او دسترسى ندارم چه مى‌شود؟ در اینجا یک نفر مى‌آید ضامن عهده مى‌شود؛ یعنى مى‌گوید اگر خللى در این معامله پیدا شد و معلوم گردید که این جنس مثلًا دزدى بوده و خلاصه این خطر وجود داشت که پول تو از بین برود، من ضامن هستم. این هم خودش یک نوع بیمه است. در واقع آن شخص معاملۀ شما را بیمه مى‌کند. و نظیر این است ضمان دَرَک. ضمان درک آنجایى است که عیب در کار باشد. درک به معنى عیب هم است. ضمان درک یعنى ضمان عیب. شما معامله‌اى با یک فروشندۀ ناشناس مى‌کنید. با خود مى‌گویید نکند این جنس معیوب از آب دربیاید و آن وقت دسترسى به فروشنده نداشته باشم. یک کسى مى‌آید ضامن درک یعنى ضامن عیب مى‌شود، مى‌گوید اگر این جنس معیوب بود من خسارتش رابه شما می پردازم.

«عهده»درلغت به معناى «درک، ضعف و سستى» نیز آمده است[۲] . کسى که ضامن عهدۀ بیع مى‌شود بدین معناست که اگر مال مستحق للغیر درآید و صاحب مال آن را بگیرد یا ضعف و سستى در معامله آشکار شود، او جبران کند[۳].

«عهده» در لغت معانى گوناگون دیگری هم دارد که مشهورترین آنها: «تعهّد» و «ذمّه» است؛ چنانکه وقتى گفته مى‌شود بر عهدۀ اوست که فلان کار را انجام دهد؛ یعنى در زمرۀ تعهدهاى اوست و بر ذمّه دارد که آن کار را انجام ده[۴]

معناى اصطلاحى «ضمان عهده» از معناى لغوى دور نیفتاده است؛ چرا که هرگاه شخصى مالى را بفروشد و مبیع از آن دیگرى درآید، بر اوست که ثمن را به خریدار بازگرداند و بر همین مبناست که مى‌گویند: «فروشنده ضامن درک مبیع است»، (موادّ ۳۹۰ به بعد ق. م)

اکنون اگر کسى از فروشنده در برابر خریدار ضمانت کند که هرگاه مبیع از آن دیگرى درآید، او عهده‌دار بازگرداندن ثمن به خریدار است، به این اعتبار که ضامن ملتزم به امرى شده است که فروشنده بر عهده دارد، عمل حقوقى را «ضمان عهده» مى‌نامند و مى‌گویند ضامن عهده بایع نسبت به درک مبیع شده است. و همچنین است ضمان عهدۀ خریدار نسبت به درک ثمن که ناظر به بازگرداندن مبیع است.[۵] مادّۀ ۶۹۷ ق.م، مخصوص به ضمان عهده درباب بیع است لکن اعم از آنکه مبیع یا ثمن قبض شده باشد یا نشده باشد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه حقوق : بررسی ضمان درک و احکام مربوط به آن
طبق مادۀ «۶۹۷» ق. م‌ ضمان عهده از مشترى یا بایع نسبت بدرک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر در آمدن آن جائز است» چنانکه از ماده «۳۹۰» و «۳۹۱» ق. م. معلوم می گردد در صورتى که مبیع مستحق للغیر در آید بایع باید ثمنى را که گرفته است بمشترى پس دهد، مسئولیت به رد ثمن را در مورد مزبور ضمان درک مبیع گویند. و همچنین است ضمان درک نسبت بثمن یعنى هرگاه ثمن عین شخصى، مستحق للغیر در آید بایع باید ثمنى را که گرفته است بمشترى رد کند، این مسئولیت را ضمان درک ثمن گویند.[۶]

ضمان عهده از بایع نسبت بدرک مبیع و آن چنانست که کسى از بایع نزد مشترى ضمانت بنماید که هرگاه مبیع مستحق للغیر در آید، عین ثمنى را که بایع گرفته بمشترى رد کند و در صورت تلف بدل آن را از مثل یا قیمت بدهد.

ضمان عهده از مشترى نسبت بدرک ثمن، چنان است که کسى از مشترى نزد بایع ضمانت نماید که هرگاه ثمن عین شخصى مستحق للغیر در آید، ضامن، عین مبیع را به بایع مسترد کند و چنانچه تلف شده بود بدل آن را از مثل یا قیمت باو بدهد.

ضمان در دو مورد مزبور از اقسام ضمان اعیان مضمونه است زیرا در ضمان عهده نسبت بدرک مبیع، ضمانت از عین ثمنى میشود که ببایع داده شده که چنانچه مبیع مستحق للغیر در آید ضامن، عین آن ثمن را در صورت وجود و هرگاه تلف شده مثل یا قیمت آن را بمشترى رد نماید و در ضمان عهده نسبت بدرک ثمن، ضمانت از عین مبیع میشود که چنانچه ثمن مستحق للغیر در آید عین مبیع در صورت وجود، و بدل آن در صورت تلف ببایع داده شود قانون مدنى در بیان ضمان عهده در درک مبیع یا ثمن پیروى از عقیده فقهاى امامیه نموده است. حقوقیین مزبور با آنکه در صحت ضمان اعیان مضمونه اختلاف نظر دارند در مورد بالا متفق می باشند ولى بعضى از آنان در مؤلفات خود ضمان را پس از قبض مبیع یا ثمن گفته‌اند، و بعض دیگر بطور مطلق ذکر نموده‌اند چنانکه در مادۀ «۶۹۷» ق. م. است و حکم صحت ضمان را منحصر بمورد مستحق للغیر در آمدن مبیع یا ثمن ننموده‌اند بلکه در تمامى مواردى که در اثر فقدان یکى از شرایط صحت، عقد بیع باطل باشد ضمان درک را صحیح دانسته‌اند. از نظر قضائى با توجه بوحدت ملاک که مبتنى بر علت مستنبطه میباشد حکم مادۀ «۶۹۷» را در تمامى موارد ضمان درک مبیع یا ثمن میتوان تسرى داد.

در صورتى که کسى ضامن عهده از بایع نسبت بدرک مبیع شود و بعضى از آن مستحقاً للغیر در آید و مشترى از خیار تبعض صفقه استفاده کرده و بیع را فسخ کند.

آیا مشترى می تواند نسبت بتمامى ثمن رجوع بضامن نماید و یا فقط میتواند نسبت بقسمت باطل ثمن را مطالبه کند؟ شیخ انصاری اجازه رجوع نسبت بتمام ثمن بضامن داده است، زیرا سبب فسخ عقد، مستحق للغیر بودن بعض مبیع است و آن در حین عقد ضمان موجود میباشد. عده‌اى از فقها بر آنند که قسمتى از ثمن که مبیع آن مستحق للغیر در آمده موجب ضمان عهده است و مشترى میتواند آن مقدار از ثمن را از ضامن مطالبه کند، ولى نسبت بقسمت دیگر از ثمن که بیع صحیح است، مشترى می تواند در اثر خیار تبعض صفقه عقد را فسخ کند و یا به آن نسبت مبیع را نگهدارد، و چنانچه آن را فسخ نمود نمی تواند نسبت بثمن آن بضامن رجوع کند، زیرا ضمان عهده از درک مبیع شامل آن نمی گردد و بر فرض که در عقد ضمان تصریح شود ضمان از آن صحیح نمیباشد زیرا از اقسام ضمان ما لم یجب است.[۷]

این است که مادۀ «۷۰۸» ق. م. می گوید: «کسى که ضامن درک مبیع است در صورت فسخ بیع بسبب اقاله یا خیار از ضمان برى میشود» بنابراین چنانکه در ضمان عهده از بایع نسبت بدرک مبیع و یا ضمان عهده از مشترى نسبت بدرک ثمن، عقد بیع بوسیلۀ اقاله یا فسخ منحل گردد، ضامن مسئول ثمن یا مبیع نخواهد بود، زیرا ضامن تعهد بتأدیه ثمن در مورد اول و مبیع در مورد دوم فقط در صورتى نموده که مبیع از نظر مستحق للغیر در آمدن مورد، باطل باشد و چنانچه عقد بتراضى طرفین اقاله گردد و یا بجهتى از جهات فسخ شود ضامن مسئولیتى ندارد و تعهدى نسبت بثمن یا مبیع ننموده است‌

مبنای حقوقی ضمان درک – ضمان درک ناشی از بیع
 

۳-۱ ضمان درک ناشی از بیع

میتوان منشأ آنکه بعضى قوانین ضمان درک را از آثار بیع صحیح بشمار آورده با مطالعه در سیر تاریخى بیع یافت در ادوارى که بشر فرق بین مالکیت و تصرف نمی گذاشت و بمفهوم مالکیت کنونى آشنا نبود، بیع عبارت بود از تصرف دادن مبیع بمشترى و حمایت او از تعرض دیگران و مشترى ثمن را در مقابل تصرف مبیع و حمایت بایع از او می داده است. بتدریج که بشر توانست با مفهوم ملکیت آشنا شود و آن را با تصرف فرق گذارد و جامعه آن را معتبر بداند، از نظر انس و عادت دست از روش دیرین‌ خود برنداشته و ثمن را در مقابل تصرف بدون معارض ببایع می پرداخته، یعنى بایع با تسلیم مبیع حمایت مشتری را عهده‌دار می گشت و هرگاه از عهدۀ حمایت او بر نمی آمد ثمن را مسترد می داشت. بدین جهت است که هنوز معمول و متداول می باشد که در اسناد عظیمى، ضمان درک را با آنکه از آثار قهرى بیع فاسد است مانند شرط در ضمن عقد درج می کنند و تصریح می نمایند که بایع ضامن درک مبیع می باشد.[۱]

در قانون مدنی،‌ ضمان درک،‌در آثار عقد بیع مورد بررسی واقع شده است ، ماده ۳۶۲ مقرر می دارد: ‌آثار بیعی که صحیحا واقع شده باشد از قرار ذیل است :‌۱- … ۲- عقد بیع،‌بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار می دهد ، ۳-…، و ۴-…

طبق ماده فوق،‌ضمان درک مبیع صراحتا از آثار بیع صحیح قلمداد شده است بیعی که واقع شده و ملکیت عوضین را منتقل کرده و در ادامه بایع را ضامن درک مبیع قرار می دهد ، مقنن از ماده ۳۹۰ به بعد و در پی بحث تسلیم بحث ضمان درک را در ۴ ماده،‌ارائه نموده است و مفاد و آثار آن را اجمالا طرح کرده است ، گذشته از ماده ۳۶۲ ق ، م که صراحتا ضمان درک را واجد مبنای قرار دادی شمرده است ، در ماده ۳۷۹ چنین می خوانیم :‌اگر مشتری ملتزم شده باشد که برای ثمن ضامن یا رهن رای درک مبیع،‌ ضامن بدهد و عمل به شرط نکند،‌مشتری حق فسخ خواهد داشت.

در ماده مذکور فرض بر این است که عقد صحیحا واقع شده و واجد تمام آثار خویش می باشد و طرفین باگنجاندن شرطی ضمن عقد،‌انجام کاری را بر عهده گرفته اند،‌شروط مذکور در ماده فوق، از قسم شرط فعل می باشد و در بخش اخیر ماده مشروط علیه که ناقل مبیع بوده است،‌ملتزم شده که برای درک مال به خریدار ضامن بدهد،‌به عبارت دیگر،‌رضایت شخص ثالثی را برای اینکه ضمان درک او را در قالب ضمان عهده قبول کند،‌تحصیل نماید، بنابراین اگر ملتزم به شرط عمل نکند و اجبار او هم مقدور نباشد،‌خریدار حق فسخ بیع را خواهد داشت ، ماده ۲۳۹ در این زمینه می گوید :‌هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل شروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد ‌،‌ طرف مقابل حق فسخ معامله راخواهد داشت و ماده ۲۴۳ نیز در بیانی مشابه مقرر می دارد هرگاه در عقد شرط شده که ضامنی داده شود و این شرط انجام نگیرد مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه حقوق : بررسی ضمان درک و احکام مربوط به آن
بنابر آنچه گفته شد در قانون مدنی ایران،‌ضمان درک از آثار بیع صحیح به حساب آمده است نه از آثار عقد فاسد و نویسندگان این قانون همانند قانون مدنی فرانسه  و قانون بیع کالای انگلیس،‌برای ضمان درک ریشه قراردادی قائل شده اند ، البته لازم به تذکر است که در یکی از احکام دیوان کشور نیز،‌این مساله مورد اشاره قرار گرفته است، در حکم شماره ۱۹۱۴-۱۸/۸/۱۸ ، شعبه ۴ دیوان کشور چنین آمده است : آثاری که در ماده ۳۶۲ ق ، م برای بیع صحیح ذکر شده،‌ مطلق آثار بیع است ، اعم از آثاری که مقتضای عقد بمعنی مذکور بوده و قابل انفکاک از آن نباشد یا اثر عقد مطلق بوده و بواسطه شرط،‌قابل انفکاک باشد ، بنابراین ماده مزبور دلالت ندارد بر اینکه ضمان درک مبیع،‌مقتضای عقد بوده و شرط خلاف آن ولو بطور محدود و مقید بر خلاف مقتضای عقد است.

دیوان عالی کشور در رای فوق بر این نکته که ماده ۳۶۲ صرفاً مبین تمامی آثار عقد بیع است تاکید می ورزد به عبارت دیگر ماده مذکور در مقام شمارش آثار بیع صحیح است و از خود این ماده،‌نمی توان دلیلی بر اینکه ضمان درک،‌جزو مقتضای ذات عقد بیع است استنباط کرد ، موارد چهارگانه مذکور در ماده اثر بیع درست است منتها اینکه هر کدام از آثار،‌جزء‌مقتضای عقد است یا نه ، باید جدای از ماده ۳۶۲،‌در پی دلیل آن بود.

بدین ترتیب گرچه رای مذکور، در خصوص موضوع مورد نظر ما صادر نشده، اما قراردادی بودن بنیاد ضمان درک، به خوبی از آن قابل حصول و استنباط است.

به بیع فاسد طبق مادۀ «۳۶۵» قانون مدنى اثرى در تملک ندارد و بدستور مادۀ «۳۶۶» قانون مدنى: «هرگاه کسى ببیع فاسد مالى را قبض کند باید آن را بصاحبش رد نماید …» این قاعده در تمامى موارد بطلان عقد جارى است و خصوصیتى در صورت مستحق للغیر در آمدن مبیع ندارد، چنانکه بشمار آوردن ضمان درک در مادۀ «۳۶۲» قانون مدنى از آثار بیعى که صحیحاً واقع شده نیز بى‌مورد است.[۲]

مادۀ «۳۹۰» قانون مدنى: «اگر بعد از قبض ثمن، مبیع کلا یا جزء مستحق للغیر در آید بایع ضامن است اگر چه تصریح بضمان نشده باشد». مادۀ بالا مسئولیت بایع را در مورد ضمان درک از آثار مستحق للغیر در آمدن مبیع شناخته است و بدین جهت تصریح آن را در ضمن عقد لازم ندانسته است، بنابراین تصریح بضمان درک در عقد، بیان حکم قانونى است و تذکر بیش ارزش ندارد.

ودرمادۀ «۳۹۱» قانون مدنى: «در صورت مستحق للغیر بر آمدن کل یا بعض از مبیع بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشترى بوجود فساد، بایع باید از عهدۀ غرامات وارده بر مشترى نیز برآید»آمده است.

۳-۲ جهات قراردادی بودن مبنای ضمان درک

در حقوق ما ضمان درک، مختص موردی است که مبیع یا جزئی از آن ملک دیگری درآید و او معامله را تنفیذ نکند، چرا که در این صورت مثل معاملۀ فضولی بوده که مالک می‌تواند آن را تنفیذ نماید. ولی اگر مبیع مستحق للغیر نباشد بلکه دیگری در آن، حق انتفاع یا حق ارتفاق داشته باشد، بیع باطل نبوده و ضمان درک نیز به وجود نمی‌آید و اگر خریدار مطلع از وجود چنین حقی نبوده، خیار فسخ خواهد داشت.

ویژه بیع نبودن ضمان درک
در مباحث مفصل گذشته، دیدیم که جایگاه طرح ضمان درک، مستحق للغیر در آمدن مبیع است، بیعی که بر مال غیر واقع شده و مالک واقعی مال، عقد فضولی را تنفیذ نمی کند ، این امر در آثار فقهی نیز مشهود است و اختلافی در آن نیست و قانون مدنی نیز از رویه فقهی متابعت کرده و ضمان درک را در بیع مورد بررسی قرار داده است و در قواعد عمومی قراردادها، از آن سخن نگفته است و صرفا در بند ۲ ماده ۳۶۲ ق ، م، صراحتا و دربیان آثار بیع اشاره کرده است اما  هیچ ماده ای که ناظر به وجود ضمان درک در آن باشد، به چشم نمی خورد ، بدین لحاظ، چنین به ذهن متبادر می شود که ضمان درک مختص بیع است و در برگیرنده عقود دیگر نیست ، اما باید گفت که در این دیدگاه، جای تامل هست.

خود عقد بیع، بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار می دهد. ضمان درک ثمن و مبیع ناشی از عقد بیع است.

ضمان درک شامل ضمان معاوضی هم می شود چون عقد بیع یک عقد معاوضی است. ضمان درک ویژه بیع هم نیست ویژه هر عقد معاوضی هم است. در هر عقد معاوضی طرفین معاوضه ضامن درک مالی هستند که به دیگری می دهند.

بنابراین نکات مهم این است:

۱) ضمان درک ناشی از خود عقد و معاوضه است و کسی دراینجا ضامن نمی شود.

۲) ضمان درک ویژه بیع هم نیست و در هر عقد معاوضی جریان دارد.

۳) منحصر در بحث استحقاق هم نیست.

۴) با ضمان عهده فرق می کند.

از  مباحث ارائه شده، این نکته استنباط می شود که ضمان درک ناظر به عقدی معوض است و اینکه مفهوم و معنای آن را، در قالب ضمان معاوضی ارائه کردیم به همین دلیل است ، در واقع، در بیع، بایع در اثر عقد مالک ثمن می شود و مشتری مالک مبیع و هر دو نفر موظف به قبض و اقباض در روابط خویش هستند و این تعهد از آثار بیع می باشد.

در قصد مشترک طرفین، این دو تملیک، موجود یگانه ای را بوجود می آورد بنحوی که هر کدام از آنها بدون دیگری، واجد اثر حقوقی نخواهد بود ، حال اگر یکی از عوضین مال غیر در آید، طبیعی است که اساس تبادل قرارداردی بر هم می ریزد و لذا تملک عوض دیگر هم مقدور نخواهد بود و تسلیمی هم که ضمن چنین عقدی صورت یافته، تسلیم صحیح و قانونی نبوده، و متصرف مال، استحقاقی در نگهداشتن آن ندارد و به حکم قانون، موظف است که آنرا به صاحبش مسترد نماید.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه حقوق : بررسی ضمان درک و احکام مربوط به آن
در فرض ما هم بایعی که مال غیر را فروخته و ثمن را گرفته است، به استفاده بلاجهت مشغول است و لذا طبق قانون، باید فورا ثمن را به خریدار عودت دهد ، ماده ۳۹۰ هم بر همین اساس می گوید : اگر بعد از قبض ثمن، مبیع کلا یا جزئا مستحق للغیر در آید، بایع ضامن است ،،،)) چرا که دلیلی بر تصرف بایع در ثمن وجود ندارد.

آنچه گفته شد، مبین اختصاص ضمان درک به عقود معوض است چه در عقود غیر معوض، تبادلی وجود ندارد و آنچه تملیک می شود، یکجانبه است و عوضی برای آن متصور نیست ، نتیجتا ضمان درک هم حاصل نمی شود و به فرض هم که مال موضوع عقد غیر معوض، مستحق للغیر در آید، احکام خاص خود را می طلبد که باید در جای خویش بررسی شود.

اما با توجه به مجموع مطالب فوق، آیا تصور مستحق للغیر در آمدن مورد عقد در سایر عقود معوض جز بیع و در نتیجه، تحقق ضمان درک، نامقدور است ؟

یکی از مصداقهای دیگر عقد معوض، عقد اجاره است ، حال فرض می‏کنیم که (الف) مال (ب) را به (ج) اجاره می دهد و پس از مدتی مستحق للغیر بودن ملک و تبعا منافع آن، مسجل می گردد ، بخاطر تصور طرفین مبنی بر اینکه عقد صحیح واقع شده است، عوضین رد و بدل شده و (الف) کل مال الاجاره را از (ب) دریافت کرده است ، حال اگر صاحب ملک با رد عقد اجاره غیر نافذ، مال خویشتن را از (ب) استرداد کند، آیا دلیلی بر باقی ماندن مال الاجاره نزد (الف) وجود دارد ؟ و آیا موخر می تواند از رد آن به مستاجر، امتناع ورزد ؟

مسلما خیر، چرا که او با تملیک ظاهری منافع مال غیر به مستاجر و بدون هیچ استحقاقی، متصرف مال الاجاره شده و ناچار است آنچه را که به ناروا استیفاء نموده است مسترد نماید.

در واقع، آنچه در مورد ضمان معاوضی و قصد طرفین بر تبادل عوضین در بیع گفته شد، بی هیچ اشکالی بر اجاره نیز قابل انطباق است و اینکه در بیع، عین تملیک می شود و در اجاره منافع انتقال می یابد، اشکالی بر اصل مطلب یعنی اجرای قواعد ضمان درک وارد نمی کند و حتی اگر مالک منافع و مالک اصل مال، متفاوت باشند و فضول منافع را اجاره دهد، به اعتبار مالکیت منافع، مال مستحق للغیر در آمده و آنچه که فضول دریافت داشته، قابل استرداد از سوی مستاجر است و مبنای استرداد نیز، فساد عقد و لذا الزام قانونی موجر به رد اجاره بها به صاحب آن می باشد.

ضمان درک و ثمن
درماده ۳۹۰ ق ، م، ضمان درک را صرفا به مبیع اختصاص داده است و اشاره کرده که اگر پس از قبض ثمن، مبیع مستحق للغیر در آید، بایع ضامن است و باید ثمن را رد کند ودر خصوص تحقق ضمان درک در صورت مستحق للغیر در آمدن ثمن متضمن حکمی نیست، لذا شاید به ذهن چنین خطور کند که ضمان درک، ثمن را در بر نمی گیرد و خاص مبیع است.

در بیع، غالبا مبیع یا مبلغی پول که مال کلی است مورد تبادل قرار می گیرد و کمتر پیش می آید که عوض مبیع را عین دیگری تشکیل دهد ، در عرف اگر دو مال رد و بدل شوند و ثمن، عوض قراردادی نباشد، عقد را معاوضه می خوانند و بیع را اختصاص به موردی می دهند که مبیع در مقابل مبلغی پول تملیک شود و از آنجا که گفتیم ضمان درک ویژه عین معین خارجی است و در کلی جریان نمی یابد، طبیعی است که قانون مدنی آن را به مبیع معین اختصاص داده و ثمن که همیشه کلی است از ضمان درک خارج است و در قانون نیامده است.

بدین ترتیب، نویسندگان قانون به تبع عرف، ضمان درک را اختصاص به مبیع داده اند.

وازطرفی در قانون مدنی در مواد ۳۹۰تا۳۹۳ به ضمان بایع نسبت به ثمن در صورت مستحق للغیر در آمدن مبیع وضمان مشتری نسبت به مبیع در صورت مستحق للغیر در آمدن ثمن تصریح شده است که اصطلاحا از آن به ضمان درک تعبیر می شود ومعنای آن این است که اگر مبیع مستحق للغیر باشد بایع تعهد دارد که ثمن را به  مشتری برگرداند واگر ثمن مستحق للغیر باشد مشتری باید مبیع را به بایع مسترد نماید.

سئوالی که در اینجا مطرح می شود این است که آیامی توان از تعهد بایع به استرداد ثمن(عهده ثمن) یا تعهد مشتری به استرداد مبیع (عهده مبیع) ضمانت نمود ؟

پاسخ این سئوال در قانون مدنی ما مثبت است واز آن حسب مورد به «ضمان عهده ثمن»یا «ضمان عهده مبیع» تعبیر می نمایند.قانون مدنی ما در ماده ۶۹۷ چنین آورده است«ضمان عهده ازمشتری یابایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر درآمدن آن جایز است.

وهمچنین درمباحث قبلی فصل دوم بیان شد مقررات ضمان درک ویژه عین معین است و در مورد معین کلی مصداق پیدا نخواهد کرد، حال به دنبال این مطلب این سؤال مطرح است که آیا مقررات ضمان درک نسبت به مثمن هم جاری است یا خیر؟ پاسخ بدین پرسش موکول به بررسی وضعیت ثمن در حقوق ایران است، بدین معنی که آیا ثمن می‏تواند علاوه بر ثمن کلی فی الذمه، عین معین نیز باشد یا خیر؟

پاسخی که می­شود گفت قانون­مدنی در مواد مختلفی از ثمن معین نام برده است(مانند مواد ۱۹۷،۳۶۳، ۴۳۷  و ۴۳۹ ق.م) و نیز در ماده ۳۳۸ ق.م در تعریف بیع گوید:

((بیع عبارتست از تملیک عین به عوض معلوم))، که از اطلاق کلمه عوض معلوم در ماده فوق استفاده می‏شود اموالی که می‏توانند ثمن واقع شوند محدود به ثمن کلی نیست بلکه ثمن همان طور که ممکن است کلی فی الذمه باشد به صورت عین معین نیز واقع شود، از سوی دیگر، از نظر فقه امامیه که منبع اصلی قانون مدنی است، در اینکه ثمن می‏تواند معین باشد، کوچکترین تردید و ابهامی وجود ندارد، از اینرو می‏توان گفت که مقررات ضمان درک در مورد مستحق للغیر بر آمدن ثمن نیز قابل اجراء خواهد بود، مشروط بر اینکه ثمن عین معین باشد.

۳-۹ ضمان درک وحق انتفاع

حق انتفاع را در ماده ۴۰ ق.م این گونه تعریف شده است:

«حق انتفاع عبارت از حقی است که به موجب آن شخص می‏تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد، استفاده کند».

حال سخن در این است که اگر شخصی مالی را بفروشد، در حالی که شخص ثالثی نسبت به آن مال دارای حق انتفاع می‏باشد آیا مقررات راجع به ضمان درک، یعنی پس دادن ثمن و خسارت از سوی بایع به مشتری، مجری خواهد بود یا خیر؟

پایه آراء بسیاری از فقیهان امامیه مثل کلینی در الکافی ج۱۰ص۲۱۶وج۱۷ص۲۶۸ ووحید بهبهانی در رساله عملیه متاجرص۱۴۹و…. ، بیع مالی که دیگری نسبت به ان حق انتفاع دارد، صحیح بوده و بایع ملزم به رد ثمن وخسارات به مشتری نیست و بعبارت دیگر بایع ضامن درک مبیع، در این مورد نمی‏باشد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

آثار حقوقی ضمان درک رابطه خریدار و فروشنده
 

۴-۱ رابطه خریدار و فروشنده

چگونگى این ضمان را باید در موردى که خریدار از فساد معامله و اینکه مورد معامله مستحق للغیر است، اطلاع دارد و موردى که آگاهى ندارد فرق گذاشت؛ یعنى علم و جهل مشترى در رابطه با این ضمان نقش اساسى دارد؛ زیرا طبق نظر همۀ فقها و حقوقدانان، در صورت جهل مشترى، پس از کشف خلاف، مشترى نه تنها ثمنى را که به بایع داده پس مى‌گیرد، بلکه همه غرامات و خساراتى را که در این رابطه متحمل شده است به بایع مراجعه کرده و از او مى‌گیرد؛ چرا که مشترى از ناحیۀ بایع مغرور شده است و هر مغرورى باید در جبران خسارات خویش به غارّش مراجعه نماید؛ چون مشترى به حساب اینکه مورد معامله مال بایع است از او خریدارى کرده است.

اما در صورتى اول که مشترى آگاه بوده و مى‌دانسته که مثلا مال مورد معامله از طریق سرقت به دست بایع آمده است و واقعا مال او نیست، در عین حال اقدام به خرید چنین مالى کرده است، در این صورت مشترى نیز یکى از غاصبین آن مال به حساب مى‌آید، لذا نسبت به غرامات و خسارات حاصله، به اتفاق همۀ فقها و حقوقدانان، حق رجوع به بایع را ندارد، اما نسبت به ثمن اگر ثمن موجود باشد به بایع مراجعه کرده و آن را پس مى‌گیرد. ولى اگر بایع تلف کرده باشد در این صورت بین فقها اختلاف است، بعضى از فقها را عقیده بر آن است که حق مراجعه به بایع را ندارد؛ زیرا مشترى خود اقدام به چنین کارى نموده و بایع را بر اتلاف مالش مجانا و بلا عوض مسلّط نموده است؛ چون عوضى را که دریافت کرده بود مى‌دانست از مال بایع نیست، لکن بعضى از فقهاى دیگر را عقیده بر این است که به مقدار ثمن مى‌تواند به بایع مراجعه نماید؛ زیرا به هر حال، مشترى قصد مجانیّت نسبت به‌ پرداخت ثمن را نداشته و به خیال خود عوض را دریافت کرده بود، اینک که صاحب مال مبیع را از دستش ربوده است مى‌تواند به بایع مراجعه کرده و ثمن یا مثل و قیمت آن را در صورت تلف، دریافت دارد[۱].

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

نارسایی های کنوانسیون ۱۹۵۱در حمایت از پناهندگان و راهکارهای اجرای موثر آن
الف: نارسایی های کنوانسیون ۱۹۵۱ در حمایت از پناهندگان

این ادعا که کنوانسیون ۱۹۵۱ فارغ از هرگونه نقصی، پناهندگان را به طور کامل حمایت نموده است، ادعایی نادرست و غیرقابل قبول است. چه بسا نواقص و ابهام های عمدی و غیرعمدی و عدم وجود ضمانت اجرای جدی در بسیاری از موارد، کنوانسیون را به مجموعه ای ظاهری و تشریفاتی بدل کرده به صورتی که کشورها از آن به سود خود استفاده کرده و همواره آن را به نفع خویش تفسیر می نمایند.

ازسوی دیگر خود کنوانسیون ۱۹۵۱ عملا دست کشورهای پذیرنده را با این مجوز که کنوانسیون آنجایی که با منافع ملی شان انطباق نداشت آن را به اجرا در نیاورند، نسبت به تخطی از آن بازگذاشته است. چنان که ایران نیز هنگام الحاق به کنوانسیون مذکور و پروتکل آن در سال ۱۳۵۴ اعلام نمود که مقررات مواد ۱۷، ۲۳، ۲۴، ۲۶ کنوانسیون را صرفا توصیه تلقی نموده و خود را ملزم و مکلف به اجرای آن نمی داند. در نتیجه می توان گفت تعهدات بین المللی در قبال پناهندگان، حتی توسط کشورهای عضو کنوانسیون تا حد زیادی در چارچوب سیاست های خودشان قابل تفسیر است تا براساس مسئولیت های ناشی از مقررات بین المللی.

دیگر آنکه مقررات کنوانسیون ۱۹۵۱ در برخی موارد با دکترین عدم تبعیض مطابقت نداشته و موجب اعمال تبعیض در قبال پناهندگان می گردند. به نظر می رسد بسیاری از قواعد و مقررات مذکور در کنوانسیون ۱۹۵۱ به اتکا اصل «عدم تبعیض» که در اکثر معاهدات و کنوانسیون های حقوق بشری بدان پرداخته شده است از درجه اعتبار ساقط می گردند. کنوانسیون ۱۹۵۱ به طور کلی میان افرادی که مشمول معنای دقیق پناهندگی قرار می گیرند و سایر اتباع خارجی که در حوزه سرزمینی یک دولت ساکن هستند تمایز قائل می شود و یا همچنین در اجرای تعاریف مذکور در کنوانسیون بعد از اعمال تبعیض میان مفاهیم متشابه وضعیت حقوقی ایجاد شده را بررسی می کند.

مطابق با دکترین عدم تبعیض هرگونه تمایز، برای آنکه مشروع و معتبر تلقی شود باید شرایطی داشته باشد و از جمله آن شرایط این است که قانونی باشد، هدف مشروع داشته باشد، منطقی باشد و همچنین عینی و متناسب باشد[۱] و حال آنکه تمیز و تفکیک در این کنوانسیون باعث ایجاد تبعیض می گردد و نامشروع است. ضمن آن که در ماده ۲۶ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی که از جمله اسناد حقوق بشری موخر بر کنوانسیون ۱۹۵۱ می باشد آمده است: «کلیه اشخاص در مقابل قانون مساوی هستند و بدون هیچ گونه تبعیضی استحقاق حمایت بالسویه قانون را دارند از این لحاظ قانون باید هرگونه تبعیض خصوصا از حیث نژاد، رنگ، جنس، زبان، مذهب، عقیده سیاسی و عقاید دیگر، اصل و منشا ملی یا اجتماعی، مکنت، نسبت یا هر وضعیت دیگر تضمین کند و یا آن که در ماده ۲۷ با اشاره به اقلیت های نژادی- مذهبی یا زبانی آمده است که اقلیت های مذبور را نمی توان از این حق محروم نمود که به طور جمعی با سایر افراد گروه خودشان از فرهنگ خاص خود متمتع شوند.

نتیجه آن که پناهندگان نیز محقند به طور کامل و مساوی از حقوق بهره مند گردیده و اعمال هرگونه تبعیض و تمایز در قبال آنان غیرقانونی و مغایر با اسناد و معاهدات حقوق بشری است.

ب: راهکارهای اجرای موثر کنوانسیون ۱۹۵۱

۱- همکاری مقامات دولتی

به منظور نیل به اجرای موثر بر کنوانسیون ۱۹۵۱، دولت ها موظفند شرایط لازم در جهت انجام وظیفه از سوی کمیساریای عالی ملل متحد برای پناهندگان را فراهم ساخته و راه کارهای لازم در جهت تسهیل فعالیت های این نهاد را به کار بندند، دولت ها همچنین متعهد می گردند که اطلاعات و آمار درخواست شده از سوی کمیساریا را راجع به وضع پناهندگان تهیه و در اختیار این نهاد بگذارند[۲].

نکته حائز اهمیت، گوناگونی و تفاوتی است که در عملکرد کمیساریای عالی ملل متحد برای پناهندگان با کمیسیون و کمیته سایر معاهدات حقوق بشری به چشم می خورد. در عمل ساختار کمیساریای عالی ملل متحد برای پناهندگان به گونه ای است که بیشتر نقش یک نهاد «دیپلماتیک بین المللی» را ایفا می نماید تا یک نهاد بین المللی حقوقی را و این در حالی است که اساسنامه کمیساریای عالی ملل متحد برای پناهندگان تاکید دارد که کار کمیساریای عالی ماهیتی کاملا غیرسیاسی، انسان دوستانه و اجتماعی است و اصولا به گروه های پناهندگان ارتباط دارد.

۲- افزایش نقش کمیساریا و کمیته اجرایی

همان گونه که نهادهای بین المللی مربوط به معاهدات بر نحوه اعمال معاهده در دول عضو نظارت می نمایند، کمیساریای عالی ملل متحد برای پناهندگان، نیز بر نحوه اجرای مقررات کنوانسیون ۱۹۵۱، نظارت می نماید اما میان مفهوم نظارت در نهادهای معاهدات و نظارت به وسیله کمیساریای عالی ملل متحد برای پناهندگان تفاوت بسیاری وجود دارد. این تفاوت زمانی که دولت ها آشکارا از اجرای قواعد مقرر به نفع پناهندگان و پناه جویان سرباز می زنند، بیشتر خودنمایی می کند. در چنین شرایطی و به منظور مقابله به معضلات فوق الذکر، لزوم اتخاذ تصمیمات جدیدی احساس می گردد، به نوعی که با توسعه نقش کمیساریای عالی ملل متحد برای پناهندگان، دولت ها ملزم به اجرای عملی مقررات کنوانسیون نسبت به پناهندگان گردند. هنگامی که دولت ها به راحتی از رعایت اصول بنیادین حقوق بشری در قبال پناهندگان سرباز می زنند، نهادهای بین المللی نیز از تروج و توسعه حقوقی که در قبال پناهندگان قابلیت اعمال داشته باشد خودداری خواهند نمود.

به همین منظور ایجاد یک مکانیسم جدید و توسعه نقش کمیساریای عالی ملل متحد برای پناهندگان در اولویت قرار می گیرد. راه کارهای گوناگونی برای توسعه نقش کمیساریا قابل تصور است. یکی از این راه کارها ترغیب دولت های متعاقد به وضع موافقت نامه های جدید در مورد پناهندگان است. در این راستا دول متعاقد از طریق انعقاد موافقت نامه های جدید فی مابین خود و یا با کمیته اجرایی کمیساریای عالی ملل متحد برای پناهندگان (EXCOM) بر اقتدار کمیساریا می افزایند. این موافقت نامه ها مسلما در تفسیر کنوانسیون ۱۹۵۱ نیز موثر خواهند بود و از طریق تفسیر کنوانسیون باعث توسعه قابلیت اجرایی آن می شوند. این روش تفسیری با قواعد مقرر در ماده ۳۱ کنوانسیون حقوق معاهدات ۱۹۶۹ وین تطابق کامل دارد. علی الاصول توافق های بعدی طرف های معاهده درباره خود معاهده یا نحوه اجرای آن عاملی است که در تفسیر معاهده تاثیر بسیاری دارد.

با این حال هنوز خلاهای بسیاری درکنوانسیون ۱۹۵۱ وجود دارند که مانع از اجرای پیشنهاد فوق الذکر می شوند. اول آنکه در مورد نحوه اجرای کنوانسیون ۱۹۵۱ هنوز نهادی مستقل برای تفسیر و ارائه راه کار به دولت ها ایجاد نگردیده است. دوم آنکه در باب رسیدگی به شکایات افراد بر خلاف رویه موجود در سایر معاهدات حقوق بشری، مکانیسم شکایت و اقامه دعوا در کنوانسیون ۱۹۵۱ وجود ندارد.

مبحث دوم: سایر اسناد حقوق بشری

در مقابل اسناد بین المللی خاص پناهندگان، که فقط به وضعیت پناهندگان توجه دارند، یکسری اسناد حقوق بشری هم وجود دارند که به پناهندگان از دید حقوق بشری توجه دارند، زیرا برای پناهندگان همان حقوقی را قائل هستند که برای تمامی ابناء بشر، صرف نظر از جنس، رنگ، نژاد، ملیت، مذهب و مرام سیاسی قابل اعمال است و پناهندگان نیز به عنوان مصداقی از مصادیق ابناء بشر می توانند از این حقوق بهره گرفته و بدان استناد کنند.

گفتار اول: اعلامیه جهانی حقوق بشر

گرچه اعلامیه جهانی حقوق بشر، مستقیما در ارتباط با پناهندگان وضع نگردیده است، لکن متضمن حقوقی است که برای همه انسانها صرف نظر از تابعیت و تعلق انها به کشوری خاص تدوین گردیده است. چنان که مقدمه[۳] آن بیانگر همین موضوع است.

اساسی ترین حقوق پیش بینی شده در اعلامیه صرف نظر از وضعیت تابعیتی فرد موارد ذیل است[۴]:

حق زندگی و امنیت شخصی، منع بردگی و داد و ستد بردگان به هر نوع، حق برخورداری از رفتار موافق شئون بشری و منع شکنجه، حق داشتن شخصیت حقوقی به عنوان یک انسان در مقابل قانون، حق بهره مندی از عدم تبعیض در حمایت قانون، حق مراجعه به محاکم ملی صالحه برای احقاق، حق استقلال در زندگی خصوصی و امور خانوادگی در مقابل مداخله های خودسرانه، حق عبور و مرور آزادانه و ترک کشور، حق پناهندگی در سایر کشورها در مقابل تعقیب، شکنجه و آزار[۵]، حق داشتن تابعیت، حق تشکیل خانواده، حق مالکیت، حق داشتن مذهب و تغییر آن و انجام مراسم آن، حق آزادی عقیده و بیان،حق شرکت در اجتماعات مسالمت آمیز، حق بهره مندی از امنیت اجتماعی، حق انتخاب حرفه و شغل، حق تامین اجتماعی، حق بهره مندی از آموزش و پرورش و شرکت در فعالیت های فرهنگی و هنری.

گفتار دوم: میثاقین (میثاق حقوق مدنی و سیاسی[۶]). (میثاق حقوق اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی[۷])

این دو میثاق حاوی حقوق اساسی بشر است و اصول و صورت بندی آن، همان است که در اعلامیه جهانی آمده است[۸]. منتهی میثاق ها آن را با دقت و وضوح بیشتری مورد تحلیل قرار داده و در برخی موارد نیز تغییرات کلی در آن به عمل آورده اند با این ویژگی که در میثاق ها رعایت حقوق مندرج در آنها، برای دولت ها یک تکلیف حقوقی محسوب می شود؛ در صورتی که اعلامیه جهانی آن را یک تکلیف اخلاقی و معنوی تلقی می کند[۹].

این میثاق نیز همانند اعلامیه جهانی حقوق بشر مستقیما به مساله پناهندگی و حقوق پناهنده نپرداخته اند؛ لیکن حقوق اساسی انسان رابدون توجه به تابعیت و شرایط خاص ترسیم کرده است و در نتیجه در ارتباط با حقوق پناهنده به آن دو نیز می توان استناد کرد[۱۰].میثاق حقوق اقتصادی- اجتماعی و فرهنگی نیز کلیه اعضای خانواده بشری را مبنای عدالت و صلح در جهان از حیثیت یکسانی برخوردار می داند؛ و تاکید می کند «این حقوق ناشی از حیثیت ذاتی شخص انسان است[۱۱].»

در نتیجه می توان گفت: «از دید سازمان ملل متحد، عرف و عادت و سنن جوامع مختلف، حقوق انسان ها محترم بوده و نمی توان به بهانه این که در حقوق بین الملل مستقلا به آنها اشاره نشده است یا کم شده است، آنها را نادیده گرفت و به حساب نیاورد.

گفتار سوم: اعلامیه حقوق بشر اسلامی

اعلامیه اسلامی حقوق بشر با تاکید بر همبستگی انسان ها با یکدیگر، حقوقی را به عنوان حقوق غیرقابل سلب برای همه انسان ها پیش بینی نموده است که این حقوق صرف نظر از وضعیت تابعیتی فرد، برای او متصور است[۱۲]. از جمله:

حق حیات، حق دفع از آوازه و شهرت خود در زندگی و پس از مرگ، حق تشکیل خانواده، حق داشتن شخصیت حقوقی و یا قیم، حق طلب علم، حق انتقال و انتخاب مکان[۱۳]، حق کار و پیشه، حق مالکیت، حق بهره مندی از دستاوردهای علمی ادبی- تکنولوژی مشروع، حق بهداشت عمومی، حق امنیت فردی و استقلال در امور خانوادگی و خصوصی، حق مساوات در مقابل دادگاه و قانون، حق آزادی بیان در محدوده مقررات شرعی.

[۱] – میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی، ماده۴

[۲] – ماده ۳۵ این کنوانسیون با عنوان همکاری مقامات ملی با ملل متحد آورده است:

تاسیس حقوقی پناهندگی و حمایت بین المللی از پناهندگان
تاسیس حقوقی پناهندگی و حمایت بین المللی از پناهندگان از آغاز پیدایش تاکنون تحولات زیادی را پشت سر گذاشته است. ازاین رو برای ارائه تصویر جامع و روشنی از مسایل مربوط به حقوق پناهندگان و حمایت بین المللی از آنها ضرورت دارد تا به طور خلاصه و گذرا نگرشی بر تاریخچه و چگونگی پیدایش این وضعیت داشته باشیم.

از آنجا که پایه این کار تحقیقی بررسی تطبیقی دو نظام حقوقی اسلام و بین الملل است، بنابراین در این فصل طی دو مبحث به سنت پناهندگی و حمایت از پناهنده در حقوق بین الملل و اسلام می پردازیم.

مبحث اول: سنت پناهندگی و حمایت از پناهنده در اسلام

دین اسلام نیز مساله پناهندگی را پذیرفته است البته این مفهوم در میان اعراب قبل از اسلام وجود داشته و حتی از شکل مذهبی نیز برخوردار بود. در میان اعراب قبلاز ظهور اسلام مکان های خاصی که مهمترین آنها کعبه بود، برای این منظور یعنی پناه گرفتن از تعقیب دشمنان، در نظر گرفته شده بود. برخی معتقدند که کعبه در اصل به عنوان مامن پناهندگان و به دستور حضرت حق برپا گردید؛ چرا که حضرت ابراهیم خود از جور نمرود و به امر پروردگار کعبه را برپاساخت تا مردمان با پناه جستن در آن از هرگونه تعقیب و خطری که جسم و جان آنها را به خطر اندازد در امان بوده و شکستن این حرمت گناه به شمار می رفت[۱].

پس از ظهور اسلام نیز مفهوم پناهندگی همچنان حفظ گردید. در فقه اسلامی از پناهندگی به صورت «استجاره و امان» یا «استجاره و تامین» تعبیر می شود. «استجاره و امان یا تامین» همان «پناهندگی خواستن» و «پناهندگی» و «امان دادن» است.

گفتار اول: سنت پناهندگی در جزیره العرب

پناهندگی در جزیره العرب پیش از اسلام و بعد از آن متداول بوده و قبایل عرب در عین آلودگی به شرک و بسیاری از احرافات اجتماعی و اخلاقی، واجد امتیازات مهمی نیز بوده اند که از آن جمله دفاع از پناهندگان بوده است[۲]. تا آنجا که تاریخ نشان می دهد عرب پیش از اسلام، هرچند دارای دولتی مهم و فراگیر نبوده اند که بر سراسر جزیره العرب یا حتی بر نقاط مختلف آن تسلط داشته باشد و بیشتر به صورت بیابانگرد و صحرانشین می زیسته اند، ولی کمتر به صورت جدی تحت سلطه دیگران قرار گرفته اند و تا حدود زیادی آزادی خود را حفظ نموده و به داشته های اندک خویش قناعت ورزیده اند. عدم وجود منابع طبیعی و ثروت سرشار و نیز هوای گرم و سوزان در بیشتر نواحی جزیره العرب، در این آزادی موثر بوده است. این آزادی آنان را به سوی فضایلی مانند احترام به مهمان و پناهنده دو فضیلتی است که از دیرباز در میان مردم عرب رواج داشته و اسلام نیز آن را تقویت نموده است.

در جزیره العرب گذشته از اینکه افراد و بویژه روستای قبایل، خود را موظف به دفاع از پناهندگان می دانستند، مناطق امنی نیز برای پناه گرفتن افرادی که به هر دلیلی، مورد تعقیب بوده و قدرت دفاع از خود را نداشتند، به رسمیت شناخته شده بود و مهمترین آنها سرزمین حرم بود که نه تنها مسجد الحرام، بلکه منطقه ای وسیع به مساحت چندصد کیلومتر مربع را در برمی گرفت. بنابراین سرزمین حرم از نظر وسعت شاید از بعضی کشورهای جدید التاسیس بزرگتر باشد و این چیزی است که ظاهرا در هیچ جای جهان و در میان هیچ ملتی نظیر نداشته است[۳].

وجود حرم امن الهی در سرزمین حجاز، شاید از عواملی بوده که اعراب را به اهمیت و حسن احترام به پناهندگان مقیدتر می ساخته است. گذشته از حرم مکه، مراکز دیگری نیز به صورت صومعه و یا کلیسا و … وجود داشته که کم و بیش احترام آنها مراعات می شده است، ولی تردیدی نیست که نه از نظر زمان و نه میزان اهمیت و ضمانت اجرا، قابل مقایسه با کعبه که از همان آغاز به عنوان حرم امن الهی اشتهار داشته نبوده اند؛ زیرا کعبه نه تنها برای همه اعراب اهمیت داشته، بلکه از نظر همه پیروان ادیان توحیدی دارای اهمیت زیادی بوده است.

گفتار دوم: سنت پناهندگی در دوران پیامبر(ص)

سنت پناهندگی همان گونه که در دوران قبل از ظهور اسلام وجود داشت، در دوران پس از ظهور اسلام و حیات پیامبر اکرم(ص) نیز ادامه داشت. جامعه اسلامی به حکم این که در مهد شرک و بت پرستی پدید آمد و اصول و معیارهای اجتماعی این مکتب در تضاد مستقیم با عقاید بت پرستانه مردم عرب بود، از همان آغاز بزرگان عرب و بویژه تجار و ثروتمندان قریش با آن به ستیز برخواستند و مسلمانان نخستین به علت عدم قدرت کافی مجبور بودند از اصل پناهندگی به طور جدی استفاده کنند.

متاسفانه ظهور اسلام در شهر مکه و حضور مسلمانان در این شهر نیز، با همه احترام ویژه ای که اعراب برای حرم امن الهی قائل بودند نتوانست مصونیت کافی برای مسلمانان فراهم آورد و لذا شخص پیامبر(ص) و دیگر مسلمانان و بویژه افرادی که از حمایت و پشتیبانی قبیله و طایفه نیرومندی برخوردار نبودند، سخت تحت شکنجه و آزار مخالفان قرار داشتند و در منطقه ای که مجرمان با آرامش می زیستند، پرچمداران آزادی و ارزش های انسانی در فشار و اضطراب به سر می بردند.

پیامبر(ص) شخصا به خاطر حمایت بنی هاشم، دست کم از نظر جانی مصونیت داشت، ولی دیگر مسلمانان در معرض آزار و اذیت بیشتری بودند و گاهی جان آنان نیز در معرض خطر قرار می گفت. بدین جهت، پیامبر (ص) تصمیم گرفت از اصل پناهندگی استفاده کند و لذا به مسلمانان فرمان داد که به حبشه پناهنده شوند؛ زیرا می دانست نجاشی پادشاه حبشه، مردی است عدالت پیشه و انتظار می رفت که از مسلمانان حمایت نماید تا دشمنان نتوانند نسبت به آنان سختگیری نمایند و عملا نیز آنچه انتظار می رفت رخ داد و هنگامی که نجاشی از پناهنده شدن مسلمانان به کشورش مطلع گردید و با منطق آنان آشنا شد، پیشنهاد مردم مکه را نسبت به استرداد پناهندگان مسلمان رد کرد و اعلام کرد تا هنگامی که مسلمانان در سرزمین حبشه زندگی کنند در پناه او خواهند بود. جالب اینکه پیامبر اسلام(ص) خود از پیشگامان حمایت از پناهندگان و مظلومان بوده و در جنگ های فجار همراه عموهایش از پناهندگان به حرم دفاع می نموده است.

پیامبر(ص) نه تنها پس از بعثت احترام حرم را حفظ کرد و بر این امر که پناهندگان به این سرزمین مقدس برای همیشه در امان خواهند بود تاکید نمود بلکه با هجرت به مدینه حرم دومی تاسیس کرد که تقریبا مشابه حرم امن مکه بود[۴] و در اولین پیمان خود با قبایل و ملت هایی که در مدینه می زیستند، این شهر را سرزمینی امن برای تمامی کسانی که در آن حضور دارند، معرفی نمود. در ماه دوم منشور مدینه آمده است: داخل یثرب برای امضاکنندگان این پیمان، منطقه حرم اعلام می گردد. جان همه کسانی که پناه داده شده اند، بسان جان ساکنان مدینه است و نباید به ایشان ضرری برسد.

در پایان می توان گفت اصل پناهندگی چه در دوران زندگی رسول خدا(ص) و چه بعد از آن در جامعه مسلمانان با دقت خاصی مراعات گردیده است و تنها مورد یکه این اصل استثنا خورده در پیام صلح حدیبیه آن هم به صورت مقطعی است که در آن پیامبر (ص) پذیرفت فراریان مردم مکه را در عین حال که مسلمان بوده و به هم مسلکان خود پناهنده شده باشند بجز زنان را بازگرداند، ولی مردم مکه به جنین شرطی عمل نکنند.

گفتار سوم: سیره مسلمین بعد از رحلت پیامبر(ص)

محدودیت های مصادیق پناهندگی
مقررات کنوانسیون ۱۹۵۱ درباره پناهندگان در قبال مهاجرین قابلیت اجرایی نداشته و منظور از تدوین این کنوانسیون، نظم دادن به حرکت های مهاجرین نمی باشد. میلیون ها «مهاجر اقتصادی[۱]» و غیر اقتصادی در طی چند دهه گذشته از پیشرفت ارتباطات برای رسیدن به یک زندگی جدید و بهتر در سایر کشورها، عمدتا کشورهای غربی، بهره جسته اند. لیکن این افراد نباید در تشخیص وضعیت خود دچار اشتباه گردند؛ چرا که بعضی اوقات آنها همچون پناهندگان حائز شرایطی هستند که از آزار و اذیتی فرار می کنند که زندگی آنها را تهدید می کند و نه فقط به خاطر دشواری های اقتصادی که زندگی آنان را سخت می کند. الگوهای مدرن مهاجرت می توانند بسیار پیچیده بوده و مخلوطی از مهاجرین اقتصادی و پناهندگان واقعی و سایر افراد را شامل شوند. دولت ها برای جدا کردن گروه های مختلف و برخورد مناسب با پناهندگان واقعی از طریق روندهای تثبیت شده و عادلانه اعطای پناهندگی، کار دشواری را در پیش دارند. علی الاصول وجه تمایز میان مهاجران اقتصادی و پناهندگان آن است که معمولا یک مهاجر اقتصادی در جستجوی یک زندگی بهتر، به طور داوطلبانه کشورش را ترک می کند و چنانچه تصمیم به مراجعت بگیرد از ادامه حمایت کشورش برخوردار خواهد بود. حال آن که پناهندگان به علت تهدید به آزار و اذیت و شکنجه فرار کرده و نمی توانند در شرایطی که وضعیت زمان ترک کشورشان هنوز برقرار است با سلامتی و امنیت به زادگاهشان برگردند.

مساله دیگری که ممکن است به ذهن متبادر شود آن است که آیا «سرباز» می تواند پناهنده محسوب شود[۲]؟ پناهندی فردی غیرنظامی است شخصی که به نوعی اقدامات مسلحانه ای را علیه کشور زادگاهش در کشوری که به آن پناهنده شده ادامه می دهد، نمی توان به عنوان پناهنده به حساب آورد، اما وضعیت «سرباز فراری[۳]» متفاوت است. قاعدتا هر کشوری حق دارد تا در شرایط اضطرار ملی از مردمش بخواهد که اسلحه به دست بگیرند. با این وجود شهروندان می باید از حق مساوی در خودداری از پیوستن به نیروهای نظامی به علل اخلاقی و عقیدتی برخوردار باشند. در مواردی که مذبور رعایت نشده یا ادامه درگیری ها باعث نقض قواعد بین المللی گردیده اند، سربازان فراری که از تحت تعقیب قرار گرفتن به دلایل سیاسی یا هر دلیل دیگری در هراسند، ممکن است که محق دریافت وضعیت پناهندگی شناخته شوند.

«جنایت کاری[۴]» که به واسطه انجام عمل ناقض قانون در کشورش به صورت عادلانه و محکوم شده است و به منظور فرار از زندان از کشور زادگاهش می گریزد، لزوما یک پناهنده محسوب نمی شود. با این حال شخصی را که متهم به انجام این قبیل جنایات یا سایر جنایات غیرسیاسی شده است، چه گناهکار بوده، چه بی گناه باشد و امکان تحت تعقیب قرار گرفتن به دلایل سیاسی در مورد وی وجود داشته باشد، نمی توان لزوما از اعطای وضعیت پناهندگی محروم نمود. به علاوه افراد محکوم شده به ارتکاب جرائم سیاسی ممکن است پناهنده محسوب شوند.

«مجرمان جنگی[۵]» نیز به دلیل مشارکت در جنایت های جنگی یا جرایم علیه بشریت مانند اعمال توریستی- از حمایت های بین المللی مربوط به پناهندگان کنار گذاشته می شوند. در عمل بویژه هنگام مهاجرت های دسته جمعی، جدا نمودن افراد مظنون به نقض جدی حقوق بشر از پناهندگان واقعی برای سازمانی، چون کمیساریای عالی پناهندگان ملل متحد که نه نیروی پلیس است و نه یک نهاد قضایی و صرفا فعالیت های بشر دوستانه دارد، بسیار دشوار است. برای مثال در دهه ۱۹۹۰ ناقضان شناخته شده حقوق بشر در اردوگاه های بزرگ پناهندگی که در کشورهای اطراف برای اسکان پناهندگان رواندایی احداث شده بود زندگی می کردند. بهترین راه حل ممکن در این زمینه، تقویت ابتکارهایی چون تشکیل دادگاه های بین المللی محاکمه مجرمان جنگ های رواندا و یوگسلاوی سابق به منظور به پای میز محاکمه کشاندن جنایت کاران جنگی می باشد. کمیساریای عالی سازمان ملل متحد موظف است اطلاعات مهمی را که در مورد این مسایل دارد در اختیار این قبیل دادگاه ها و سایر سازمان های مربوطه ملل متحد قرار دهد. این در حالی است که کمیساریا در ارتباط با اطلاعاتی که پناهندگان به صورت محرمانه در اختیار کارکنان این کارگزاری در مناطق عملیاتی قرار می دهند دارای نقش حساسی می باشد.

گفتار چهارم: تفاوت مفهوم پناهنده با آواره و پناهجو

بی ثباتی وضعیت داخلی یا خارجی دولت ها، گاهی موجب می شود که دسته ای از اشخاص، خارج از طبقه بندی دقیقی که متکی بر معیار حقوقی صرف باشد و در تعریف پناهنده به آن اشاره شد، قرار بگیرند و همان طور که پیش از این نیز بدان اشاره شد از این دسته از افراد به آوارگان تعبیر می شود، افرادی که از بسیاری جهات شبیه به پناهندگان هستند. آوارگان در نتیجه حوادثی مشابه آنچه منجر به پناهندگی می شود از خانه و کاشانه خود ریشه کن شده و همان رنج و محنت پناهندگان را تحمل می نمایند، اما آنها در اصل وضعیت ملی خودشان را حفظ می کنند و در ابتدا مشکل حقوقی خاصی را ارائه می نمایند. لیکن با توجه به انزوای آنها و هرج و مرج غالب در کشورشان و با توجه به بی میلی مقامات کشور سابق یا کشور محل اقامت جدید در ارائه کمک، این اشخاص اغلب خود را حداقل به طور موقت در یک وضعیت ناپایدار و متزلزل بسیار شبیه به وضعیت پناهندگان می باشد. بنابراین غیرمنطقی به نظر می رسد که آوارگان متمایل به تعیین هویتی مشابه با پناهندگان باشند و خود را سزاوار بهره مندی از مساعدت بین المللی بدانند. این موضوع از ۱۹۴۵در زمان فعالیت اداره امداد و توان بخشی ملل متحد (UNRRA) و سازمان بین المللی پناهندگان (IRO) مطرح بوده و همچنان نیز مطرح می باشد[۶].

افراد پناه جو در مقایسه با آوارگان از وضعیت بهتری برخوردار هستند و تنها به این دلیل در زمره پناهندگان نیستند که از سوی دولت های پذیرنده و برطبق قانون داخلی آنها بعنوان پناهنده پذیرفته نشده اند. اگرچه در هیچ یک از اسنادی که تاکنون بر شمردیم تعریفی از«پناه جو» ارائه نشده است لکن با این حال می توان گفت: «پناه جو اصطلاحا به اشخاصی اطلاق می شود که به علت ترس از خطراتی که متوجه جسم، جان و آزادیشان است مجبور به ترک وطن خود شده یا در حال عبور از مرز و ورود به کشور دیگر هستند لیکن هنوز طبق قانون داخلی و توسط مقامات آن کشور به عنوان پناهنده شناخته نشده اند[۷].»

این افراد اغلب مدعی پناهندگی بوده و از سوی نهادهایی مانند UNHCR به عنوان پناهنده شناخته شده اند و یا در وضعیت شبه پناهنده به سر می برند. معمولا کشورهای میزبان عملا این افراد را در خاک خود پذیرفته، ولی هنوز رسما آنها را به عنوان پناهنده به رسمیت نشناخته اند.

بخش دوم:

جایگاه پناهندگان در اسلام

بررسی عناصر تشکیل دهنده و انواع قرارداد پناهندگی
مبحث اول: عناصر تشکیل دهنده پناهندگی

عناصر تشکیل دهنده پناهندگی را می توان به دو قسم اصلی و فرعی تقسیم کرد، که در ذیل آنها را بررسی می کنیم.

گفتار اول: عناصر اصلی

الف طرفین قرارداد پناهندگی

امان عقد و قراردادی است همچون هر عقد دیگر گه دو طرف دارد: طرف بیگانه و طرف مسلمان و دولت اسلامی.

۱- طرف بیگانه (مستامن)

مستامن، در مفهوم عام و غالب، عبارت است از بیگانه ای که براساس عقد امان به طور موقت وارد دارالاسلام شده یا در آن اقامت گزیده است. مستامین یا بیگانه طرف قرارداد امان می تواند تنها یک فرد باشد[۱] یا آن که جمعیتی اندک تا ده نفر[۲] و یا بیش از آن اهالی یک قلعه یا یک روستا[۳] و حتی بیش از آن جمعیت یک شهر یا منطقه[۴] و یا یک قوم و قبیله[۵] و حتی یک یا چند کشور[۶] و حتی جمیع مشرکان در هرجا[۷].

در صورتی که تعداد متقاضیان امان زیاد باشد، می توانند هم به طور مستقیم و هم به طریق نمایندگی تقاضای امان کنند و به هر حال در صورتی که یکی از مشرکان حتی بدون سمت نمایندگی برای جمعیتی تقاضای امان کند، اعطای امان به آن جمعیت صحیح و نافذ است[۸]. از سوی دیگر تفاوتی نمی کند که مستامن مشرک و یا کافر کتابی باشد، چنان که فرقی ندارد که مرد باشد یا زن[۹]، چنان که ممکن است بیگانه بدون عقدی صریح و براساس عرف و عادت جاری، به عنوان مستامن وارد دارالاسلام گردد، آن گونه که در صدراسلام در حق ماموران سیاسی حامل پیام و تاجران بدین شیوه عمل شده است.

از موارد یاد شده، آنجا که بیگانه فرد یا جمعیتی اندک باشد، معمولا با انعقاد قرارداد امان، به معنای خاص آن، مستامن محسوب می گردند، اما در مورد جمعیت های فراوان و بزرگ، امان، در پرتو عقد موادعه و مهادنه و امثال آن حاصل می شود و در نتیجه طرف مسلمان در این مورد، لزوما رئیس دولت اسلامی یا نماینده او خواهد بود، برخلاف آنجا که مستامن فرد یا افرادی اندک باشند که علاوه بر دولت، آحاد مسلمین نیز می توانند به انعقاد قرارداد امان به معنای خاص آن اقدام کنند.

به هر حال در جواز عقد امان در موارد مذکور بین فقها اختلاف مهمی وجود ندارد و تنها در مورد اعطای امان به اسیر توسط آحاد مسلمانان اختلاف نظر وجود دارد. حنفی ها، اوزاعی و ابوخطاب از حنبلی ها، امان دادن به اسیر را جایز می دانند[۱۰]، اما مالکی ها، شیعیان[۱۱] و قاضی از حنبلی ها[۱۲]، آن را جایز نمی دانند؛ زیرا اختیار بیگانه جنگی پس از اسارت، در دست دولت اسلامی است و این با کنوانسیون ژنو نیز سازگار است که اسیر را، اسیر دولت می داند و نه شخص اسیر کننده.

۲- طرف مسلمان

پیمان امان، بویژه در مورد امان واجب- یعنی امان برای شنیدن پیام اسلام- به آسانی و بدون کمترین تشریفات رسمی، منعقد می گردد. از این رو هر یک از آحاد مسلمین صلاحیت اعطای امان را دارد، اما در عین حال، بسته به کمیت و تعداد طرف بیگانه در عقد امان، طرف مسلمان صلاحیت دار، متفاوت می گردد.

چنان که پیشتر اشاره شد، اگر امان خواه یک نفر یا جمعیتی اندک در حدود ده نفر باشد، هر یک از آحاد مسلمین می تواند به بیگانه امان دهد[۱۳]. حفظ احترام این امان و لزوم وفای به آن، نه تنها بر شخص امان دهنده، بلکه بر همه مسلمانان و دولت اسلامی نیز واجب است. جالب است بدانیم به نظر مشهور فقهای اسلام و بر مبنای احکام اولیه، این عقد تمام و نافذ است و هیچ گونه نیازی به اذن یا اجازه دولت اسلامی ندارد. البته برخی آن را به اذن یا اجازه دولت مشروط کرده اند.

اما اگر امان خواهان جمعیتی نسبتا یا کاملا انبوه باشند- همچون جمعیت یک قلعه یا یک قریه و شهر و یا استان- در این صورت آحاد مسلمین صلاحیت اعطای امان را نخواهند داشت[۱۴]، بلکه دولت اسلامی طرف قرارداد امان قرار می گیرد و خود رئیس دولت یا نماینده او در چارچوب قلمرو نمایندگی اش، به بیگانه امان می دهند؛ هرچند دراین مورد نیز در خصوص جمعیت یک قلعه یا روستای کوچک، برخی برای آحاد مسلمین نیز صلاحیت اعطای امان قایل اند[۱۵].

البته اگر اعطای امان به جمعیتی بیش از موارد مذکور باشد، مثل جمعیت یک یا چند کشور یا همه مشرکان در همه سرزمین ها، اعطای امان در انحصار دولت است که به دست مقامات عالی رتبه دولت اسلامی؛ یعنی رئیس دولت اسلامی و یا مقام صلاحیت دار مربوط یا نماینده ویژه دولت اسلامی انجام می شود[۱۶].

آنچه درباره صلاحیت آحاد مسلمانان دراعطای امان گفته شد، مربوط به شرایط عادی و روابط ساده اجتماعی است، اما در شرایط امروزین جامعه که روابط اجتماعی به شدت پیچیده شده و دولت ها در عرصه داخلی و بین المللی مسئولیت های فراوانی یافته اند و با توجه به اعتبار شرط مصلحت یا حداقل اعتبار شرط «عدم مضرت» در عقد امان، دولت اسلامی می تواند به طور کلی امان فردی را ممنوع سازد و آن را به اذن یا اجازه خود مشروط کند[۱۷]. در این صورت اگر بیگانه ای بدون اطلاع از این تصمیم حکومت و به اعتماد امان فردی، وارد دارالاسلام شود و دولت اسلامی این امان را تایید و تنفیذ نکند، مستامن شناخته نمی شود، بلکه تحت عنوان شبهه امان، از امنیت و مصونیت برخوردار است و بی آن که حق اقامت در دارالاسلام داشته باشد به خارج از کشور هدایت می شود. افزون بر آن اصولا صلاحیت آحاد مسلمانان منحصر به عقد امان در موقعیت جنگی و برای شنیدن پیام اسلام است و در غیر از این مورد، صلاحیت دادن امان به بیگانه را ندارند.

به هرحال مسلمان در عقد امان، باید دارای صفات اسلام، بلوغ، عقل و اختیار باشد[۱۸]. بنابراین امان دادن کفر( اگرچه مستامن یا ذمی) اعتباری ندارد و به اجماع همه مسلمانان باطل است، چنان که امان دادن نابالغ، اگرچه ممیز و نزدیک به بلوغ هم باشد بنابر قول مشهور، معتبر نیست؛ هرچند برخی امان کودک ممیز را به طور مطلق یا مشروط به اجازه دولت صحیح دانسته اند. البته این در صورتی است که کودک خود اصالتا به بیگانه ای امان دهد، اما اگر به وکالت از فردی صلاحیت دار، پیام امان را به بیگانگان ابلاغ کند، اشکالی ندارد و پیام او معتبر است و این بیانگر اهتمامی است که اسلام به حفظ خون و جان افراد دارد.

از سوی دیگر به دلیل اعتبار شرط عقل، امان مجنون بی اعتبار است و نیز کسی که در حکم مجنون است، همچون انسان خواب و مست[۱۹]. اما امان محجور بی اشکال است، چه حجر نتیجه سفه باشد و چه نتیجه تفلیس (ورشکستگی)[۲۰]، بدیهی است امان مکره نیز به سبب فقدان شرط اختیار معتبر نیست[۲۱].

افزون بر این چهار شرط، برای طرف مسلمان، شرط دیگری ذکر نشده است، بنابراین مسلمان بالغ عاقل و مختار صلاحیت اعطای امان به بیگانگان را دارد، چه عادل باشد و چه فاسق، چه مرد باشد یا زن[۲۲]، چه حر باشد یا عبد[۲۳] و بنابر قول مشهور چه مولای عبد به او اذن جهاد داده باشد یا نداده باشد[۲۴]، البته برخی از فقها صحت امان عبد را مشروط به اذن مولای او دانسته اند. همچنین فرقی نمی کند امان دهنده مسلمان، بینا باید یا نابینا[۲۵]، جوان و توانمند باشد یا پیر و زمین گیر[۲۶].

ب: اراده آزاد و بی عیب

در امان عقدی، همچون هر عقد دیگری باید اراده، آزاد و خالی از هرگونه عیب باشد و به همین دلیل امان مجنون و صبی که فاقد اراده معتبرند صحیح نیست، چنان که حتی امان صبی نیز که اراده ای ناقص دارد بنابر قول مشهور معتبر نیست. براین اساس، امان دادن مکره که ناقص الاراده است نیز معتبر نخواهد بود و به طریق اولی امان شخص مجبور که فاقد اراده است نیز معتبر نمی باشد. آنچه در این میان، به عنوان بحث مصداقی مطرح است اعتبار امان مسلمانی است که در دست بیگانگان اسیر است یا امان مسلمانی که در سرزمین بیگانه به سر می برد، همچون تاجران. در این مورد حنابله، شافعی و اوزاعی آن را صحیح و معتبر می دانند، لیکن حنفیه، مالکیه و ثوری[۲۷] و بعضی از فقیهان شیعه[۲۸] آن را صحیح و معتبر نمی دانند؛ زیرا اصولا اعطای امان توسط مسلمان مقین در دارالکفر به بیگانه مقیم آن سرزمین لغو و بیهوده است. افزون بر آن که در مورد مسلمان اسیر در دست کفار، وجود عنصر اراده آزاد و بی عیب نیز محرز نیست.

ج: صیغه و لفظ قرارداد پناهندگی

باتوجه به آن که خاستگاه اصلی امان، میدان جهاد و پیکار است و با توجه به آن که اسلام حتی نسبت به کهترین مسلمان نیز اجازه اعطای امان به بیگانه را – آن هم بیگانه در حال جنگ و نبرد- داده است نگاه انسانی اسلام نسبت به بیگانگان و اهتمام این مکتب بر پیشگیری از خونریزی و تدوین حقوق بشردوستانه به خوبی معلوم و روشن می شود. همچنان که اعطای امان ابتدایی و یک جانبه، حتی بدون درخواست و تقاضای بیگانه نیز، نشان دیگر از این روح محبت آمیز قانون اسلام است. افزون بر آنچه گفته شد نکته دیگری نیز وجود دارد که آن هم دلیل دیگری بر مدعای فوق است و آن تسهیلی است که نسبت به انعقاد قرارداد امان مقرر شده است. توضیح آن که اصولا عقود بر پایه توافق اراده و ایجاب و قبول استوار است و اخلال در هر یک از آنها مانع صحت عقد است، اما در عین حال نسبت به عقد امان، بنابر قول بسیاری از فقها چنین نیست و ایجاب طرف مسلمان، حتی بدون قبول بیگانه نیز برای او امان آفرین خواهد بود[۲۹] و حداکثر آن است که مستامن و طرف قبول باید علم به اعطای امان داشته و پیام امان دهنده را شنیده باشد و آن را رد نکند. البته برخی قبول حربی[۳۰] را، چه با اشاره و چه حتی با سکوت، لازم می دانند. برخی هم درخواست قبلی امان توسط بیگانه را، نوعی قبول مقدم تلقی کرده اند.

افزون بر آنچه گذشت و حتی با فرض لزوم و اعتبار ایجاب و قبول در عقد امان، باز تشریفاتی که در سایر عقود وجود دارد در عقد امان معتبر نیست وجود ایجاب و قبول با هر عبارت چه صریح و چه کتابی و چه شفاهی و چه کتبی و با هر زبان و حتی با هر حرکت و اشاره ای که حکایت از عقد امان بنماید، کافی است[۳۱]، حتی اگر مستامن مفهوم عبارت را نفهمند، به شرطی که دلالت بر امان داشته باشد.

همچنین تفاوتی نمی کند که عقد به طور مستقیم منعقد شود یا آن که پیام امان به طور غیرمستقیم و توسط پیام آورنده ای، به طرفین ابلاغ گردد و بدین گونه مشاهده می شود که در امان زبان یا عبارتی خاص معتبر نیست، چنان که اشاره مفهمه به طور کلی حتی از کسی که قدرت بر سخن گفتن دارد کافی است[۳۲]، اگرچه در سایر عقود معتبر بودن اشاره مخصوص کسانی است که توان سخن گفتن نداشته باشند.

د: موضوع قرارداد پناهندگی

موضوع امان، همان حقوق و تکالیف متقابل پناهنده و دولت اسلامی است که در مباحث آینده تفصیلا به آن خواهیم پرداخت.

گفتار دوم: عناصرفرعی

الف: زمان و مکان انعقاد قرارداد

نسبت به امان فردی در میدان جنگ، زمان اعتبار امان، پیش از به اسارت درآمدن بیگانه محارب است[۳۳]، اگرچه سپاه اسلام مشرف به پیروزی باشند، اما پس از هزیمت سپاه دشمن یا اسارت برخی از آنان، اعطای امان جایز نیست[۳۴].

صاحب جواهر در توضیح اینکه وقت امان قبل از اسیر شدن است، می فرماید:

بلا خلاف اجده فیه فلا لآحاد الناس بعده[۳۵]؛

امان برای تک تک مردم بعد ازاسارت جایز نیست و در این مورد اختلافی نیافتم.

اتحاد و همگرایی کشورهای اسلامی
وحدت و یکپارچگی از مسائل اصولی و خط مشهای اساسی اسلام و از ارزشها و معیارهای اصیل قرآنی در زمینه حیات اجتماعی بشری است[۱]، که امروزه می تواند در پرتو سعه صدر، واقع نگری، احترام به افکار یکدیگر و برخی مسائل دیگر پدید می آید و جز با آموزش مستمر و پیگیر از سوی دولتها این امر میسر نمی باشد. تاریخ کشورهای اسلامی همواره شاهد تلاش های متعددی برای به ثمر رساندن تفکر ایجاد امت واحد اسلامی بوده است که شاید بتوان اولین اقدام عملی در این راه را تلاشهای مذهبی و موسسه دارالتقریب مصر دانست که با جلب همکاری علما  متفکران اسلامی خصوصا سیدجمال الدین اسدآبادی، امکان زدودن غبار از چهره مذاهب اسلامی را فراهم نمود.

در طول چند دهه اخیر هرچندتلاش های وسیعی جهت اتحاد و همگرایی کشورهای اسلامی شروع شده است لکن این تلاش ها بیشتر در حد نظریه پردازی است و آن گونه که باید و شاید نتوانسته است از قوه به فعل تبدیل گردد، لکن وجود برخی پتانسیل های مختلف می تواند ضرورت اتحاد و تشکیل دولت واحد اسلامی را بیش از پیش نمایان کند که در ذیل به برخی از این پتانسیل ها اشاره می کنیم:

الف) اغلب دولتهای مسلمان و مهمتر از آنان ملتهای مسلمان در این برهه زمانی که استکبار هجمه بی سابقه خود را علیه مسلمانان خصوصا در عراق، افغانستان و فلسطین عملی کرده است، بیش از پیش ضرورت وحدت مسلمانان را درک کرده اند و دریافته اند که کشورهای مسلمان به تنهایی قادر به مقابله با جبهه کفر نیستند و ضرورت موضعگیری واحد را کاملا حس می کنند.

ب) دین مشترک عامل دیگری برای همگرایی مسلمانان و در نتیجه اتحاد دولت های آنان می تواند باشد.

ج) در سال های اخیر همگرایی بیشتری بین کشورهای مهم اسلامی مانند جمهوری اسلامی ایران، عربستان سعودی و مصر به وجود آمده و زمینه وحدت این سه کشور بیش از پیش بوجود آمده است.

د) کشورهای اسلامی از لحاظ جغرافیایی بسیار به یکدیگر نزدیک هستند و عمده آنان در خاورمیانه و در جوار مرزی همدیگر قرار دارند و این خود می تواند عامل مهمی درتشکیل اتحاد کشورهای اسلامی بشمار آید و آزادی عبور و مرور و سایر مبادلات اقتصادی و … بستر مناسبی را برای پیشرفت این کشورها فراهم می کند.

هـ) اقتصاد برخی کشورهای اسلامی نظیر مالزی، مصر، ترکیه، اندونزی، عربستان، امارات عربی متحده و جمهوری اسلامی ایران از رشد نسبتا خوبی برخوردار است و گسترش مناسبات این کشورها و سایر کشورهای اسلامی خصوصا درجهت استفاده از نیروی کار کشورهای اسلامی در پرتو آزادی رفت و آمد می تواند کمک شایانی به اقتصاد سایر کشورهای اسلامی بکند.

و) وجود مکان های تفریحی و سیاحتی در میان کشورهای اسلامی می تواند سبب مناسبات جهانگردی و گردشگری درمیان کشورهای اسلامی و در نتیجه اتحاد آنان گردد، البته باید توجه داشت که توسعه و پیشرفت در این زمینه در گرو تسهیل ورود و خروج اتباع کشورهای اسلامی به سایر کشورهای اسلامی است.

همان گونه که برخی کشورهای اسلامی نظیر مالزی، ترکیه و ایران اقداماتی را در این زمینه انجام داده اند، که به عنوان مثال ایران در اقدامی یک جانبه لغو روادید دسته جمعی را برای اتباع مسلمان کشورهای خلیج فارس در دستور کار قرار داده است و یا پیشنهاد تاسیس سازمانی تحت عنوان «سازمان گردشگری کشورهای اسلامی» را به عنوان یکی از متولیان توسعه گردشگری اسلامی پیشنهاد داده است.

تشکیل دولت و اتحادیه واحد اسلامی همان گونه که با زمینه ها و پتانسیل هایی همراه است، در روند تشکیل نیز می تواند باموانعی همراه باشد که در اینجا به برخی از آنان اشاره می کنیم:

الف) برخی دولت های اسلامی با مردم و کشورشان همراه نیستند و به علت سرسپردگی و اتکاء به استکبار برای حفظ قدرت خود نه تنها اقدام عملی برای تحقق آرمان های مسلمانان انجام نداده اند، بلکه همواره در تامین منافع استکبار و رژیم صهیونیستی نقش بسزایی داشته اندو این گونه دولتها مطمئنا قدمی برای اتحاد دولت های اسلامی برنخواهد داشت، چون تعهدی در این زمینه احساس نخواهند کرد.

ب) ظهور فرقه های افراطی در جهان اسلام که با تحقق وحدت شیعه و سنی مخالف بوده اند، همواره از موانع جدی تحقق وحدت مسلمانان بوده است. گروه هایی مانند طالبان که مروج خشونت در اسلام بوده اندو همواره فاصله شیعیان با اهل سنت را بیشتر کرده اند و با تلاشهای رهبران مصلحی مانند امام خمینی(ره) و سایر اندیشمندان روشن بین، که مشوق و پرچمدار ایجاد وحدت بین مسلمانان بوده اند به مقابله برخواسته اند.

ج) برخی اختلافات بین کشورهای اسلامی همچون اختلاف ایران و امارات بر سر جزایر سه گانه ایرانی در خلیج فارس، لاینحل ماندن مساله کشمیر و یا اختلافات آذربایجان و ارمنستان و عربستان با قطر و یمن و … تا حدودی می تواند در جلوگیری از همبستگی دول اسلامی موثر باشد.

ضرورت وحدت کشورهای اسلامی و تشکیل نهادی جهت نزدیک کردن بیش از پیش ملت ها و دولت های مسلمان به یکدیگر در میان اندیشمندان دینی و سیاسی عصر حاضر از جمله حضرت امام خمینی (ره) نیز از جایگاه والایی برخوردار بوده است. تفکرات ایشان بدون تردید تاثیر به سزایی در بیداری و وحدت مسلمین داشته است و بدین جهت امت اسلام در دوران معاصر وامدار امام (ره) و اندیشه های والای او است.

امام (ره) در رابطه با پیوند دولت های اسلامی می فرمایند: «من از خداوند تعالی می خواهم که تمام ملت ها و دولت ها بیدار شوند و همه ملت ها و دولت های اسلامی به هم پیوند کنند تا ابرقدرت ها نتوانند بر اینها غلبه کنند و مخازن آنها را ببرند[۲].»

ایشان همچنین در رابطه با کشورهای اسلامی می فرمایند: «روابط ما با دولت های اسلامی همیشه باید قوی باشد. دولتهای اسلامی باید به منزله یک دولت باشند؛ کانه یک جامعه هستند، یک پرچم دارند، یک کتاب دارند، یک پیغمبر دارند. اینها همیشه باید با هم متحد باشند؛ با هم علاقه های همه جانبه داشته باشند؛ و اگر این آمال حاصل بشود که بین دولت های اسلامی ازهمه جهات وحدت پیدا بشود، امید است که بر مشکلات خودشان غلبه کنند و یک قدرتی بزرگ تر از قدرت های دیگر در مقابل سایر قدرت ها باشند[۳].»

امام در این بیانات ضرورت تحول در کشورهای اسلامی و به هم پیوستگی آنها راگوشزد می کنند و درصدد ایجاد دارالاسلام نوین از طریق وحدت و بیداری مسلمانان در قرن بیستم هستند. همچنین بر این نکته تاکید می ورزند که مسلمانان از طریق اتحاد با یکدیگر می توانند قطب بزرگی و قدرتمندی در مقابل جناح بندی سیاسی ابرقدرتها باشند و به واسطه ایجاد روابط بین الملل با کشورها و ملیت های مختلف به حکومت واحد اسلامی به معنای ایده آن دیگرقابل تحقق نیست. جهت دستیابی به پاسخی مناسب برای سوال مذکور باید به بررسی دو اندیشه موجود در حوزه تفکرات اسلامی راجع به این پدیده (مرزبندی های نوین) بپردازیم.

الف) برخی از فقیهان و اندیشمندان سیاسی اسلام به گونه ای روشن قانون های مربوط به مرزبندی های داخلی جهان اسلام را برای مسلمانان، لازم ندانسته اند و گفته اند: حدودجغرافیایی که در شهرها و کشورهای اسلامی برقرار شده است، هیچگونه ارزشی ندارند و این حدود تا پیش از قرن هفده میلادی اصولا وجود خارجی نداشته اند.[۴]

جمله ای از صاحب جواهر نیز می تواند اشاره به همین نکته باشد. وی در کتاب صلاح و به مناسبتی می نویسد:

ارضهم بالنسبه الیهم جمیعا کدار کل واحد بالنسبه الیه.

سرزمین مسلمانان، نسبت به همه آنان مانند خانه هر کدام از آنان نسبت به اوست[۵].

دکتر وهبه زحیلی از محققان اهل سنت و نویسنده آثار الحرب فی الفقه الاسلامی نیز دراشاره به وضعیت نوین دارالاسلام می نویسد:

اصطلاح وطن، با حدود جغرافیایی یا سیاسی آن، که امروزه بین دولت ها معمول و متعارف است، بروطن اسلامی برابر نمی شود انسان مسلمان مانند ماهی در آب است که وطن مخصوصی ندارد، بلکه وطن او، همه شهرها و کشورهای اسلامی است؛ از این روی مسلمانان در هر نقطه ای زمین که باشند پایبند دفاع از وطن بزرگ خود (دارالاسلام) هستند[۶].

از نظر این اندیشمندان اثبات هر نوع تکلیف و وظیفه شرعی در حال حاضر نسبت به اتباع مسلمان (به عنوان مثال وجوب اطاعت از قانون های مرزی یک کشور اسلامی و وادار کردن مسلمانی به سکنی گزیدن در محدوده معینی از دارالاسلام) نیاز به دلیل قانع کننده و الزام آوری دارد زیرا بر طبق اصل اولی و موجود در حکومت اسلامی نسبت به اتباع مسلمان و آزادی رفت و آمد و سکنی گزیدن در هر منطقه دارالاسلام امری جایز است و مسلمان از حق گزینش محل سکونت، کار و پیشه برخوردار است. افزون بر این تا پیش از مرزبندی های نوین و پاره پاره شدن دارالاسلام، بدون تردید، اموری مانند آنچه برشمردیم برای مسلمانان جایز بود، اکنون اگر در باقی ماندن آن جایز بودن، شک داشته باشیم، می توانیم حکم جایز بودن را استصحاب کنیم.

از این روی در نگاه نخست می توان گفت: این گونه مرزبندی ها که هیچ مبنای شرعی و فقهی ندارند بلکه مولود سیاست ها، ملیت گرایی ها، و گاه نقشه های استعمارگران هستند، هیچ اثرفقهی و شرعی ندارند و در نتیجه تمام احکامی که پیش تر در مورد دارالاسلام مورد نظر بود اکنون نیز در مورد مجموعه کشورهای اسلامی به صورت پیکری یگانه، مطرح است. بااین همه نباید از یک نگاه اساسی غفلت ورزید و آن اینکه اگر در بخشی از دارالاسلام، حکومتی مبتنی بر احکام و قانون های اصیل اسلامی با رهبری پیشوایی جامع الشرایط و مورد پذیرش شریعت اسلامی به وجود آمد، نگهداشت دستورها و قانون های گذارده شده از سوی این حکومت از جمله قانون های مربوط به مرزها و مسائل برون مرزی، بر همه مسلمانان واجب می شود و امروزه تنها کشوری که حکومتی مبتنی بر احکام و قوانین اصیل اسلامی تشکیل داده و با رهبری و پیشوای جامع الشرایطی تاسیس و هدایت می شود، جمهوری اسلامی ایران است و بر همه مسلمانان لازم است قانون های مربوط به مرزهای ایران اسلامی را محترم بشمرند و به آنها گردن نهند، ولی در مورد مرزهای دیگر کشورهای اسلامی نمی توان مسلمانان را به قانون ویژه ای پایبند ساخت و بدون استناد به دلیل شرعی، آنان را از حقوق الهی و اسلامی خود بازداشت، البته در صورتی که فقهای دارنده همه شرایط از جمله حاکم اسلامی، برای جلوگیری از هرج و مرج و آشفتگی در زندگی مسلمانان و بازداری از استفاده ناشایست دشمنان دین و دیگر مصالح امت اسلامی، نگهداشت آیین های مربوط به مرزهای کشورهای اسلامی را لازم بدانند و به این امر فتوا دهند، عمل به آن قانون ها نیز واجب می شود.

ب) در مقابل این نظریه عده ای دیگر از اندیشمندان اسلامی قائلند به اینکه طرح حکومت واحد اسلامی در حال حاضر هرچند غیرممکن نیست، ولی با همه اختلاف نظرها و ناهمگونی هایی که در فرهنگ سیاسی و اجتماعی جهان اسلام و ملت های اسلامی به چشم می خورد کاری مشکل و ایده ای است که پیاده شده آن نیاز به همکاری گسترده سران کشورهای اسلامی، علما و ملت های مسلمان دارد.

بنابراین دراین مساله نیز (مرزبندی های نوین و عبور شهروندان دولتهای اسلامی) مانند بسیاری از موارد دیگر زمانی که پای ضرورت و اضطرار در میان است پیاده شدن احکام اولی اسلامی (احکام صدراسلام) در شرایط فعلی و لااقل در این مقطع خاص که دولت های مستقل شکل گرفته اند مشکل است. لذا تا زمانیکه شکل ایده آل یعنی تشکیل دولت فدرال اسلامی تحقق نیافته است روابط جوامع اسلامی بایستی براساس اصل ثانوی احکام تنظیم گردد و به عبارت روشن تر دستیابی کشورای اسلامی به روابطی ایده آل آرزویی صعب الحصول است تا آنجا که به عقیده برخی اندیشمندان فقهی جز در دوره خلیفه الله (امام معصوم) تحقق نخواهد یافت و لکن از آنجا که مصالح اسلام و مسلمین چیزی نیست که شارع مقدس راضی به تضییع آن باشد بنابراین اگر شکل ایده آل حکومت اسلامی در حال حاضر قابل پیاده شدن نیست براساس ضرورت و دیگر ادله احکام ثانوی می توانیم حکومت های متعدد کشورهای اسلامی را به رسمیت بشناسیم و با همکاری همه جانبه آنان روشی را که به عزت اسلام و مسلمین منتهی گردد تعقیب نماییم، اختلافات مرزی، سیاسی و اقتصادی خود را به صورت مسالمت آمیز آن گونه که عرف بین الملل می پسندد حل کنیم و ورود و خروج مسلمانان از مرز یک کشور اسلامی به یک کشور اسلامی دیگر را تسهیل کنیم، همان گونه که تاکنون بسیاری از کشورها و برخی نهادهای اسلامی اقدامات مثبتی رادر این مورد انجام داده اند که از آن جمله می توان به اقدامات کشور خودمان در زمینه تسهیل ورود و خروج اتباع مسلمان در قالب طرح همبستگی اسلامی به موارد ذیل اشاره نمود:

الف: توافق با کشور مالزی و جمهوری خودمختار نخجوان مبنی بر عدم نیاز به ویزا و روادید برای اتباع این کشورها که با هدف تسهیل ورود و خروج اتباع مسلمان دو کشور مزبور در واقع صورت گرفته است وتلاش برای رسیدن به توافقی مبنی بر لغو صدور ویزا در حال حاضر بین ایران و برخی کشورها از جمله آذربایجان، ترکیه، کویت و برخی دیگر از کشورهای حوزه خلیج فارس همچنان ادامه دارد.

ب) پیشنهاد ایران به سایر کشورهای اسلامی خصوصا کشورهایی که دارای صنعت گردشگری هستند مبنی بر اختصاص: ۱- تسهیلات ویژه جهت صدور روادید برای گردشگران ۲- تاسیس سازمان گردشگری کشورهای اسلامی به عنوان یکی از سازمان های تابعه سازمان کنفرانس اسلامی به منظور فراهم نمودن بسترهای لازم توسعه گردشگری در میان کشورهای عضو و تسهیل ورود و خروج گردشگران مسلمان ۳- صدور روادید الکترونیکی جهت حذف تشریفات صدور روادید.

ج) یکی از مواردی که می تواند به رفع مشکلات جهان اسلام تا حدودی کمک کند و جمهوری اسلامی ایران آمادگی دارد در این راه پیشگام شود، رفت و آمد آسان اتباع مسلمان به کشورهای یکدیگر است، رفت و آمدی که زمینه ساز وحدت امت اسلامی و معرفی عملی مهرورزی برادرانه و همراه با صلح و آرامش به جهانیان است و چه زیباست که این رفت و آمد بدون اخذر روادید ممکن شود[۷].

علاوه بر جمهوری اسلامی ایران گام های مثبت دیگری نیز در سطح سایر کشورها و سازمان های اسلامی جهت تسهیل ورود و خروج اتباع سایر کشورهای مسلمان برداشته شده است که هرچند برخی از آنان بیشتر جنبه نژادی و قومی دارد لکن بازهم به گونه ای می تواند زمینه ساز گسترش و تسهیل عبور و مرور اتباع کشورهای مسلمان باشد که در این مجال به برخی از این موارد اشاره می کنیم:

الف) اعلام کشور ترکیه مبنی بر لغو یک جانبه روادید جهت ورود به ترکیه برای شهروندان کشورهای ترک زبان[۸].

وضعیت حقوقی پناهندگان در مجموعه مقررات بین المللی
در بررسی وضعیت حقوقی پناهندگان می توان گفت که این رشته از حقوق بین الملل، شامل مجموعه قواعد و مقرراتی است که برای حمایت از پناهندگان به وجود آمده و اصول رفتار با آنها را مشخص می کند.

«پیش از آغاز قرن حاضر [قرن بیستم] هیچ قاعده عرفی بین المللی که مشکلات خاصی که پناهندگان پیشرو داشتند را بررسی یا حتی معاهده دو یا چند جانبه ای که وضعیت آنها را تنظیم کند وجود نداشت. بنابراین دولت ها صرفا طبق حقوق داخلی خود با پناهندگان رفتار نموده و از این افراد تنها به عنوان اشخاص بیگانه تعبیر می شده، هیچ تضمینی برای ادامه اسکان در یک کشور خارجی برای آنها وجود نداشت و هرلحظه ممکن بود که به وطنشان بازگردانده شوند[۱]».

آغاز شکل گیری حقوق بین الملل پناهندگان و توجه بین المللی به این مساله، همان طور که پیش از این گفته شد، به زمان تاسیس جامعه ملل بر می گردد. از آن زمان به بعد مجموعه قواعد و مقررات بین المللی در ارتباط با پناهندگان شکل گرفته که از آنها به عنوان منابع حقوق بین الملل پناهندگان یاد می شود. این قواعد و مقررات عمدتا در یک سری اسناد، چه در سطح منطقه ای و چه در سطح جهانی، تدوین یافته و یا به صورت عرفی در رویه دولت ها حاکم است. در اینجا به برخی از مهمترین اسنادی که یا مستقیما و اختصاصا مربوط به وضعیت پناهندگان بوه و یا به نوعی در مورد آنها جاری است و می توان از آنها به عنوان منابع حقوق بین الملل پناهندگان یاد نمود، اشاره خواهیم کرد. این اسناد اغلب به عنوان مبنا و اصول رفتار با پناهندگان و حمایت بین المللی از آنها به رسمیت شناخته شده اند.

مبحث اول: وضعیت حقوقی پناهندگان در اسناد جهانی

در این مبحث وضعیت حقوقی پناهندگان را در اسناد جهانی مرتبط با پناهندگان مورد بحث و بررسی قرار می دهیم.

گفتار اول: کنوانسیون ۱۹۵۱ ژنو در مورد وضعیت پناهندگان و پروتکل ۱۹۶۷[۲]

کنوانسیون ۱۹۵۱ مربوط به وضعیت پناهندگان و پروتکل ۱۹۶۷ مهمترین اسنادی هستند که در سطح جهانی پذیرفته شده و ابعاد حقوقی مختلف مسایل پناهندگان را بررسی می نمایند. امور مربوط به تدوین کنوانسیون از سال ۱۹۴۷ تا ۱۹۵۰ به طول کشید. به دنبال توصیه مجمع عمومی به «کمیسیون حقوق بشر[۳]» سازمان ملل متحد مبنی برتوجه جدی به وضعیت حقوقی اشخاصی که از حمایت هیچ دولتی برخوردار نیستند، شروع شد. بالاخره پس از تلاش های کمیسیون حقوق بشر، پیش نویس کنوانسیون ۱۹۵۱ تهیه و در جریان کنفرانس نمایندگان تام الاختیار دولت ها که براساس قطع نامه (V) 429 مجمع عمومی تشکیل شده بود به تصویب رسید.

کنوانسیون اصول و مقررات نسبتا جامعی در مورد ابعاد مختلف مسایل مربوط به پناهندگان وضع نموده است، اما علی رغم اهمیت کنوانسیون به لحاظ جامعیت، مفاد آن دارای محدودیت هایی در زمینه تعریف پناهنده و حوزه جغرافیایی اعمال آن است. این موضوع مانع از آن می شد که کنوانسیون بتواند بعد جهانی به خود گرفته و پناهندگان سراسر جهان از حمایت های مندرج در آن برخوردار گردند. از جمله این محدودیت ها این است که طبق ماده یک کنوانسیون تنها مربوط به اشخاصی است که پیش از ژانویه ۱۹۵۱ پناهنده شده بودند و این قید مانع از آن می شد که افرادی که پس از این تاریخ پناهنده شده بودند را در برگیرد. محدودیت دیگر این که دولت ها می توانستند کنوانسیون را تنها در مورد پناهندگان داخل در قاره اروپا به کار برده و سایر پناهندگان خارج از اروپا را از شمول آن خارج سازند[۴]. این محدودیت ها مخصوصا با بروز مساله پناهندگی و موج های جدید پناه جویان در سایر نقاط جهان در اواخر دهه ۱۹۵۰ و اوایل دهه ۱۹۶۰، مشکلاتی را به لحاظ برخورداری این افراد از حمایت بین المللی به وجود آورد. این موضوع مکررا در جلسات کمیته اجرایی کمیسریای عالی ملل متحد برای پناهندگان در سال های ۱۹۶۵ و ۱۹۶۴ مطرح و خواستار حل این مشکل گردید. به همین مناسبت گردهمایی بین المللی تحت عنوان کنفرانس بررسی جنبه های حقوقی مساله پناهندگی در کنوانسیون ۱۹۵۱ و اساسنامه دفتر کمیساریای عالی ملل متحد در امور پناهندگان» در آوریل ۱۹۶۵ در شهر بلاجیو[۵] ایتالیا برای حل مشکلات فوق برگزار شد. این کنفرانس که متشکل از سیزده نفر حقوقدانان از کشورهای مختلف و متخصصان حقوقی (UNHCR) بود، پیش نویس پروتکلی به منظور حذف محدودیت های مندرج در تعریف پناهنده در کنوانسیون ۱۹۵۱ تهیه و به مجمع عمومی سازمان ملل ارائه نمود[۶].»

مجمع عمومی در ۱۶ دسامبر ۱۹۶۶ طی قطع نامه شماره (۲۱۸۹۱XXI) این پروتکل را تصویب نمود. پروتکل پس از امضا رئیس وقت مجمع عمومی و دبیر کل سازمان ملل از تاریخ ۳۱ ژانویه ۱۹۶۷ جهت الحاق کشورها مفتوح شد[۷].

از لحاظ ماهیت، پروتکل ۱۹۶۷ سند مستقلی محسوب می گردد و دولت ها می توانند بدون آن که به عضویت کنوانسیون ۱۹۵۱ درآیند (هرچند که این امر به ندرت رخ می دهد) آن را بپذیرند. دولت هایی که با پروتکل موافقت می کنند متعهد می گردند که شرایط و مقرات مندرج در کنوانسیون را در مورد افرادی که دارای شرایط کنوانسیون ۱۹۵۱ می باشند، اعمال نموده و حقوق و تعهدات مندرج در کنوانسیون را در مورد آنها رعایت کنند.

گفتار دوم: «اساسنامه اداره کمیسریای عالی ملل متحد در امور پناهندگان[۸]»

اساسنامه اداره کمیسریای عالی ملل متحد در امور پناهندگان که به طور خاص اصول مربوط به «حمایت بین المللی و جستجوی راه حل های پایدار» برای پناهندگان را ارائه نموده، یکی از منابع مهم حقوق پناهندگان محسوب می گردد[۹]. این اساسنامه از یک طرف به تشریح و تبیین نقش کمیسر عالی پناهندگان در زمینه حمایت بین المللی و راه حل های پایدار می پردازد و از طرف دیگر به بیان رابطه میان کمیسر عالی پناهندگان با مجمع عمومی، شورای اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی و دیگر کارگزارهای تخصصی می پردازد[۱۰].

گفتار سوم: «اعلامیه پناهندگی سرزمینی ۱۹۶۷»[۱۱]

این اعلامیه به پیشنهاد کمیسیون حقوق بشر سازمان ملل تهیه و در ۱۴ دسامبر ۱۹۶۷ به اتفاق آراء به تصویب مجمع عمومی رسید (قطع نامه شماره ۱۲/۳۳) اعلامیه ۱۹۶۷ را نیز می توان از جمله منابع مهم حقوق پناهندگان در نظر گرفت. ازجمله نکات مهم اعلامیه پناهندگی سرزمینی این است که مسئولیت اعطای پناهندگی به افراد متقاضی و واجد شرایط و ارائه حمایت بین المللی و امدادرسانی به آنها را بر عهده جامعه بین الملی و نماینده آن؛ یعنی سازمان ملل متحد قرار می دهد. همچنین در این اعلامیه عنوان می شود: افرادی که به خاطر نقض اصول اعلامیه جهانی حقوق بشر حیات، جسم و جان و آزادیشان در معرض خطر باشد از صلاحیت پناه جستن برخوردارند[۱۲].

گفتار چهارم: قطعنامه های مجمع عمومی سازمان ملل متحد

مجمع عمومی سازمان ملل متحد نقش بسیار مهم و موثری درتوسعه و تحول حقوق بین الملل پناهندگان و حمایت بین المللی از آنها داشته است. «قطعنامه های مجمع عمومی» بدون آنکه مستقیما تغییری در اساسنامه کمیساریای عالی ملل متحد برای پناهندگان ایجاد نمایند، دامنه وظایف و مسئولیت های آن را متحول ساخته اند. در حقیقت قطعنامه های مجمع عمومی را از یک نظر می توان «تفسیر و تغییر اساسنامه UNHCR در سایه تحولات بین المللی» دانست. برخی دیگر از قطعنامه های مجمع عمومی نیز در عین حفظ تعریف اصلی افرادی که در حوزه صلاحیت کمیساریا قرار می گیرند، عملا افراد بیشتری را در این حوزه قرار داده اند. این قطعنامه ها عمدتا با مفهوم «مساعی جمیله» که خصوصا در دهه های ۱۹۶۰ و ۱۹۷۰ نقش بسیار با اهمیتی در فعالیت های UNHCR داشتند، مرتبط هستند[۱۳]. براین اساس مسئولیت افراد «فاقد تابعیت[۱۴]»، «آوارگان» و برخی «گروه های خاص ملی یا جغرافیایی[۱۵]» نیز بر عهده کمیساریای عالی ملل متحد برای پناهندگان نهاده می شود.

در دو دهه اخیر، مجمع عمومی از منظر جدیدی به مساله پناهندگی پرداخته است. بر این اساس، عمده توجه سازمان ملل به جلوگیری از ایجاد و افزایش پناهندگان و دستیابی به «ریسه های پناهندگی» معطوف گردیده است[۱۶]. این موضوع دارای ابعاد گوناگونی می باشد. از یک طرف بحران و ناآرامی در بسیاری نقاط جهان، پناهندگان را وادار به ترک خانه و کاشانه می نماید و از سوی دیگر، فاصله طبقاتی و اختلاف سطح توسعه اقتصادی و اجتماعی در کشورها و نقض فاحش قواعد حقوق بشری، موجب ایجاد امواج پناهندگی گردیده است. بنابراین مجمع عمومی و به طور کلی سازمان ملل، می کوشد تا از طریق صدور قطعنامه های لازم، به دلایل ریشه ای پناهندگی بپردازد و با ارائه راه کارهای مناسب و مقتضی در جهت امحاء دلایل مذبور گام بردارد[۱۷].

گفتار پنجم: مصوبات کمیته اجرایی کمیسریای عالی مل متحد برای پناهندگان

کمیته اجرایی در نشست های سالانه خود مصوباتی در خصوص مسائل و مشکلات پناهندگان و پناه جویان تحت عنوان تصمیمانه صادر می کند و از این طریق به مسایل مربوط به حمایت از این گروه ها می پردازد. هرچند این مصوبات برای کشورها لازم الاجرا نبوده، اما از آنجا که نمایندگان تعداد نسبتا قابل توجهی از کشورها در کمیته عضویت دارند، می توان یک نوع اجماع نظر بین المللی در مصوبات آن مشاهده کرد. همچنین این مصوبات کمبودها و نقایص مربوط به حمایت بین المللی از پناهنگان و پناه جویان را در یک تریبون بین المللی بیان و توجه افکار عمومی جهان را جهت حمایت بیشتر از آنها جلب می نماید.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

حقوق و قواعد حمایتی پناهندگان
گرچه پناهندگی سابقه ای طولانی دارد، لیکن حقوق پناهندگان به شکل جدید آن در دهه های اخیر و از قرن بیستم مطرح شده است. برای ترسیم حقوق پناهندگان در حقوق بین الملل به صورت کلی طرف نظر از موارد خاص و منطقه ای، به منابع مختلفی می توان استناد کرد، پاره ای از این منابع مشخصا برای پناهندگان وضع شده اند و در مقابل برخی مقررات و اسناد حقوق بشری هستند که به حقوق پناهندگان به دلیل این که جزء مفاهیم حقوق بشری هستند نیز پرداخته اند.

مبحث اول: مقررات بین المللی خاص پناهندگان

در این مبحث به حقوق و قواعد حمایتی پناهندگان از دیدگاه مقرراتی می پردازیم که خاص پناهندگان وضع شده اند.

گفتار اول: قواعد حمایتی پناهندگان در کنوانسیون ۱۹۵۱

اکثر مواد قانونی کنوانسیون ۱۹۵۱ از طریق مقایسه رفتار مشابه با اتباع خود و یا سایر بیگانگان در قلمرو خاک یک کشور، حقوقی را به پناهندگان اعطا می نمایند و بسیاری از این حقوق اعطایی به پناهندگان، با حقوقی که به اتباع یک کشور اعطا می گردند برابرند. در این مبحث به قواعد حمایتی پناهندگان در کنوانسیون مذکور می پردازیم:

الف: اخراج[۱]

دول متعاهد، پناهنده ای را که به طور قانونی در سرزمین آنها به سر می برد اخراج نخواهد کرد، مگر به دلایل حفظ امنیت ملی یا نظم عمومی و در این صورت اخراج چنین پناهنده ای فقط زمانی صورت خواهد گرفت که طبق موازین قانونی اتخاذ شده باشد و در این حالت به پناهنده مذبور اجازه داده می شود که برای رفع اتهام از خود مدارکی ارائه دهد و به مقامات صلاحیت دار مراجعه نماید، مگر آن که این امر به دلایل امنیت ملی میسر نباشد. دول متعهد به چنین پناهنده ای فرصت متناسب خواهند داد تادراین مدت بتواند از طریق قانون مذبور ورود به کشور دیگر را تحصیل کند.

مطالب مذکور را می توان به عنوان معیاری مثبت در حمایت از پناهندگان فرض نمود که مشابه آن در سایر اسناد حقوق بشری نیز آمده است: اسنادی چون میثاق حقوق مدنی و سیاسی که با ذکر جزئیات بیشتر، بیگانگان را در مقابل اخراج از خاک کشور پذیرنده حمایت می کند[۲].

از سوی دیگر، حقوق بین الملل عرفی نشانگر آن است که استثنائات مذکور در این کنوانسیون[۳] نمی توانند برای دولت ها به دستاویزی در اخراج پناهندگان تبدیل شوند؛ پناهندگانی که ممکن است به تبع اخراج در معرض ایذا و شکنجه قرار گرفته و آزارهای جسمی و روحی فراوانی را متحمل شوند.

در همین ارتباط تصمیمات و آراء دادگاه اروپایی حقوق بشر حاکی از ممنوعیت مطلق اخراج بیگانگان اعم ازپناهنده و غیرپناهنده در دو وضعیت خاص می باشد:

۱- مادامی که احتمال شکنجه یا رفتار بی رحمانه وجود داشته باشد

۲- مادامی که احتمال زوال بنیاد خانواده و اتحاد آن وجود داشته باشد.

و بر همین اساس، دادگاه مذبور در قضیه Soering [4] معتقد است که استرداد منجر به رفتار غیرانسانی و بی رحمانه خواهد شد و یا در قضیه Moustaquim [5] صرف تظر از مواردی که فرد محکوم به ارتکاب جرایم جنایی گردیده بود، هرگونه استرداد و اخراج را که نتیجه اش در معرض خطر قرار دادن بنیان خانواده گردد، منع نمود.

همچنین تصمیمات «کمیته حقوق بشر سازمان ملل» نشان می دهد که حمایت در مقابل اخراج، به افرادی به غیر از پناهندگان نیز تسری می یابد و از مصادیق آن می توان به زمانی که حق حیات، آزادی رفت و آمد و بنیان خانوادگی در معرض خطر است و یا افراد موضوع شکنجه و رفتارهای موهن قرار گرفته اند، اشاره نمود. لازم به ذکر است که در تمامی موارد فوق الذکر، دولت ها مکلف شده اند تمامی سعی خود را از طریق اعمال موازین قانونی مناسب – در حمایت از پناهندگان و سایر افراد در معرض خطر به عمل آورند، با این حال دولت ها در عمل، پایبندی چندانی بدان ندارند و این موارد را صرفا توصیه تلقی می نمایند.

در آخر لازم به توضیح است که اعطای مجوز تقاضای استیناف در برابر اخراج و همچنین مراجعه پناهندگان به مقامات صلاحیت دار یا شخص یا اشخاصی که مقامات صلاحیت دار تعیین نموده اند، همگی باید با قاعده کلی نحوه رفتار با اتباع بیگانه تطابق داشته باشد. در حقیقت هر یک از دول متعاهد در مورد پناهندگان همان رژیمی را معمول خواهند داشت که با بیگانگان به طور کلی به عمل می آورند جز در مواردی که به موجب مقررات کنوانسیون ۱۹۵۱ رژیم بهتری مقرر گردیده است[۶].

ضمنا این مطلب که حقوق ویژه ای در قبال پناهندگان اعمال می گردد، بدان معنا نیست که این حقوق در قبال سایر بیگانگان مجری نیستند. برای مثال اگر در زمان اخراج به یک پناهنده فرصت مناسب خواهند داد تا در این مدت بتواند از طریق قانون مجوز ورود به کشور دیگری را تحصیل کند، در مقابل و در شرایطی کاملا مساوی، چنین حقی به یک بیگانه نیز اعطا می گردد.

ب: اصل ممنوعیت اعاده (بازگرداندن)

ممنوعیت اعاده از جمله حقوق عرفی بین المللی است که تمامی دولت ها صرف نظر از عضویت در کنوانسیون حقوق پناهندگان در تمامی زمان ها موظف به رعایت آن هستند. هرچند رعایت این الزام در زمان مواجهه با درخواست های انفرادی پناهندگی دشوار به نظر نمی رسد اما اعمال آن در زمان وقوع مخاصمات مسلحانه ای که کشورهای همسایه را در معرض هجوم سیل عظیم پناه جویان قرار می دهد، می تواند به بروز مشکلات عدیده ای (بویژه به لحاظ امنیتی) برای دولت های میزبان منتهی شود.

به لحاظ اهمیت این بحث، در ابتدا مروری به تاریخچه و نحوه شکل گیری اصل منع اعاده و جایگاه آن در اسناد بین المللی و رویه دولت ها می اندازیم و در پایان دیدگاه کنوانسیون ۱۹۵۱ را بررسی می کنیم.

۱- اصل ممنوعیت اعاده: تعریف و تاریخچه شکل گیری

منع اعاده یا Non-refoulement که اصطلاح رایج آن در زبان فارسی رد مرز است، از کلمه فرانسوی refouler ریشه می گیرد که در لغت به معنای رد کردن یا بازگرداندن[۷] دشمنی است که قادر به شکستن خطو دفاعی طرف مقابل خود نمی باشد[۸]. اصطلاح منع اعاده در حقوق پناهندگان به ممنوعیت بازگرداندن فرد پناهنده به کشوری دلالت دارد که ممکن است در آن حیات یا ازادی وی به علت نژاد، مذهب، ملیت، عضویت در گروه سیاسی یا تعلق به دستجات اجتماعی در معرض تهدید قرار گیرد[۹].

اولین سندی که در آن اصل ممنوعیت اعاده پناهندگان مورد تصریح واقع شده، کنوانسیون مربوط به وضعیت بین المللی پناهندگان[۱۰] است که در سال ۱۹۳۳ به تصویب رسید. دولت های عضو این کنوانسیون در ماده سه آن تعهد کردند جز در مواردی که امنیت ملی یا نظم عمومی آنها ایجاب می کرد از انجام اقداماتی مانند اخراج یا عدم قبول پناهندگان در مرزها خودداری کنند. این ماده در زمان خود با اقبال دولت ها مواجه نشد. در واقع از میان هشت دولتی که به آن کنوانسیون پیوستند سه دولت صراحتا حق خود را نسبت به اصل ممنوعیت اعاده پناهندگان محفوظ نگه داشتند.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه حقوق : بررسی تطبیقی حقوق پناهندگان در اسلام و حقوق بین الملل
اتخاذ این موضوع روند تدوین این اصل را متوقف نکرد. ممنوعیت اعاده طی سال های بعد در قراردادهای ۱۹۳۶ و ۱۹۳۸ در مورد پناهندگان آلمانی گنجانده شد و به موجب آن دولت های طرف قرارداد تعهد کردند تا جز به اقتضای نظم عمومی یا امنیت ملی یا به علت اهمال پناهندگان در انتخابات کشور ثالث، از بازگرداندن آنها به کشور متبوعشان خودداری نمایند[۱۱].

با پایان جنگ جهانی دوم، گرچه موضوع حمایت از پناهندگان در برخی از قراردادهای منعقده گنجانده شد اما تعداد این اسناد به اندازه ای کم و مواد آنها به قدری محدود بود که ممنوعیت اعاده مجال ظهور نیافت[۱۲]. تنها پس از تصویب قطعنامه (۱)۸ مجمع عمومی سازمان ملل مورخ ۱۲ فوریه ۱۹۴۶ بود که برای اولین بار یک سند با عبارات زیر بر ممنوعیت اعاده پناهندگان به کشور متبوعشان تصریح می کرد: «پناهندگان و آوارگانی که دلایل معتبری بر عدم بازگشت به وطنشان دارند، نباید وادار به بازگشت شوند[۱۳]».

پس از این قطعنامه مهمترین سند بین المللی در حوزه حقوق پناهندگان، کار تهیه آن از سال ۱۹۴۹ توسط کمیته ویژه شورای اجتماعی در مورد «بی تابعیتی و مسائل مرتبط[۱۴]» آغاز و بالاخره در سال ۱۹۵۱ به تهیه سندی با ۴۶ ماده منتهی شد پایه پذاری شد که کنوانسیون سازمان ملل در مورد وضعیت پناهندگی می باشد.

۲- اصل ممنوعیت اعاده و اسناد بین المللی[۱۵]

اصل ممنوعیت اعاده علاوه بر کنوانسیون ۱۹۵۱ سازمان ملل در مورد وضعیت پناهندگان[۱۶] در برخی دیگر از معاهدات بین المللی و منطقه ای به صور مختلف مورد توجه واقع شده است. گرچه تمامی این اسناد صراحتا ناظر به پناهندگان نیستند اما بر تعهدی عام دائر بر ممنوعیت بازگرداندن افراد به کشوری دلالت دارند که حیات یا آزادی افراد در آن ممکن است با بازگشت در معرض تهدید قرار گیرد. کنوانسیون چهارم ژنو در مورد حمایت از افراد غیر نظامی در زمان جنگ (۱۹۴۹)[۱۷] و نیز کنوانسیون ممنوعیت شکنجه و سایر رفتارها یا مجازات های وحشیانه، غیرانسانی و خوارکننده (۱۹۸۴)[۱۸] از اسنادی هستند که به این مطلب اشاره دارند[۱۹]. علاوه بر اسناد جهانی مذبور در برخی اسناد منطقه ای نیز تعهد به ممنوعیت اعاده یافت می شود که در این میان می توان به کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر[۲۰] «پیمان سن خوزه» (۱۹۶۹)[۲۱] و کنوانسیون سازمان وحدت آفریقا در مورد جنبه هایی خاص از مسائل پناهندگی[۲۲] در آفریقا (۱۹۶۹)[۲۳] و منشور آفریقایی حقوق بشر و مردم[۲۴] (۱۹۸۱)[۲۵] نیز حاوی مقررات مشابهی در این خصوص می باشند. به همین ترتیب در میان اعلامیه ها و قطعنامه های صادره توسط مجمع عمومی سازمان ملل و دیگر نهادها و ارکان بین المللی و منطقه ای نیز اشاره به ممنوعیت اعاده قابل مشاهده است.

مجمع عمومی سازمان ملل علاوه بر آنکه در اعلامیه مربوط به پناهندگی سرزمینی (۱۹۶۷)[۲۶] دولت ها را از رد، اخراج یا بازگرداندن اجباری پناهندگان به کشوری که ممکن استفرد را تحت تعقیب قرار دهد، باز می دارد[۲۷]، طی قطعنامه ها و اعلامیه های جداگانه ای تعهد به خودداری از بازگرداندن افراد را به کشوری که ممکن است در آن افراد در معرض اعدام های خودسرانه، یا ناپدید شدن اجباری واقع شوند نیز تسری می دهد. قطعنامه مربوط به اصول پیشگیری و پی گیری موثر اعدام های خودسرانه، غیرقانونی و فوری (۱۹۸۹)[۲۸] و اعلامیه حمایت از افراد در برابر ناپدید شدن اجباری[۲۹] دو نمونه از همین موارد است.

۳- اصل ممنوعیت اعاده و رویه دولت ها

رویه دولت ها در مورد حدود اعمال اصل ممنوعیت اعاده به طور اصولی از موضعی سرچشمه می گیرد که نسبت به زمان اعمال عنوان پناهنده، با لحاظ کلیه آثار حقوقی آن، بر متقاضیان پناهندگی اتخاذ می شود. در حالی که مطابق نظر برخی دولت ها و غالب علمای حقوق بین الملل به مجرد تحقق شرایط مذکور در کنوانسیون ۱۹۵۱ وضعیت پناهندگان[۳۰] فرد، واجد شرایط پناهندگی و مستحق برخورداری از حقوق پناهنده شناخته می شود؛ اکثر دولت ها از اعمال حقوق حاکمه خود در تشخیص و اعطای وضعیت پناهندگی جانبداری می کنند.

دولت ها در به رسمیت شناختن امکان اعمال اصل ممنوعیت اعاده نسبت به افرادی که بنا به دلایل بشردوستانه تحت چتر حمایتی کمیساریای عالی سازمان ملل در امور پناهندگان قرار گرفته اند نیز از موضع واحدی پیروی نمی کنند. برخی دولت ها مانند سوئیس اعمال این اصل را محدود به پناهندگان مشمول تعریف کنوانسیون ۱۹۵۱ می دانند، حال آنکه برخی دیگر مانند سوئد از تسری آن به کلیه کسانی که به جهاتی دیگر مانند مخاصمات مسلحانه یا فقر شدید وادار به ترک کشور خود می شوند جانبداری می کنند[۳۱].

۴- اصل ممنوعیت اعاده و کنوانسیون ۱۹۵۱

اصل «ممنوعیت اعاده» به عنوان یک معیار کلیدی حمایت از پناهندگان شناخته شده است بگونه ای که هر ساله مجمع عمومی سازمان ملل متحد ضمن بحث از فعالیت های کمیساریای عالی ملل متحد برای پناهندگان قویا «اهمیت احترام کامل به اصل عدم اعاده و بازگرداندن» را یادآوری می کند ضمن آنکه بسیاری از علما حقوق بین الملل، اصل «ممنوعیت اعاده» را که به اصل «منع بازگرداندن» نیز معروف است به عنوان اساسی ترین مبحث حقوق پناهندگان و هسته مرکزی آن تلقی می کنند که از کنوانسیون ۱۹۵۱ سرچشمه می گیرد[۳۲].

به خوبی قابل درک است که شمار زیاد دولت های عضو کنوانسیون ۱۹۵۱ بر اهمیت این اصل کلیدی و محوری می افزاید و از یو دیگر مقررات همین کنوانسیون بر اهمیت این اصل افزوده و الزام عملی دولت ها را موجب می شود[۳۳].

ج: آزادی رفت و آمد[۳۴]

مقررات کنوانسیون ۱۹۵۱، ارائه گر حقوق مثبته دیگری برای پناهندگان می باشند که بدان ها مجوز مسافرت به خارج از کشور پذیرنده و بازگشت بدان را می دهند. مقرراتی همچون مساعدت اداری جهت آزادی رفت و آمد، اوراق هویت و اسناد مسافرت راجع به همین حقوق مثبته می باشند[۳۵].

در نگارش این مقررات سعی بر آن بوده تا آنجا که ممکن است از میزان تبعیضاتی که پناهندگان از آن رنج می برند، کاسته شود از سوی دیگر، این مقررات همگام با دکترین «عدم اعاده» به عنوان ابزار تفسیری در جهت اعمال مقررات ماده ۱۲ میثاق حقوق مدنی و سیاسی[۳۶] درقبال پناهندگان به کار می روند و کمیته حقوق بشر سازمان ملل نیز بالاخص در قضیه Stewart[37] از آن به نفع پناهندگان و آوارگان بهره می جوید[۳۸].

د: ورود غیرقانونی[۳۹]

پناهندگان براساس مقررات بین المللی[۴۰] به دلیل ورود غیرقانونی شان به خاک یک کشور مجازات نمی شوند و دولت های متعاهد پناهندگانی را که آزادیشان در معرض تهدید بوده و بدون اجازه به سرزمین آنها وارد شده یا در آنجا به سر می برند به خاطر این که بر خلاف قانون وارد سرزمین آنها شده اند یا در آن به سر می برند، مجازات نخواهند کرد، البته مشروط بر این که بلادرنگ خود را به مقامات مربوطه معرفی کرده و دلایل قانع کننده ای برای ورود یا حضور غیرقانونی خود ارائه دهند. همچنین دول متعاهد نسبت به رفت و آمد این قبیل پناهندگان محدودیت هایی غیر از آنچه لازم باشد قائل نخواهند شد.

مقررات مربوط به ورود غیر قانونی غیر از کنوانسیون ۱۹۵۱ در سایر معاهدات حقوق بشری نیامده است و این به عنوان یک معیار مثبت دیگر به نفع پناهندگان و مختص سیستم حمایتی آنها تلقی می گردد. این مقررات به «کمیته حقوق بشر» و سایر نهادهای حقوق بشری اجازه می دهد تا در راستای اهداف خاصشان، عبارت «هرکس قانونا در سرزمین دولتی مقیم باشد[۴۱]»مذکور در مواد ۱۳ و۱۲ میثاق بین المللی حقوق مدنی- سیاسی را بهتر تفسیر کند و از این طریق دریابند که چه افرادی از حقوق مذکور در میثاق حقوق مدنی و سیاسی متمتع می گردند. بنابراین افرادی که براساس قواعد مذکور در کنوانسیون ۱۹۵۱ رسما به عنوان پناهنده شناخته می شوند، موضوع سیستم حمایتی میثاق حقوق مدنی و سیاسی نیز قرار می گیرند؛ این بدان دلیل است که پناهندگان به طور قانونی در سرزمین دولت پذیرنده مقیم شده اند، مگر آن که در نهایت و به دلیل خاصی از جمله واجد شرایط نبودن، به عنوان پناهنده شناخته نشوند.

فقد مقررات مشابه در میثاقین «حقوق مدنی و سیاسی» و «حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی» بدان معنا نیست که سایر اتباع خارجی در زمان ورود غیر قانونی شان به خاک یک کشور از سیستم حمایتی بهره مند نیستند. برای مثال در این مورد خاص مقررات «کنوانسیون بین المللی ۱۹۹۰ در حمایت از تمامی کارگران مهاجر و اعضای خانواده آنها[۴۲]» حقوقی را به کارگران حتی به آن دسته از کارگران مهاجری که وضعیت عادی ندارند و دارای شرایط متفاوتی هستند اعطا می کنند.

کمیته حقوق بشر سازمان ملل متحد با مداقه در مفهوم «ورود غیرقانونی» دارای صلاحیت گسترده در بررسی این مفهوم بوده[۴۳] و در کمیته عمومی شماره ۱۵ بدان پرداخته است. در این راستا کمیته حقوق بشر عملکرد دولت ها در قبال اتباع خارجی را مور مداقه قرار داده و نحوه اجرای مصونیت مذکور در ماده ۳۱ کنوانسیون ۱۹۵۱ را به عنوان یک معیار مثبت و ضروری در ارتباط با حق ورود به خاک کشور دیگر- بررسی می نماید: در این راستا یکی از مهمترین موارد بررسی، میزان انطباق عملکرد دولت ها با اصل «عدم تبعیض» است.

هـ: کسب تابعیت[۴۴]:

مبحث «کسب تابعیت» قضیه ای است که بستگی کامل به تصمیم یک دولت داشته و مبتنی بر حاکمیت سرزمینی اش می باشد و دولت ها «تا آنجا که ممکن است» باید جهات کسب تابعیت پناهنده را فراهم سازند[۴۵].

با توجه به معنای عبارت « تا آنجا که ممکن است» هر دولت در صورت عدم موافقت با تقاضای کسب تابعیت یک پناهنده و رد نمودن آن موظف است مستندات قانونی خود را به تفصیل بیان نماید و این بدان دلیل است که انتظار می رود دولت ها همان گونه که به سایر اتباع خارجه، اجازه حضور و اقامت در خاک سرزمین خویش را می دهند به پناهندگان نیز اجازه دهند تا به گونه ای مشابه تابعیت کشور پذیرنده را کسب نمایند.

و: سایر قواعد حمایتی کنوانسیون ۱۹۵۱[۴۶]

علاوه بر قواعد حمایتی که در بالا ذکر شد، کنوانسیون ۱۹۵۱ یکسری حمایت های دیگری را نیز آورده است که بر مبنای حقوق اتباع همان دولت برای پناهندگان تنظیم می شوند که عبارتند از: دین[۴۷]- عدم تبعیض[۴۸]- اشتغال یا دستمزد[۴۹]- جیره بندی[۵۰]- تعلیمات[۵۱]- مالکیت معنوی و صنفی[۵۲]- حق مراجعه به دادگاه ها[۵۳]- تعلمیات عمومی[۵۴]- امور خیریه[۵۵]- قوانین کار و بیمه اجتماعی[۵۶]- مالیات و عوارض اشاره[۵۷] نمود. همچنین برخی حقوق نیز برابر با سایر بیگانگان به پناهندگان اعطا می گردد که از آن جمله می توان به معافیت از عمل متقابل[۵۸]، اموال منقول و غیرمنقول[۵۹]، حق عضویت[۶۰]، اشتغال به کارهای آزاد[۶۱]، حرفه های آزاد علمی[۶۲]، مسکن[۶۳] اشاره نمود.

گفتار دوم: حمایتهای امدادی (UNHCR)

شرایط پذیرش دعوی ابطال سند مالکیت
بر اساس ماده ۲۴ قانون ثبت پس از انقضای مدت اعتراض دعوی اینکه در ضمن جریان ثبت حقی از کسی ضایع شده پذیرفته نخواهد شد و بر اساس ماده ۲۲ همان قانون نیز همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا اینکه ملک مزبور از مالک رسمی ارثاً به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت. با این اوصاف و با صراحت مواد ۲۲ و ۲۴ قانون ثبت  آیا دعوی ابطال سند مالکیت قابل پذیرش می باشد؟ در اینجا دو نظر ابراز شده است:

عده ای معتقدند که، چنانچه ملکی بر خلاف قانون به ثبت رسیده باشد ذی نفع ابطال سند مالکیت را از دادگاه بخواهد و این موضوع مغایرتی با ماده ۲۲ قانون ثبت نیز ندارد چرا که ماده ۲۲ قانون ثبت  ناظر به ملکی است که مطابق قانون به ثبت رسیده و چنانچه در جریان ثبت ملک رعایت مقررات قانونی نشده باشد و با این وصف ملک به ثبت رسیده باشد. منصرف از ماده ۲۲ قانون ثبت می باشد.

عده ای دیگر معتقدند که: برابر مواد ۲۲ و ۲۴ قانون ثبت ابطال سند مالیت و دعوی مربوط به آن قابل استماع نیست و سند مالکیت قابل ابطال نمی باشد، چرا که قانون ثبت تشریفات خاصی برای ثبت ملک و صدور سند مالکیت قائل شده است و انتظام امور جامعه و حقوق افراد نیز ایجاب می کند که مالکیت متزلزل نشود در غیر اینصورت با هیچ اطمینانی نمی توان معامله ای انجام داد[۱]. به نظر می رسد که عدل و انصاف اقتضاء این را دارد که اگر جریان عملیات ثبتی  صحیحاً صورت نگرفته باشد مثلاً در مواردی که انتشار آگهی نوبتی لازم است، آگهی منتشر نشده باشد چون چنین ثبتی مطابقت قانون صورت نگرفته و با عدم انتشار آگهی حق اعتراض کسانی که میتوانسته ند بر آن اعتراض کنند ضایع شده است مدعی یا مدعیان حق می توانند در دادگاه اقامه دعوی نموده و احقاق حق کنند[۲].

البته نظر گروه اول خالی از قوت نیست و به نظر می رسد که به هر حال در پذیرش دعوی ابطال سند مالکیت را باید محدود به موارد خاص و مواردی که به هر حال چاره ای جز پذیرفتن دعوائی وجود ندارد نموده و از پذیرش دعوی در تمامی موارد خودداری نمود.

بهر تقدیر از نجائیکه رویه قضائی طرح دعوی ابطال سند مالکیت را به شرحی که اشاره شد پذیرفته است، بنابراین خواهان ابطال سند مالکیت در صورتی که بتواند ثابت کند که مقررات قانونی در جریان ثبت ملک رعایت نشده است می تواند طرح دعوی نماید.

دعوی ابطال سند مالکیت باید به موجب دادخواست مطرح و لزوماً مقررات ماده ۵۱ قانون آئین دادرسی مدنی نیز باید رعایت گردد و از نظر مالی بودن یا غیر مالی بودن هم دعوی ابطال سند مالکیت یک دعوی مالی محسوب می گردد مرجع صالح نیز دادگاه عمومی محل وقوع ملک می باشد.

۱-۲-۵-۲ نحوه ابطال

ابطال سند رسمی در صلاحیت دو مرجع قضایی و غیر قضایی می باشد که مراجع غیر قضایی عبارتند از: ادارات مربوطه  مانند منابع طبیعی یا جنگل داری که ما به تشریح هر یک خواهیم پرداخت.

۱-۲-۵-۲-۱ در محکمه

هر گاه ملکی بر خلاف قانون به ثبت رسیده باشد یا مشکل قانونی وجود داشته باشد ذی نفع می تواند به دادگاه محل وقوع ملک دادخواست ابطال سند رسمی را بدهد.

۱-۲-۵-۲-۲ در ادارات ثبت

ابطال اسناد مالکیت که در صلاحیت اداره ثبت است چندین مورد می باشد که توضیح مفصل و تشریح هر کدام از این موارد در جای خود داده خواهد شد منظور از این بحث مواردی از ابطال سند مالکیت است که نیاز به صدور حکم از دادگاه نداشته و اداره ثبت طبق دستور هیات نظارت یا به حکم قانون، راساٌ نسبت به ابطال سند مالکیت اقدام می نماید.

۱-۲-۵-۲-۳ به حکم قانون

ممکن است سند مالکیت صادر شود اما قانون راساً اعلان بطلان آن را بکند در اینجا نیز چندین مورد وجود دارد که در جای خود به توضیح بیشتر آنها خواهیم پرداخت.

در این مورد قانونگذار ابطال اسناد را به مراجع و ادارات مربوطه به خود واگذار نموده و این ادارات و مراجع راساً می توانند نسبت به ابطال سند صادره اقدام نمایند البته این مستلزم ین است که این اسناد مخالف با قانون تشخیص داده شوند مانند اداره جنگلبانی یا منابع طبیعی

۱-۲-۵-۳ طریقه اجرای حکم ابطال

مالکیت صادره از طرف ادارات ثبت همیشه معتبر هستند و فقط با حکم قطعی مراجع قضا ئی صالحه یا قانون مصوب مجلس شورای اسلامی که به تائید شورای نگهبان هم رسیده باشد و یا در صورت انتقال ملک وسیله انتقال به دیگری قابل ابطال می باشند

روش ابطال اسناد مالکیت قبلی و صدور سند مالکیت جدید در اجرای قانون زمین شهری و احکام دادگاهها و اسناد انتقال اجرائی

وصول نامه از مرجع مربوطه به ضمیمه مدارک قطعی قابل قبول

دستور ثبت نامه در دفتر اندیکاتور و ارسال به بایگانی جهت ضمیمه نمودن پرونده

ضمیمه نمودن پرونده به تقاضا و ارسال آن به دفتر املاک جهت اقدام بعدی

قید مراتب ابطال در پیش نویس سند مالکیت اولیه و ثبت دفتر املاک و تهیه پیش نویس سند مالکیت جدید بوسیله متصدی دفتر املاک

امضاء مراتب قیدشده و نیز پیش نویس سند مالکیت توسط مسئولان اداره

گواهی دفتربازداشتی

تهیه بخشنامه لازم مبنی بر اعلام ابطال سند مالکیت اولیه به دفاتر اسناد رسمی تابعه توسط دفتر املاک

امضاء بخشنامه فوق بوسیله مسئول مربوطه

صدور بخشنامه از دفتر اندیکاتور و ارسال آن به دفاتر اسناد رسمی

ارسال پرونده به حسابداری جهت پرداخت بهاء دفترچه سند مالکیت و پرداخت بهاء آن توسط متقاضی

ارسال پرونده به دفتر املاک جهت تحریر سند مالکیت

تحریر سند مالکیت بوسیله متصدی دفتر املاک

امضاء ثبت دفتر املاک و سند مالکیت توسط مسئول مربوطه

ارسال پرونده به بایگانی جهت ثبت در دفتر تسلیم اسناد و پلمب و تحویل آن به ذینفع در قبال اخذ رسید

نحوه طرح دعوای اعتراض به ثبت در دادگاه صالح 
در صورتی که پس از اعتراض به ثبت، دادخواست حقوقی به دادگاه صالح تقدیم شود این امر با رعایت مقررات آئین دادرسی مدنی از جمله مقررات ماده ۵۱ آن صورت می پذیرد.

خوانده چنین دعوایی فقط متقاضی ثبت می باشد فلذا طرح دعوی به طرفیت اداره ثبت و یا هیات حل اختلاف، وجاهت قانونی نداشته و دعوی توجهی به آن ها ندارد و در صورت طرح دعوی، دادگاه باید به استناد ماده ۸۹ ناظر با بند ۴ ماده ۸۴ همان قانون “قرار عدم توجه دعوی” نسبت به آنها صادر نماید. خواسته این دعوی نیز عبارت است از: “اعتراض به تقاضای ثبت خوانده در خصوص یک قطعه زمین به مساحت. … متر مربع موضوع رای شماره. ….. مورخ. …. هیات حل اختلاف ثبتی مقوم به. ….ریال” با توجه به اینکه این دعوی از جمله (دعاوی مالی) می باشد بنابراین در اجرای ماده ۶۲ قانون آیین دادرسی مدنی خواسته آن باید تقدیم شود. زیرا دعاوی ثلاثه بر ثبت، از جمله دعاوی مالکیت و اختلاف در آن هستند[۱]. معترض (خواهان) باید دلایل مالکیت خود از قبیل: سند عادی معامله، شهادت شهود، انجام تحقیق و معاینه محلی و هر تحقیقی که برای اثبات آن لازم باشد در ستون دلایل و منضمات دادخواست تصریح نماید.

۲-۲-۲-۳  وظایف دادگاه در خصوص نحوه رسیدگی به این دعوی و صدور حکم

پس از اینکه پرونده به شعبه دادگاه حقوقی عمومی صالح (محل وقوع ملک مورد تقاضای ثبت) ارجاع گردید دادگاه به شرح زیر باید اقداماتی را جهت رسیدگی بهینه و قانونی انجام دهد:

الف)رسیدگی و بررسی شکلی: منظور از رسیدگی شکلی، احراز صلاحیت دادگاه، بررسی داخل در مهلت بودن دعوی مطروحه (از حیث اعترض در مهلت قانونی)، پرداخت هزینه دادرسی و دفتری طبق قانون، پیوست بودن رای هیات حل اختلاف که مورد اعتراض بوده، گواهی اداره ثبت مبنی بر وصول اعتراض در مهلت قانونی و تقدیم خواسته بر مبنای دعاوی مالی.

ب) صدور دستور تعیین رسیدگی و دعوت طرفین در صورت عدم وجود نقصی در دادخواست و ضمایم آن.

مطالبه پرونده ثبتی ملک متنازع فیه که در هیات حل اختلاف تشکیل شده، به روز جلسه رسیدگی و مطالعه و استخراج خلاصه مفید از آن، قبل از حلول جلسه اول رسیدگی یا همزمان در آن جلسه برای احراز صحت عملیات ثبتی و اقدامات هیات حل اختلاف از قبیل: صحت انتشار آگهی و موعد آن، اعلام رای هیات به معترض و ارشاد قانونی وی برای طرح دعوی در دادگاه، صحت ابلاغ رای به طرفین و وصول اعتراض در مهلت قانونی.
استماع و قید اظهارات طرفین در صورتجلسه دادگاه و رسیدگی قانونی به موضوع ادعای خواهان از حیث احراز مالکیت وی وصحت استحقاق او و انجام هر گونه تحقیقی که برای کشف حقیقت لازم باشد.
ارجاع موضوع به کارشناس یا خبره ثبتی در صورت تقاضای طرفین یا ضرورت آن با تشخیص دادگاه در اجرای ماده ۲۵۷ قانون آئین دادرسی مدنی سال ۱۳۷۹٫
بررسی کار هیات حل اختلاف از حیث رعایت صحیح قانون.
صدور رای مقتضی –حسب مورد- مبنی بر “ابطال تقاضای ثبت” یا “عملیات ثبتی” یا “ادامه عملیات ثبتی به نام معترض” یا “ابطال رای هیات حل اختلاف به طور کلی یا نسبی به سهم خواهان ( معترض )”.
لازم به ذکر است که چون دعاوی اعتراض به ثبت یا اعتراض به آرای هیات های حل اختلاف یا ابطال سند مالکیت ماهیتاً دعوی، مالکیت می باشند فلذا باید معیارهای مربوط به تملک مشروع و مالکیت شرعی و قانونی، مدنظر ومورد بررسی قرار گیرد.

نکته: طبق بند ۶ ماده ۱۴۷ اصلاحی قانون ثبت، آنچه هیات حل اختلاف مورد رسیدگی قرار می دهد احراز تصرف مالکانه متقاضی ثبت است و در صورت احراز، رای به مالکانه بودن تصرف او صادر نموده و مراتب را جهت اقدامات بعدی برای تنظیم سند مالکیت به اداره ثبت اعلام می نماید. در صورتی که هر شخصی در مهلت قانونی، اعتراضی به آن داشته باشد می تواند مراتب اعتراض خود را به دادگاه اعلام دارد. خواسته خواهان در این صورت اعتراض به تصمیم صادره از هیات حل اختلاف و ابطال آن است.

دادگاه در صورت محق بودن خواهان، حکم به ابطال تصمیم مذکور صادر خواهد کرد. در این صورت حکم، اعلامی است و معترض می تواند به استناد آن عملیات ثبتی را به نام خود پیگیری کند[۲].

اما عده ای از قضات معتقدند که: “خواسته خواهان در این مورد، اعتراض به تقاضای ثبت بوده و حکم دادگاه هم در صورت احراز و وجود شرائط، ابطال عملیات ثبتی انجام شده و ادامه جریان ثبتی به نفع معترض (خواهان) خواهد بود. ماده ۱۰۱ آیین نامه قانون ثبت املاک نیز موید این مطلب است. البته جایی که معترض  صرفاً مدعی حقوق ارتفاقی باشد ادامه عملیات ثبتی با رعایت حقوق ارتفاقی وی فاقد اشکال است[۳]” نظر اخیر مستدل و موافق با منطق واصول بوده ورویه عملی اغلب محاکم نیز به همین منوال است.

۲-۲-۳ اعتراض به ثبت توافقی به علت جعل یا اشتباه یا اجبار و ابطال آن توافق

با عنایت به این که شرط اصلی رسیدگی هیات های حل اختلاف و قبول تقاضای ثبت متقاضی و صدور سند بنام او “توافق طرفین در خصوص انتقال ملک” می باشد. چنانچه بعد از صدور رای هیات حل اختلاف مبنی بر ثبت ملک بنام متقاضی توسط اداره ثبت اسناد و املاک، اگر برای اخذ این توافق، جعل و تقلبی به کار رفته یا اشتباهی رخ داده یا توافق در اثر اجبار اخذ شده باشد، کسی که ادعای حقی در آن ملک دارد می تواند تقاضای ابطال آن را به طرفیت متقاضی ثبت بخواهد.

دادگاه بعد از رسیدگی در صورت احراز و اثبات صحت ادعای خواهان و بی اعتباری توافق به عمل آمده در این خصوص، حکم به “ابطال عملیات ثبتی” خواهد داد.

۲-۲-۴ اعتراض به رای هیات حل اختلاف در خصوص صدور سند مالکیت بنام متقاضی یا تنظیم سند رسمی انتقال ملک دولت یا شهرداری.

این دعوی از شایع ترین مبتلا به ترین دعاوی مطروحه در دادگاههاست و به اشتباه از آن به دعوای “اعتراض به ثبت” نیز تعبیر می شود مستقیماً با مراجعه به دادگاه صالح اقامه می شود.

اگر ذینفع از انتشار آگهی های نوبتی اطلاع نیابد تا در مهلت ۶۰ روزه اعتراض نماید و به دلیل عدم وصول اعتراض در مهلت قانونی هیات حل اختلاف رای صادر نماید این رای به وسیله ثبت محل به طرفین ابلاغ می شود تا طرفین ظرف ۲۰روز[۴] در صورت داشتن اعتراض آن را کتباً به اداره ثبت تسلیم و با اخذ گواهی، دادخواست حقوقی خود را به دادگاه محل و با عنوان خواسته “اعتراض به رای شماره. ….مورخ. … هیات حل اختلاف موضوع ماده ۱۴۸ اصلاحی قانون ثبت و ابطال آن” تقدیم و گواهی تقدیم دادخواست را به اداره ثبت تسلیم نماید تا از اجرای رای خودداری شود. بدیهی است در صورت عدم وصول اعتراض ادارات ثبت مکلف به اجرای رای و صدور سند مالکیت بنام متقاضی خواهند بود.

۲-۲-۵ ابطال سند رسمی انتقال ملک دولت، اداره اوقاف یا شهرداری بنام متقاضی پس از انقضای مهلت ۲۰ روزه وعدم اعتراض به رای هیات حل اختلاف در این خصوص

اجرای رای هیات مبنی بر انتقال رسمی ملک او قاف، دولت یا شهرداری بنام متقاضی، مانع از مراجعه متضرر به دادگاه نخواهد بود.

بنابراین چنانچه در این مرحله کسی که حقی از او تضعیع شده و مدعی حقی در ملک مذکور باشد (اعم از شخص حقیقی یا حقوقی) و مدعی شود که سند رسمی مالکیت بر خلاف قانون بوده، باید با تقدیم دادخواست حقوقی مبادرت به طرح دعوی در دادگاه نماید[۵]. نکته ای که ذکر آن مهم ست این که اقامه این دعوا مقید به مهلت خاصی نبوده و در هر زمان قابل طرح و پیگیری است.

عنوان صحیح خواسته این دعوا عبارت است از: “ابطال سند رسمی انتقال ملک دولت یا اوقاف یا شهرداری، بنام خوانده (متقاضی ثبت موضوع رای شماره. …. مورخ….. هیات حل اختلاف ثبتی  مقوم به مبلغ. … ریال” خوانده این دعوی نیز کسی است که سند انتقال (سند مالکیت) ملک بنام او صادر شده است که همان متقاضی ثبت می باشد[۶].و دعوی توجهی به اداره ثبت اسناد و املاک یا هیات حل اختلاف صادر کننده رای ندارد.

پس از احراز صحت ادعا ی خواهان،” حکم به ابطال انتقال  یا سند مالکیت صادره بنام متقاضی” صادر و در صورت عدم اثبات ادعای خواهان، (حکم به بیحقی وی با توجه به مالی بودن دعوی مطروحه) صادر خواهد شد.

نکته: زمین هایی که مطابق لایحه قانونی اصلاح لایحه قانونی واگذاری و احیای اراضی مصوب ۲۶/۱/۱۳۵۹ در اختیار افراد گذاشته می شود، طبق بند ۶ ماده ۶ این لایحه قانونی، قابل انتقال نیست مگر با اجازه دولت و رعایت میزان مندرج در ماده ۴ آن. اما مقررات مواد ۱۴۷ و ۱۴۸ اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک در مورد اراضی دولتی که در تصرف افراد است و بر روی آنها اعیانی ایجاد شده با رعایت ضوابط مندرج در ماده ۳ (قانون اصلاح مواد ۱و۲و۳ قانون اصلاح) قابل واگذاری به متصرف است.

۲-۲-۶ ابطال سند مالکیت صادره بنام متقاضی بر اساس رای هیات حل اختلاف

به موجب بند ۳ تبصره الحاقی (۲۲/۸/۱۳۸۱) به ماده ۲۰ اصلاحی آئین نامه اجرایی مود ۱۴۷ و ۱۴۸ اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک، از جمله آرای صادره هیات های حل اختلاف در اجرای ماده ۱۴۷ اصلاحی مذکور، “رای به صدور سند صدور سند مالکیت با ثبت ملک در دفتر املاک بنام متصرف” می باشد.

چنانچه پس از ابلاغ رای هیات در مهلت های قانونی مندرج در بند ۶ ماده ۱۴۷ و قسمت اخیر ماده ۱۴۸ اصلاحی قانون ثبت اعتراض به این ثبت واصل شود معترض باید دعوای خود را در قالب اعتراض به رای هیات حل اختلاف، در داگاه صالح اقامه نماید.

حقوق دارنده سند رسمی مالکیت

مفهوم سند مالکیت

مبدل DC-DC ایزوله برای صفحات خورشیدی

طراحی و ساخت مبدل DC-DC ایزوله برای صفحات خورشیدی
۱-۲-مزایاومعایب سیستم‌های فتوولتائیک
آلودگیهای زیست محیطی ناشی از سوخت‌های فسیلی و پایان پذیر بودن منابع آنها ،تلاش و تحقیقات وسیعی را در بکارگیری انواع دیگری از انرژی، بخصوص انرژی‌های جدید،موجب شده است.انرژی خورشیدی به دلیل نا محدود بودن ،در دسترس بودن و سازگاری با محیط زیست موجب شده است سیستم‌های فتوولتائیک بیشترین بازار تجاری را در زمینه کاربرد انرژی‌های نو داشته باشد .

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه ها  :

پایان نامه ارشد برق قدرت : طراحی و ساخت مبدل DC-DC ایزوله برای صفحات خورشیدی

 
پاره‌ای از ویژگی‌ها و مزایایسیستم‌های فتوولتائیک که موجب گسترش استفاده از آن در کشور های مختلف شده است در زیر آمده است.

۱ـ بی نیازی به سوخت فسیلی

۲ـ حفظ محیط زیست و عدم ایجاد آلودگی

۳ـ طول عمر مفید بالا (بیش از ۲۰ سال )

۴ـ قابلیت اطمینان بالا به دلیل نداشتن بخش‌های متحرک مکانیکی

۵ـ پایین بودن احتمال بروز حوادث خطرناک مانند انفجار وآتش سوزی

۶ـ سهولت در نصب و راه اندازی و همچنین بی نیازی به تجهیزات پیچیده و نیروی انسانی متخصص

۷ـ قابلیت تغییر توان با افزایش و کاهش ظرفیت سیستم‌های فتوولتائیک در صورت نیاز با بهره گرفتن از افزودن یا کاستن تعداد ماژول‌هادر مقابل موارد ذکر شده بزرگترین عیب سیستم‌های فتوولتائیک برای استفاده از توان‌های زیاد، قیمت بالای آن در مقایسه با سایر منابع است. اگر چه با پیشرفت تکنولوژی  هزینه سیستم‌های فتوولتائیک روز به روزکاهش می‌یابد ،ولی قبل از هر اقدامی تحقیق و بررسی در زمینه صرفه اقتصادی جهت  به‌کارگیری هر یک از منابع لازم و ضروری است.

۱-۳تکنولوژی‌های ساخت سلول‌های فتوولتائیک
برای ساخت این سلول‌ها سه نوع تکنولوژی ساخت وجود دارد که به شرح زیر می‌باشند:

۱)تکنولوژی تک کریستالی (Monocrystalline or single crystal)

که در این حالت سلول خورشیدی در یک ورقه سیلیکونی کیفیت بالا ساخته می‌شود که در این سلول دارای بازده بیشتر نسبت به سلول‌های ساخته شده با تکنولوژی‌های دیگر است .

۲)تکنولوژی پلی کریستالی (Polycrystalline)

در این روش سلول از یک بلوک سیلیکونی چند کریستال کیفیت پایین ساخته می‌شود که بازده و قیمت کمتری دارد .

۳)تکنولوژی ورق _نازک (thin_film)

که سلول در چند پروسه مختلف ساخته می‌شود.این سلول‌ها بازده کمتری دارند ولی در عوض هزینه ساخت آنها بسیار کم است . [۱]

شکل۱-۶ سلول‌های سیلیکانی و ورق نازک

۱-۴-اجزای سیستم‌های فتوولتائیک
به خاطر وجود تغییر در میزان شدت تابش پرتوهای خورشیدی در طول روز و در فصول مختلف، یک باطری به منظور ذخیره کردن انرژی الکتریکی تولیدی توسط آرایه‌های فتوولتائیک و به عنوان یک عامل واسط بین آرایه‌های خورشیدی و مصرف کننده انرژی الکتریکی برای بهره‌وری بیشتر مورد نیاز می‌باشد. یک سیستم فتوولتائیک خورشیدی، در طول روز که تابش خورشید وجود دارد، پرتوهای خورشیدی را گردآورده و به انرژی الکتریکی تبدیل می‌کند، ولی زمانیکه انرژی خورشیدی در حد اعلای خود موجود می‌باشد، بندرت اتفاق می‌افتد که دقیقاً منطبق با زمانی باشد که به انرژی الکتریکی نیز نیاز وافر باشد. پدیدار گشتن ابرها در آسمان نیز برای سیستم‌های فتوولتائیک مشکل ایجاد می‌کند و چنانچه ابری بودن آسمان چندین روز به درازا بکشد، انرژی الکتریکی در مقایسه با روزهای صاف آفتابی که خورشید شدت تابش بالائی دارد، میزان قابل ملاحظه‌ای کاهش پیدا خواهد کرد. واضح است در چنین روزهائی می‌توان از انرژی‌ای که در روزهای صاف آفتابی تولید و ذخیره شده‌، استفاده کرده و انرژی الکتریکی متمرکزی را تولید نمود بنابراین، اضافه کردن تجهیزات ذخیره‌سازی در سیستم‌های فتوولتائیک می‌تواند موجب افزایش قابلیت اعتماد سیستم برای تأمین مستمر انرژیالکتریکیگردد.معمولاً برای ذخیره‌سازی برق تولیدی در سیستم‌های فتوولتائیک با ظرفیت ۳ کیلووات به بالااز باطری استفاده می‌گردد ولی برخی از سیستم‌های کوچکترمانند پمپ کننده‌های کوچک، بدون ذخیره سازی باطری طراحی می‌شوند.

پیل یا باتری‌های خورشیدی تنهامبدل انرژی تابشی خورشید به انرژی الکتریکی باجریان الکتریکی ازنوع مستقیم می‌باشندوتوانایی ذخیره سازی انرژی را ندارند.

برق تولیدی باتری‌هاDCولتاژمعمولاً ۴۸یا۲۴ ولت است که با یک اینورتر  Pure sine wave به ۲۳۰ ولتAC تبدیل می‌شود.

ازا بزارذخیره سازی دراین سیستم‌هااستفاده ازباتری‌های الکتروشیمیایی می‌باشد.

از سری و موازی کردن سلول‌های آفتابی می‌توان به جریان و ولتاژ قابل قبولی دست یافت. در نتیجه به یک مجموعه از سلول‌های سری و موازی شده پنل (مدول) فتوولتائیک گویند.

یک ماژولمی‌تواند متشکل از ۳۲ سلول خورشیدی با قطر ۵/۷ سانتیمتری دارای مشخصات الکتریکی: ولتاژ نامی ۱۲ ولت، جریان نامی ۲/۱ آمپر، قدرت پیک ۱۸ وات،باشد. راندمان ماژول‌ها با توجه به راندمان سلول‌های خورشیدی و برخی افت‌های دیگر از قبیل جاسازی سلول‌ها در سطح ماژول‌ و اتصال الکتریکی آنها، حدود ۷ الی ۱۱ درصد در دمای ۲۸ درجه سانتی‌گراد و شدت تابش نور خورشید۱۰۰ ،که به نام شرایط استاندارد خوانده می‌شود، می‌باشد. [۱]

وبه مجموعه پنلهای فتوولتائیک،یک آرایه خورشیدی گفته می‌شود.جریان الکتریکی حاصل ازپنل های فتوولتائیک ازنوع جریان وولتاژمستقیم می‌باشد. ( DC)

با توجه به توضیحات فوق سیستم‌های فتوولتائیک از اجزای زیر تشکیل شده‌اند:

سلول‌های خورشیدی

ماژول‌ها

آرایه‌ها

رگولاتور ولتاژ و کنترل کننده‌ها

باتری‌های ذخیره ساز انرژی الکتریکی

رضایت شغلی و تعهد سازمانی

رضایت شغلی و تعهد سازمانی
اغلب گفته می شود که “کارمند خوشحال یک کارمند کاراست” و یک کارمند خوشحال بایستی با شغلش ارضا شود. اهمیت رضایت شغلی از آنجا ناشی می شود که بیشتر افراد تقریباً نیمی از ساعات بیداری خود را در محیط کاری می گذرانند. رضایت شغلی عبارت است از حدی از احساسات و نگرش های مثبت که افراد نسبت به شغل خود دارند. وقتی یک شخص می گوید دارای رضایت شغلی بالایی است، این بدان مفهوم است که او واقعاً شغلش را دوست دارد، احساسات خوبی درباره کارش داشته و برای شغلش ارزش زیادی قائل است. نتایج تحقیقات نشان می دهد که کارکنان با رضایت شغلی بالاتر، از نظر فیزیک بدنی و توان ذهنی در وضعیت خوبی قرار دارند. رضایت شغلی نتیجه ادراک کارکنان است که محتوا و زمینه شغلی چیزی را که برای کارمند ارزشمند است فراهم می کند. رضایت شغلی یک احساس مثبت یا مطبوع و پیامد ارزیابی شغلی یا تجربه فرد است. این حالت احساسی مثبت، کمک زیادی به سلامت فیزیکی و روانی افراد می کند. از نظر سازمانی، سطح بالای رضایت شغلی منعکس کننده جو سازمانی بسیار مطلوب است که منجر به جذب و بقاء کارکنان می شود.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه رابطه بین مهارت ارتباطی مدیران و رضایت شغلی کارکنان

 
مطالعات مختلف در زمینه رضایت شغلی نشان می دهد که متغیرهای زیادی با رضایت شغلی مرتبط است که این متغیرها در چهار گروه قابل طبقه بندی است:

عوامل سازمانی
عوامل محیطی
ماهیت کار
عوامل فردی
۱.عوامل سازمانی: بعضی از عوامل سازمانی که منبع رضایت شغلی هستند عبارتند از:

الف) حقوق و دستمزد: مطالعات “لاک”[۱] نشان می دهد که حقوق و دستمزد یک عامل تعیین کننده رضایت شغلی است. بویژه از دیدگاه کارمند این پرداخت منصفانه و عادلانه باشد.

ب) ترفیعات: ترفیعات شامل تغییر مثبت در حقوق (حقوق بالاتر)، کمتر مورد سرپرستی قرار گرفتن، چالش کاری بیشتر، مسئولیت بیشتر و آزادی در تصمیم گیری است. بعلت اینکه ارتقاء میزان ارزش فرد را برای سازمان نشان می دهد (به ویژه در سطوح عالی تر)، ترفیع فرد منجر به افزایش روحیه وی می گردد.

ج) خط مشی های سازمانی: ساختار دیوان سالارانه برای فردی که دارای سبک رهبری دموکراسی است، مناسب نیست. علاوه بر آن خط مشی های سازمانی نیز در رضایت شغلی تاثیر می گذارد. خط مشی های غیرمنعطف باعث برانگیختن احساسات منفی شغلی می شود و خط مشی منعطف باعث رضایت شغلی می شود.

عوامل محیطی: عوامل محیطی کار شامل موارد زیر است:
الف) سبک سرپرستی: هر جا که سرپرستان با کارکنان رفتاری حمایتی و دوستانه داشته اند، رضایت شغلی نیز زیاد بوده است.

ب) گروه کاری: اندازه گروه و کیفیت ارتباطات متقابل شخصی در گروه، نقش مهمی در خشنودی کارکنان دارد. هر چه گروه کاری بزرگتر باشد رضایت شغلی نیز کاهش می یابد. زیرا ارتباطات متقابل شخصی ضعیف تر شده و احساس همبستگی کم رنگ تر و نهایتا شناخت تمامی افراد مشکل می شود. همچنین گروه کاری بعنوان یک اجتماع، سیستم حمایتی- احساسی و روحیه ای برای کارکنان محسوب می شود. اگر افراد در گروه دارای ویژگی های اجتماعی مشابهی (نگرش ها و باورهای مشابه) باشند، جوی را به وجود می آورند که در سایه آن رضایت شغلی فراهم می گردد.

ج) هر چه شرایط کاری مطلوب تر باشد باعث رضایت شغلی می شود، چرا که در شرایط کاری مطلوب، آرامش فیزیکی و روانی بهتری برای فرد فراهم می شود.

ماهیت کار: کار به خودی خود نقش مهمی در تعیین سطح رضایت شغلی دارد. محتوای شغل دارای دو جنبه است: یکی محدوده شغل است که شامل میزان مسئولیت، اقدامات کاری و بازخور است. هر چه این عوامل وسیعتر باشد باعث افزایش حیطه شغلی می شود که آن نیز به نوبه خود رضایت شغلی را فراهم می آورد. دومین جنبه عبارتست از تنوع کاری. تحقیقات نشان می دهد که تنوع کاری متوسط موثرتر است. تنوع وسیع باعث ابهام و استرس می شود و از طرف دیگر تنوع کم نیز باعث یکنواختی و خستگی می شود که نهایتاً منجر به عدم رضایت شغلی می گردد. ابهام در نقش و تضاد در نقش همواره از سوی کارکنان مورد اجتناب قرار گرفته است. زیرا اگر کارکنان کاری که انجام می دهند و انتظاری که از آنها می رود را نشناسند، موجبات ناخشنودی آنها فراهم می گردد.
عوامل فردی: در حالی که محیط بیرونی سازمان و ماهیت شغل عوامل تعیین کننده در رضایت شغلی هستند، صفات و ویژگی های فرد نیز نقش مهمی در آن دارد. افرادی که بطور کلی دارای نگرش منفی هستند، همیشه از هر چیزی که مربوط به شغل است شکایت دارند. مهم این نیست که شغل چگونه است، آنها همواره به دنبال بهانه ای می گردند تا به گله و شکایت بپردازند. سن، ارشدیت و سابقه، تأثیر قابل ملاحظه ای بر رضایت شغلی دارند. کارکنانی که دارای سن بالا و سابقه زیاد در سازمان هستند، انتظار دارند که رضایت بیشتری از شغل خود داشته باشند. همچنین بعضی صفات مشخصه شخصیتی طوری است که باعث افزایش رضایت شغلی می شود. به علاوه می توان این طور نتیجه گرفت افرادی که در سلسله مراتب نیازهای مازلو در سطح بالاتری قرار دارند، رضایت شغلی بیشتری خواهند داشت.
در تئوری سلسله مراتب نیازها مازلو از دو دسته انگیزه ی زیربنایی نام می برد، یک گروه انگیزه ی کمبود بوده که در نتیجه ی فقدان بعضی از اشیاء مورد نیاز انسان به وجود می آید. نیاز هایی همچون گرسنگی ، تشنگی ( نیازهای فیزیولوژیک) و نیاز به امنیت در این گروه قرار می گیرند. این گروه از انگیزه ها زمانی ارضاء می شوند که شیء مورد نیاز انسان به دست بیاید. نیاز های جالب تری که او ارائه کرده است ، نیاز های بودن نامیده می شود . این نیاز ها شامل نیاز به مهر و محبت ( نیاز اجتماعی) و خود یابی( خود شکوفایی) هستند. این نیاز ها بر خلاف نیاز های کمبود ، زمانی که شی مورد نظر به دست می آید ، ارضاء نمی شوند بلکه رضایت از رشدی حاصل می شود که این انگیزه ها ارائه می کنند. مازلو استلال کرد که نیاز های انسانی می تواند در یک سلسله مراتب از لحاظ اهمیت قرار داده شوند، بدین معنی که بعضی از نیاز ها باید قبل از نیازهای دیگر ارضاء شود. مازلو این نیازها را در پنج سطح قرار داد.

نیازهای فیزیولوژیکی
نیاز های ایمنی
نیازهای تعلق
نیازهای احترام
نیاز به خود شکوفایی ( فرهنگی ، شاه میرزایی و حسین زاده ، ۱۳۸۴ ، ۱۲۱و۱۲۲)

پیامدهای رضایت شغلی و عدم رضایت شغلی
رضایت شغلی باعث می شود بهره وری فرد افزایش یابد، فرد نسبت به سازمان متعهد شود، سلامت فیزیکی و ذهنی فرد تضمین شود، روحیه فرد افزایش یابد، از زندگی راضی باشد و مهارت های جدید شغلی را به سرعت آموزش ببیند. عدم رضایت شغلی باعث کاهش روحیه کارکنان می شود که این روحیه پایین در کار بسیار نامطلوب است. مدیران وظیفه دارند که علائم روحیه پایین و عدم رضایت شغلی را به طور مستمر زیر نظر بگیرند و در اولین فرصت اقدامات لازم را انجام دهند. بعضی از شاخص های روحیه پایین عبارتند از:

۱.تشویش: تشویش یک شرایط کلی است که ناخشنودی فرد از شغل رانشان می دهد و ممکن است به انحاء مختلف ظاهر شود. فرد ممکن است تمایل زیادی به شغل خود نداشته باشد، در محیط کاری خواب آلود شود، فراموشکار شود، در کار بی دقتی کند، از شرایط کاری شکایت کند، دیر سر کار حاضر شود و یا غیبت کاری داشته باشد که همگی این شرایط بر سلامت ذهنی فرد تاثیر منفی بر جای می گذارد.

جزییات بیشتر درباره این پایان نامه   :

پایان نامه رابطه بین مهارت ارتباطی مدیران و رضایت شغلی کارکنان

 
۲.غیبت کاری: مطالعات نشان می دهد، کارکنانی که رضایت کمتری دارند احتمالا بیشتر غیبت می کنند. دو نوع غیبت وجود دارد: یکی غیبت غیر ارادی است که به علت بیماری یا سایر دلایل موجه و حوادث پیش بینی نشده اتفاق می افتد که غیر قابل اجتناب است و ارتباطی با رضایت شغلی ندارد. دیگری غیبت اختیاری است که ناشی از عدم رضایت شغلی فرد است.

۳.تأخیر در کار: تأخیر کاری همانند غیبت این باور را بوجود می آورد که فرد از کارش ناراضی است. این نشان می دهد که فرد برای شغل خود اهمیتی قائل نیست و بیشتر اوقات خود را به استراحت در خانه اختصاص می دهد. وقتی هم که سرکار حاضر می شود، بیشتر به تلفن های شخصی پرداخته و بطور کلی در پی اتلاف وقت است. به عنوان نمونه دانشجویی که دیر سر کلاس حاضر می شود نشانگر آن است که از رشته تحصیلی یا نحوه تدریس استاد خود ناراضی است.

۴.ترک خدمت: ترک خدمت کارکنان موجب وقفه در عملیات سازمان شده و جایگزین نمودن افراد برای سازمان پرهزینه بوده و از نظر فنی و اقتصادی نیز نامطلوب است. بر اساس مطالعات “آرنولد و فلدمن” در واحدهای سازمانی که میزان رضایت شغلی افراد آن از حد متوسط پایین تر است، نرخ ترک خدمت کارکنان آن بالاتر خواهد بود. البته ترک خدمت ممکن است ارادی و مربوط به عدم رضایت شغلی باشد و یا دلایل شخصی داشته باشد که خارج از کنترل مدیر است. از طرف دیگر ترک خدمت می تواند ناشی از مدرنیزه شدن کارخانه، فقدان سفارشات برای تولید، کمبود مواد اولیه و به طور کلی ناشی از وضعیت دشوار اقتصادی باشد. در چنین مواردی موضوع ترک خدمت بایستی بطور جدی مورد رسیدگی قرار گرفته و هر جا که ضرورت دارد، اقدامات اصلاحی صورت پذیرد.

۵. فعالیت اتحادیه: مطالعات نشان می دهد که کارکنان بارضایت شغلی بالا، تمایلی به عضویت در اتحادیه ندارند و به آن به عنوان یک ضرورت نمی نگرند. شواهدی در دست است که نشان می دهد، عدم رضایت شغلی علت اصلی اتحادیه گرایی است. سطح فعالیت اتحادیه ها به سطح عدم رضایت شغلی بستگی دارد. هر چه سطح عدم رضایت شغلی کمتر باشد، ممکن است تنها به شکایت بسنده شود ولی اگر سطح عدم رضایت شغلی بالاتر باشد ممکن است موجبات اعتصاب کارکنان را فراهم آورد.
بازنشستگی زودرس: مطالعات “اشمیت و مک لن”[۱] ارتباط رضایت شغلی و بازنشستگی زودرس را نشان می دهد. شواهدی وجود دارد، مبنی بر اینکه کارکنانی که تقاضای بازنشستگی پیش از موعد را می کنند، تمایل دارند نگرش های مثبت خود را کمتر معطوف به کار خود بسازند. از طرف دیگر کارکنانی که پست های سازمانی عالی تری دارند و دارای فرصت های کاری چالشی هستند، نسبت به مشاغل سطوح پایین تر کمتر به دنبال بازنشستگی زودرس هستند.
 

۲ – ۱۲- رضایت شغلی و عملکرد

یکی از موضوعات بحث انگیز رضایت شغلی، ارتباط آن با عملکرد است. سه دیدگاه مختلف در این مورد وجود دارد:

رضایت شغلی باعث افزایش عملکرد می شود.
عملکرد شغلی موجبات رضایت شغلی را فراهم می آورد.
ارتباط ذاتی بین رضایت شغلی و عملکرد وجود ندارد، بلکه پاداش های متغیری هستند که مداخله می کنند.
اشکال زیر ارتباط رضایت شغلی و عملکرد را با توجه به دیدگاه های فوق نشان می دهد: رضایت شغلی علت ۱- عملکرد کاری “کارمند راضی مولدتر و کارآتر است” رضایت شغلی معلول ۲- عملکرد کاری “کارمند مولد و کارا راضی تر است” رضایت شغلی ۳- عملکرد کاری “هیچ ارتباط یا جهت خاصی وجود ندارد” برای دو دیدگاه اول پشتوانه تحقیقاتی ضعیفی ارائه شده است. بیست مطالعه انجام یافته در این زمینه نشانگر آن است که بین رضایت شغلی و عملکرد ارتباط ضعیفی وجود دارد و بیانگر آن است که کارمند راضی ضرورتاً عملکرد بالایی ندارد. البته نتایج تحقیقات نشان می دهد، دیدگاه دوم تا حدودی مورد تأیید قرار گرفته و عملکرد بالاتر، رضایت بالاتری را نیز به دنبال دارد. اما در این میان دیدگاه سوم که عامل پاداش را به عنوان متغیر مداخله گر در ارتباط بین عملکرد و رضایت شغلی معرفی می کند، بیشتر مورد تأیید قرارگرفته است. این بدان مفهوم است که عملکرد، پیامد رضایت شغلی نیست و همچنین رضایت شغلی نیز پیامد عملکرد نیست. در سال ۱۹۵۵ “برایفیلد و کروکت”[۲] ادبیات ارتباط رضایت شغلی و عملکرد را مورد بازنگری قراردادند و نتیجه گرفتند که بین این دو پدیده ارتباط مستقیم کمی وجود دارد. در حقیقت بعضی اوقات رضایت شغلی و عملکرد به طور معکوس با یکدیگر ارتباط دارند. تئوری انتظار تا حدودی این معما را حل نمود. این دو پژوهشگر ثابت کردند که رضایت شغلی نتیجه فرآیند انگیزش جامع است. از این دیدگاه انگیزش عبارت است از فعالیت و هدایت انرژی و رفتار، در حالی که رضایت شغلی حاصل از  پاداش رفتار است. وقتی اعضاء سازمانی از کار رضایت پیدا می کنند، میزان غیبت و تأخیر در کار و حتی ترک خدمت، کاهش می یابد. در حقیقت رضایت شغلی می تواند برای سازمان تعیین کننده باشد.

۲ – ۱۳-  اندازه گیری رضایت شغلی

رضایت شغلی نگرشی است که افراد درباره شغل خود دارند که نشأت گرفته از ادراک افراد از شغلشان است. تعداد زیادی از سازمان ها برای تعیین سطوح رضایت شغلی افراد از نگرش سنجی استفاده می کنند. یکی از ابزارهای معتبر برای سنجش رضایت شغلی، شاخص توصیفی شغل (JDI) است. رضایت شغلی ناشی از جنبه های مختلف شغل همچون پرداخت، فرصت های ترفیع، سرپرست، همکاران و عوامل محیط کاری همچون سبک سرپرستان، خط مشی ها و رویه ها، تعلق گروه کاری، شرایط کاری و مزایای شغلی است. در مدل JDI پنج عامل عمده به عنوان ابعاد رضایت شغلی مطرح اند که عبارتند از:

سکوت و آوای سازمانی

پیدایش سکوت سازمانی؛ متغییرهای سازمانی و مدیریتی